ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2021 року 
м. Київ
справа № П/811/2470/17
адміністративне провадження № К/9901/56614/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
головуючого  - Бучик А.Ю.,
суддів:   Мороз Л.Л.,  Рибачука А.І., 
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 29 січня 2018 року (суддя Сагун А.В.) та постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 14 червня 2018 року (колегія суддів: Ясенов Т.І. Суховаров А.В. Головко О.В.) у справі № П/811/2470/17 за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держспоживслужби в Кіровоградській області про скасування постанови та рішень,
УСТАНОВИВ
В грудні 2017 року Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся з позовом до Головного управління Держспоживслужби в Кіровоградській області, в якому просив:
скасувати постанову відповідача про накладення штрафних санкцій від 11 грудня 2017 року № 22 про сплату штрафу у розмірі 1275 грн.;
скасувати рішення відповідача про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 11 грудня 2017 року № 49, яким застосовано обмежувальний захід у вигляді обмеження надання продукції на ринку шляхом усунення формальної невідповідності в частині нанесення знаку відповідності технічному регламенту відповідно до встановлених вимог;
скасувати рішення відповідача про вжиття обмежувальних (корегуючих) заходів від 11 грудня 2017 року № 50, яким обрано обмежувальних захід у вигляді тимчасової заборони надання продукції на ринку до усунення формальної невідповідності.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 29 січня 2018 року, залишеним без змін постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 14 червня 2018 року,  у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з судовими рішеннями, позивач подав касаційну скаргу, в якій посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить її скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції. 
Касаційна скарга обґрунтована тим, що відповідачем проведена перевірка на підставі, що не визначена законодавством для позапланових невиїзних перевірок, а саме в порушення ч.ч.1, 2 ст.6 Закону України "Про основні засади державного накладу (контролю) у сфері господарської діяльності". Вказує, що з акту перевірки характеристик продукції від 30.11.2017 не зрозуміло, за яке конкретно правопорушення позивач має нести відповідальність. Зазначає, що  за порушення, передбачені ст.ст. 24, 44 Закону України "Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції" від 02.12.2010, № 2735-VI,  може бути притягнутий виробник продукції, а не її розповсюджувач.  Щодо протиправності обмежувальних заходів застосованих відповідачем позивач зазначає, що вони є передчасними відповідно до положень ч.3,4 ст.29 Закону України "Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції" від 02.12.2010, № 2735-VI. Та вказує, що при їх ухваленні відповідачем не було дотримано порядку вжиття таких заходів, що визначено Методикою вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів, затвердженої постановою КМУ від 26.12.2011 №1407.
Ухвалою Верховного Суду від 10.09.2018 відкрито касаційне провадження.
У відзиві на касаційну скаргу позивач просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення  - без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає  задоволенню  з наступних підстав.
Судами встановлено, що  24.11.2017 відповідачем, за зверненням Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області від 20.10.2017 №5.0/9597 та доручення Держпродспоживслужби від 02.11.2017 №д-151/5415-17 на проведення позапланової перевірки характеристик продукції, видано наказ №406 про проведення позапланової перевірки за ланцюгом постачання.
На підставі вказаного наказу та направлення на проведення перевірки №241 від 24.11.2017 відповідачем проведено позапланову невиїзну перевірку характеристик продукції   позивача, за наслідками якої складено акт № 39 від 30.11.2017.
За змістом акту перевірки: дитяча іграшка «Перевертиш на радіо керуванні» ТМ «MEI TWOYAWK» арт. Н0468/Н0498, виробник: SHANTOU JINXING CO. LTD. ОСОБА_6 виробника: INDUSTRIAL DISTRICT PENGFARD.WAAISHA. SHAANTOU, GUAANGDONG, CHINA - неналежно застосовано знак відповідності технічним регламентам, чим порушено пункт 51 технічного регламенту безпечності іграшок, затверджений постановою КМУ від 11.07.2013 №515.
Також у акті зазначено, що суб`єкт господарювання зауважень щодо проведеної перевірки та складеного акта не має.
11.12.2017 відповідачем складено протокол №23 про виявлене порушення вимог статті 44 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» та статті 15 Закону України «Про загальну безпечність нехарчової продукції».
За результатом розгляду акту перевірки характеристик продукції № 39 від 30.11.2017, відповідачем 11.12.2017 винесено постанову про накладення штрафних санкцій № 22 про застосування стосовно позивача штрафу у розмірі 75 неоподаткованих мінімумів доходів громадян у сумі 1275 грн.
За результатом розгляду акту перевірки характеристик продукції № 39 від 30.11.2017, відповідачем прийнято рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів №49 від 11.12.2017, в якому встановлено: обмеження надання продукції на ринку шляхом усунення формальності невідповідності в частині нанесення знаку відповідності технічному регламенту відповідно до встановлених вимог. 
Крім того, за результатом розгляду акту перевірки характеристик продукції № 39 від 30.11.2017, 11.12.2017 відповідачем прийнято рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів №50, яким до позивача застосовано обмежувальний захід: тимчасова заборона надання продукції на ринку до усунення формальної невідповідності.).
Не погодившись з ухваленими рішеннями, позивач  звернувся із цим позовом.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд  виходив з того, що допущене позивачем порушення стосовно  розповсюдження товару, на якому неналежно застосовано знак відповідності технічним регламентам, підтверджено матеріалами справи. Відтак, штрафні санкції та обмежувальні заходи застосовані відповідачем в порядку, встановленому законом. Щодо проведення перевірки, суди дійшли висновку, що остання проведена у відповідності до Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції».
Дослідивши спірні правовідносини, колегія суддів зазначає таке.
