ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

10 листопада 2021 року	  м. Одеса	Справа № 916/2322/21	
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі:
Головуючого судді: Головея В.М.
Суддів: Колоколова С.І., Разюк Г.П.,
секретар судового засідання Лінник І.А., 

за участю представників сторін: 
від ТОВ «Агро газ трейдінг»  -  Зелений Д.О., 
від АТ «Одеський припортовий завод» – Мастістий І.А., 
від компанії ДАЧЕКС ШІППІНГ ПТЕ. ЛТД. – не з`явився, 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро газ трейдінг»
на ухвалу Господарського суду Одеської області від 09.09.2021 року (суддя Желєзна  С.П.) про скасування заходів забезпечення позову у справі
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро газ трейдінг»
до Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» 
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача компанія ДАЧЕКС ШІППІНГ ПТЕ. ЛТД. 
про  визнання недійсним рішення та зобов`язання вчинити певні дії, -          

ВСТАНОВИЛА:

В серпні 2021 року ТОВ «Агро газ трейдінг» звернулось до Господарського суду із позовом до АТ «Одеський припортовий завод» (далі – АТ «ОПЗ») про визнання недійсним рішення відповідача про оголошення переможцем процедури відбору компанію ДАЧЕКС ШІППІНГ ПТЕ. ЛТД. /DACHEX SHIPPING PTE. LTD, зобов`язання відповідача повторно розглянути додаткові умови співпраці, запропоновані учасниками в ході процедури переговорів на третьому етапі процедури відбору.
03.08.2021 звернулось до суду із заявою про забезпечення позову,  якій останнє просив заборонити АТ «ОПЗ»  укладати договір з переробки давальницької сировини для АТ «ОПЗ»  та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ» з компанією DACHEX SHIPPING PTE. LTD -  переможцем процедури відбору та визначення замовника робіт, оголошеної 29.03.2021  відповідно до Порядку проведення відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ»,  прийнятого правлінням  АТ «ОПЗ»  від 23.03.2021 та затвердженого  рішенням наглядової ради АТ «ОПЗ» за №8/2021  від 29.03.2021.
Ухвалою Господарського суду Одеської  області від 05.08.2021 задоволено заяву ТОВ «Арго газ трейдінг» про вжиття заходів забезпечення позову. 
07.09.2021 до господарського суду від АТ «ОПЗ» надійшла заява про скасування заходів     забезпечення позову, вжитих ухвалою суду від 05.08.2021. 
Ухвалою Господарського суду Одеської  області від 09.09.2021 задоволено заяву про скасування заходів забезпечення позову.
Ухвала мотивована тим, що заходи забезпечення позову, вжиті судом, у вигляді заборони АТ «ОПЗ» укладати договір з переробки давальницької сировини, можуть призвести до значних майнових наслідків для відповідача у зв`язку з необхідністю поновлення роботи потужностей заводу. 
Не погоджуючись із вказаною ухвалою, ТОВ «Агро газ трейдінг» звернулось до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу скасувати, у задоволенні заяви відповідача відмовити.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що під час розгляду заяви АТ «ОПЗ» про скасування заходів забезпечення позову, останнє  не подало до суду жодного доказу, який доводи би, що вартість витрат на пуск агрегатів карбаміду після планового зупиночного ремонту складає 0,7 млн. доларів США. 
На думку скаржника, ухвалою суду від 05.08.2021 не було накладено жодних заборон для АТ «ОПЗ» на укладення договорів поставки природного газу та переробки давальницької сировини поза межами процедури відбору.
Апелянт зазначає, що скасування заходів забезпечення призводить до ризику порушення прав ТОВ «Агро газ трейдінг» як учасника Порядку проведення відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької продукції та послуг відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ», прийнятого правління АТ «ОПЗ» від 23.03.2021 та затвердженого рішенням наглядової ради АТ «ОПЗ» від 29.03.2021. 
Відзив на апеляційну скаргу до апеляційного суду не надходив. 
Представник компанії ДАЧЕКС ШІППІНГ ПТЕ. ЛТД. в судове засідання 10.11.2021 не з`явився, хоча про час та місце його проведення повідомлявся належним чином.
Частиною 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України визначено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
З огляду на те, що компанія ДАЧЕКС ШІППІНГ ПТЕ. ЛТД.  належним чином повідомлялась про дату, час і місце розгляду справи, враховуючи те, що судочинство здійснюється, зокрема, на засадах рівності та змагальності сторін і учасники судового провадження на власний розсуд користуються наданими ним процесуальними правами, зокрема, правом на участь у судовому засіданні, колегія суддів апеляційної інстанції прийшла до висновку про розгляд справи у відсутності представника компанії ДАЧЕКС ШІППІНГ ПТЕ. ЛТД. Явка представників сторін обов`язковою судом не визналась. 
В судовому засіданні 10.11.2021 представник ТОВ «Агро газ трейдінг» підтримав доводи апеляційної скарги та просив задовольнити останню, а ухвалу суду першої інстанції - скасувати.
Представник АТ «ОПЗ» в судому засіданні 10.11.2021  надав пояснення, в яких заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив суд, оскаржувану ухвалу суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення. 
Обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, заслухавши пояснення представників ТОВ «Агро газ трейдінг» та АТ «ОПЗ», перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваної ухвали, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга необґрунтована та не підлягає задоволенню з наступних підстав.  
За приписами ст. 136 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
                    З правового аналізу вказаної норми вбачається, що заходи забезпечення позову застосовуються господарським судом як гарантія реального виконання рішення суду. Тобто положення вказаної статті пов`язують вжиття заходу забезпечення з ефективним захистом або поновленням порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся, реальним виконанням судового рішення, а також із наявністю обставин, що достеменно свідчать про те, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду.
