Постанова
іменем України 
28 жовтня 2021 року
м. Київ
справа № 266/6051/19
провадження № 51-1834км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального
суду у складі
головуючого                       ОСОБА_1 ,  
суддів                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового
засідання                            ОСОБА_4 ,
прокурора                           ОСОБА_5 ,
засудженого                      ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 16 листопада 2020 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 11 березня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019050780000612, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Урицьк Кустанайської області, Казахстан, жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимості не має,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком, ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 156 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 20 липня 2019 року приблизно о 19:00, знаходячись поблизу будинку АДРЕСА_2 ), керуючись умислом, спрямованим на вчинення розпусних дій, разом з малолітньою ОСОБА_7 зайшов до огородженого джерела питної води, де, використовуючи ізольований простір та відсутність сторонніх осіб, скориставшись малолітнім віком потерпілої, умисно здійснив відносно останньої розпусні дії, направлені на задоволення своєї статевої пристрасті.  
Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційну скаргу захисника, а вирок – без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок тяжкості, просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вказує на те, що формулювання обвинувачення у вироку викладене без зазначення конкретних дій, які він вчиняв, а в основу вироку покладено недопустимі докази, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що покарання є надмірно суворим та призначене без врахування усіх даних про його особу. 
У запереченнях на касаційну скаргу засудженого, прокурор просить залишити її без задоволення, а рішення судів без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити. Прокурор заперечувала проти задоволення цієї скарги.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження або неповноту судового розгляду, чинним законом не передбачено.
З касаційної скарги вбачається, що засуджений, крім іншого, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду, тоді як перевірку цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесено.
Разом з тим, за результатами перевірки судових рішень у порядку касаційної процедури у межах передбачених законом повноважень Судом не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК вказані висновки ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджено доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом згідно зі ст. 94 цього Кодексу.
Зокрема, такі висновки у своєму рішенні місцевий суд обґрунтував показаннями:
-          засудженого ОСОБА_6 , який вину у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнав, разом з тим, не заперечуючи встановлених під час розгляду справи фактичних обставин, пояснив, що не мав наміру вчиняти розпусні дії відносно потерпілої;
-          малолітньої ОСОБА_7 , яка в присутності педагога та психолога розповіла про обставини вчинення ОСОБА_6 відносно неї розпусних дій;
-          представника потерпілої – ОСОБА_8 , яка пояснила, що зі слів доньки вона дізналася, що ОСОБА_6 вчиняв по відношенню до її доньки розпусні дії. Зазначені показання представника потерпілої повністю узгоджуються із аудіозаписом, зафіксованим на мобільний телефон останньої, котрий було відтворено у суді;
-          показаннями свідка ОСОБА_9 , який зазначив, що першочергово про вчинення ОСОБА_6 розпусних дії по відношенню до доньки він дізнався безпосередньо від неї, а при особистій зустрічі із засудженим, останній детально розповів, які саме дії по відношенню до потерпілої він вчиняв.
Так, показання учасників кримінального провадження місцевий суд правильно визнав об`єктивними й обґрунтовано поклав їх в основу свого рішення, оскільки вони підтверджуються даними, що містяться у протоколі прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення; у свідоцтві про народження ОСОБА_7 ; у протоколі огляду місця події; у протоколі огляду предмета, згідно якого було оглянуто мобільний телефон, в пам`яті якого було виявлено аудіозапис розмови між жінкою та дитиною; у висновку судово – психіатричної експертизи, згідно якої ОСОБА_6 є психічно здоровим, виявляє розлад статевої переваги – ексгібіціонізм. У період інкримінованого йому діяння за психічним станом повністю усвідомлював свої дії і керував ними.
Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_6 зазначеного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 156 КК. При цьому всім наявним доказам суд відповідно до вимог КПК дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Апеляційний суд, переглянувши справу в апеляційному порядку, відповідно до вимог ст. 419 КПК належним чином розглянув викладені в апеляційній скарзі захисника доводи про незаконність засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 156 КК, дав на них вичерпні відповіді і, навівши підстави прийнятого рішення, залишив вирок місцевого суду без змін, а заявлені апеляційні вимоги про виправдання останнього - без задоволення. При цьому порушень процесуального порядку збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів апеляційним судом не встановлено.
Доводи засудженого з приводу того, що судом першої інстанції у вироку, в порушення вимог КПК, змінено формулювання обвинувачення, то вони є безпідставними.
Такі доводи сторони захисту були предметом розгляду суду апеляційної інстанції та є аналогічними з наведеними доводами в касаційній скарзі засудженого.
Зокрема, апеляційний суд зазначив, що формулювання обвинувачення судом першої інстанції не змінено, а лише викладено в такій формі, яке б не суперечило вимогам п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи і статевої недоторканості особи» щодо недопустимості натуралізації опису злочину. 
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду.
Доводи касаційної скарги засудженого, що показання потерпілої ОСОБА_7 є суперечливими, а тому не можуть братися судом до уваги, є безпідставними.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що допит малолітньої потерпілої ОСОБА_7 місцевим судом було здійснено відповідно до вимог ст. 226 КПК в присутності законного представника, психолога та педагога При цьому малолітня потерпіла детально розповіла про всі обставини вчинення ОСОБА_6 щодо неї розпусних дій.