                    Передбачене ст.145 Господарського процесуального кодексу України право суду скасувати заходи забезпечення позову з власної ініціативи або за вмотивованим клопотанням учасника справи залежить виключно від встановлення судом після вжиття заходів забезпечення позову обставин, які свідчать про відсутність обґрунтованих підстав вважати, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
          З огляду на те, що забезпечення позову застосовується як гарантія задоволення законних вимог позивача, господарський суд не повинен скасовувати вжиті заходи до виконання рішення або зміни способу його виконання, за винятком випадків, коли потреба у забезпеченні позову з тих чи інших причин відпала або змінились певні обставини, що спричинили застосування заходів забезпечення позову, або забезпечення позову перешкоджає належному виконанню судового рішення.
          Вирішуючи питання про наявність або відсутність підстав для скасування заходів забезпечення позову,  колегія суддів враховує таке.
          Предметом спору у даній справі є вимога про визнання недійсним рішення відповідача про відхилення додаткових умов співпраці, запропонованих позивачем та про оголошення переможцем процедури відбору компанію ДАЧЕКС ШІППІНГ ПТЕ. ЛТД. /DACHEX SHIPPING PTE. LTD та зобов`язання відповідача повторно розглянути додаткові умови співпраці, запропоновані учасниками в ході процедури переговорів на третьому етапі процедури відбору.  
Задовольняючи заяву позивача про забезпечення позову, господарський суд зазначив, що встановлена для відповідача заборона укладати договір з переробки давальницької сировини     не обмежать     права     АТ     «ОПЗ»     на     отримання переробленої давальницької     сировини, оскільки,     23.06.2020 між ТОВ «Агро газ трейдінг» та АТ «ОПЗ» було укладено     договір на переробку давальницької сировини №20/СН-215, п. 9.1 якого (в редакції додаткової угоди №22 від 27.04.2021)     передбачено, що договір діє до закінчення календарного місяця, в якому укладено договір     за результатами процедури відбору замовника     робіт з переробки давальницької     сировини, але в будь-якому разі не пізніше 31.10.2021.
При цьому, в подальшому скасовуючи вжиті заходи забезпечення позову, господарський суд, вірно врахував, що 23.06.2020 між ТОВ «Агро газ трейдінг» та АТ «ОПЗ»  було укладено     договір на переробку давальницької сировини, п. 9.1 якого (в редакції додаткової угоди №22 від 27.04.2021)     передбачено, що договір діє до закінчення календарного місяця, але в будь-якому разі не пізніше 31.10.2021, однак розгляд даної справи лише в суді першої інстанції може тривати приблизно 90 днів з дня відкриття провадження у справи, не враховуючи, що розгляд справи може бути більш тривалим, у зв`язку з оскарженням сторонами до апеляційного суду судових рішень. За цей час, договір від 23.06.2020, яким відповідач забезпечується сировиною для роботи припинить свою дію. В цьому випадку, стратегічне підприємством хімічної промисловості ризикує повністю зупинити безперервний цикл виробництва.
З урахуванням наведеного, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення заяви відповідача про  скасування заходів забезпечення позову. 
Судова колегія не приймає до уваги доводи апеляційної скарги, адже  сама лише незгода позивача з оголошенням переможця процедури відбору не може бути підставою для зупинення процедури визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини тим більше, що така процедура розпочата з метою безперебійної роботи стратегічного підприємства хімічної промисловості, яке відноситься до державного сектору економіки. 
Крім цього, позовна заява направлена лише на повернення процедури  відбору на етап оцінки пропозицій щодо додаткових умов співпраці на етап проведення переговорів, однак навіть у випадку задоволення позову, у разі повторного розгляду пропозицій щодо додаткових умов співпраці на етапі процедури переговорів, з огляду на природу аукціону, відсутні будь-які гарантії, що договір буде укладено саме з позивачем. Разом з тим, позивач зараз вимагає фактично зупинити будь-які поставки сировини заводу, не надаючи пояснень чому завод має простоювати на період вирішення даного спору, результати вирішення якого навіть на користь позивача автоматично не призводить до укладення договору.
Приймаючи до уваги викладене, судова колегія вважає, що заходи забезпечення позову не відповідають предмету позову, не є співрозмірними з позовними вимогами, порушують баланс прав та інтересів сторін, у зв`язку з чим, господарський суд обґрунтовано їх скасував. 
Отже, доводи викладені в апеляційній  скарзі про порушення норм процесуального права та неправильне застосуванням норм матеріального права господарським судом не підтвердилися, не спростовують висновків суд, а тому апеляційну  скаргу слід залишити без задоволення.
Приймаючи до уваги викладене, судова колегія вважає, що відсутні правові підстави для забезпечення позову у даній справі, у зв`язку з цим, оскаржену ухвалу господарського суду про скасування заходів забезпечення позову слід залишити без змін. 
Згідно ст.129 ГПК України судовий збір покладається на скаржника. 

Керуючись ст.ст.269, 275, 276, 281-283 ГПК України суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро газ трейдінг» залишити без задоволення, а ухвалу Господарського суду Одеської області  від 09.09.2021 -  без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
Повний текст постанови складено 15.11.2021.

Головуючий суддя:                                                                      Головей В.М.

Судді:                                                                                                    Колоколов С.І.

                                                                                                     Разюк Г.П.