Щодо певних суперечностей у показаннях потерпілої, суд врахував малолітній вік останньої, незрілість її особистості, недостатню спроможність мислення, її судження, що стосуються будь-яких явищ, та з врахуванням висновку комплексної судової психолого-психіатричної експертизи, місцевий суд критично оцінив показання потерпілої лише в частині, що суперечить іншим матеріалам справи.
Оцінюючи достовірність показань потерпілої, суд першої інстанції взяв до уваги сукупність інших наявних у справі доказів, визнав її показання належним та допустимим доказом, з чим погодився і суд апеляційної інстанції, та обґрунтовано поклав їх в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 .
Доводи засудженого про недопустимість як доказу показань представника потерпілої – ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_9 , оскільки такі показання відповідно до положень ст. 97 КПК є показаннями з чужих слів, є необґрунтованими.
Відповідно до ч. 1 ст. 97 КПК показаннями з чужих слів є висловлювання, здійснене в усній, письмовій або іншій формі, щодо певного факту, яке ґрунтується на поясненні іншої особи.
Законодавцем також передбачено, за яких умов суд може визнати допустимим доказом показання з чужих слів незалежно від можливості допитати особу, яка надала первинні пояснення, якщо такі показання є допустимим доказом згідно з іншими правилами допустимості доказів (ч. 2 ст. 97 КПК).
Водночас при прийнятті рішення суд зобов`язаний враховувати, зокрема, значення пояснень та показань у випадку їх правдивості для з`ясування певної обставини і їх важливість для розуміння інших відомостей; інші докази, які подавалися або можуть бути подані; а також можливість допиту особи, яка надала первинні пояснення, або причини неможливості такого допиту.
Як слідує з вироку, представник потерпілої – ОСОБА_8 та свідок ОСОБА_9 були допитані в суді першої інстанції, їх показання узгоджуються між собою, з обставинами, встановленими під час дослідження доказів у їх сукупності, а тому місцевий суд, з урахуванням вимог вказаних норм закону, визнав їх допустимими доказами. З такими висновками суду погоджується і колегія суддів.
Твердження засудженого про недотримання апеляційним судом вимог ст. 404 КПК щодо безпосередності дослідження всіх доказів судом апеляційної інстанції є неспроможними виходячи з наступного.
Так, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Як убачається з матеріалів провадження, клопотання про повторне дослідження доказів ніким з учасників судового провадження не заявлялось. 
Переглядаючи справу за апеляційною скаргою захисника, апеляційний суд дійшов переконання, що всі докази у кримінальному провадженні досліджено місцевим судом з дотриманням засад безпосередності, таким доказам надано відповідну правову оцінку.
З приводу доводів засудженого про визнання протоколу проведення негласної слідчої (розшукової) дії недопустимим доказом, то такі доводи були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який визнав їх безпідставними.
Зокрема апеляційний суд вказав, що слідчу дію було проведено у строки, зазначені в ухвалі слідчого судді, а подальше складання протоколу з порушенням строку, визначеного у ст. 252 КПК, не тягне певних правових наслідків, які б порушували права та свободи засудженого, тому таке порушення не є істотним, та таким, що перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, з чим погоджується і колегія суддів.
Доводи касаційної скарги засудженого про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість, є безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Як убачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції, з рішенням якого погодився й апеляційний суд, обґрунтовуючи свій висновок щодо виду й розміру покарання та призначаючи ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на певний строк, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким, дані про особу винного, котрий раніше не судимий, пенсіонер, одружений, має на утриманні матір похилого віку, за місцем проживання та попередньої роботи характеризується позитивно. Обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав його похилий вік та незадовільний стан здоров`я, обставин, що його обтяжують суд не встановив.
З урахуванням вищенаведеного, суд дійшов правильного висновку про обрання ОСОБА_6 покарання у виді реального позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 156 КК, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю
При цьому суд обґрунтовано зазначив, що побутові та трудові характеристики, а також громадське життя ОСОБА_6 не мають впливати на визначення міри та строку покарання останньому.  
Таким чином, суд першої інстанції, дотримався вимог статей 50, 65-67 КК та обґрунтовано не знайшов підстав для застосування положень статей 69, 75 КК.
Призначене засудженому покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, підстав визнати його надмірно суворим, Суд не знаходить.
Отже, Суд вважає, що засуджений у своїй касаційній скарзі не навів переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність постановлених у кримінальному провадженні судових рішень.
Вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду є належно обґрунтованими та вмотивованими і за змістом відповідають вимогам статей 370, 374 та 419 КПК, у них зазначено відповідні підстави та положення закону, якими керувалися ці суди при постановленні своїх рішень.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у кримінальному провадженні судом не встановлено, а тому підстави для задоволення касаційної скарги засудженого і скасування судових рішень – відсутні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 16 листопада 2020 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 11 березня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого – без задоволення.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                          ОСОБА_3