Позивач в касаційній скарзі посилається на відсутність підстав для проведення позапланової перевірки, що передбачено ст. 6  Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
Частиною 4 ст. 4 ЗУ «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» встановлено, що виключно законами встановлюються, зокрема органи, уповноважені здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності та види господарської діяльності, які є предметом державного нагляду (контролю).
В преамбулі Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» зазначено, що цей Закон встановлює правові та організаційні засади здійснення державного ринкового нагляду і контролю нехарчової продукції.
Дія цього Закону поширюється на відносини щодо здійснення ринкового нагляду за продукцією, що охоплюється встановленими вимогами, крім видів продукції зазначених у цьому Законі.
Отже, здійснення ринкового нагляду за продукцією включає в себе діяльність органів ринкового нагляду з метою забезпечення відповідності продукції встановленим вимогам, а також забезпечення відсутності загроз суспільним інтересам.
Відтак, саме Закон України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» є спеціальним в спірних правовідносинах та підлягає застосуванню.
За приписами частини 3 статті 23 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» органи ринкового нагляду проводять планові та позапланові перевірки характеристик продукції.
Планові перевірки характеристик продукції проводяться у розповсюджувачів цієї продукції, а позапланові, - у розповсюджувачів та виробників такої продукції.
Під час таких перевірок перевіряються характеристики лише того виду продукції, що є предметом перевірки. (частина 4 статті 23 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції»)
Перевірки характеристик продукції проводяться на підставі наказів органів ринкового нагляду та посвідчень (направлень) на проведення перевірки, що видаються та оформляються відповідно до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». (частина 5 статті 23 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції»)
У разі, якщо за результатами перевірки характеристик продукції встановлено, що продукція є небезпечною, становить ризик та/або не відповідає встановленим вимогам, орган ринкового нагляду на підставі наданих суб`єктом господарювання документів, що дають змогу відстежити походження такої продукції та її подальший обіг (зокрема договори, товарно-супровідна документація), визначає особу, яка поставила відповідному суб`єкту господарювання цю продукцію, та всіх осіб, яким цей суб`єкт господарювання поставив зазначену продукцію. (частина 12 статті 23 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції»)
У разі проведення перевірок характеристик продукції за підставами, визначеними у підпункті «а» пункту 2 частини першої статті 24 та пункті 2 частини першої статті 25 цього Закону, органи ринкового нагляду повідомляють про результати цих перевірок особам, за зверненнями яких вони проводилися.(частина 16 статті 23 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції»)
Згідно з частиною 1 статті 24 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» органи ринкового нагляду проводять перевірки характеристик продукції у її розповсюджувачів:
1) планові - згідно із секторальними планами ринкового нагляду;
2) позапланові:
а) за зверненнями споживачів (користувачів) відповідної продукції, а також органів виконавчої влади, виконавчих органів місцевих рад, правоохоронних органів, громадських організацій споживачів (об`єднань споживачів), у яких міститься інформація про розповсюдження продукції, що завдала шкоди суспільним інтересам чи має недоліки, що можуть завдати такої шкоди, і відсутня інформація, за якою виробника такої продукції може бути ідентифіковано, але міститься інформація, за якою може бути встановлено розповсюджувача, у якого було придбано (виявлено) таку продукцію;
б) у разі якщо під час перевірки характеристик продукції у виробника відповідної продукції виробник доведе що:
він не вводив в обіг продукцію, що є небезпечною, становить ризик та/або не відповідає встановленим вимогам;
продукція є небезпечною, становить ризик та/або не відповідає встановленим вимогам внаслідок дій чи бездіяльності розповсюджувача (розповсюджувачів) такої продукції.
У випадках, зазначених у підпункті «б» пункту 2 цієї частини, встановлюється за ланцюгом постачання продукції особа, яка ввела таку продукцію в обіг, та особа, внаслідок дій чи бездіяльності якої продукція є небезпечною, становить ризик та/або не відповідає встановленим вимогам.
Як встановлено судами та не заперечується позивачем, останній є розповсюджувачем продукції, яка підлягала перевірці.
Судами встановлено, що підставою для прийняття наказу про проведення перевірки №406 від 24.11.2017 слугувало звернення Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області від 20.10.2017 №5.0/9597 та доручення Держпродспоживслужби від 02.11.2017 №д-151/5415-17 на проведення позапланової перевірки характеристик продукції, що у відповідності до підпункту а пункту 2 частини 1 статті 24 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» є підставою для призначення відповідачем позапланової перевірки.
Відтак,  колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, щодо правомірності призначення позапланової перевірки відносно позивача.
Щодо доводів про безпідставність притягнення до відповідальності та  застосування штрафних санкцій, колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про технічні регламенти та процедури оцінки відповідності" технічний регламент - закон України або нормативно-правовий акт, прийнятий Кабінетом Міністрів України, у якому визначено характеристики продукції або пов`язані з нею процеси чи способи виробництва, а також вимоги до послуг, включаючи відповідні положення, дотримання яких є обов`язковим. Він може також містити вимоги до термінології, позначок, пакування, маркування чи етикетування, які застосовуються до певної продукції, процесу чи способу виробництва.
Згідно підпункту «а» п. 1 ч.2 статті 24 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» під час проведення перевірки характеристик продукції у її розповсюджувачів на початковому етапі перевірки одним із об`єктів перевірки є наявність на продукції знака відповідності технічним регламентам, якщо його нанесення на продукцію передбачено технічним регламентом на відповідний вид продукції, та додержання правил застосування і нанесення знака відповідності технічним  регламентам.
Пунктом 44 Технічного регламенту безпечності іграшок, затвердженого постановою КМУ від 11.07.2013 №515, встановлено, що іграшки повинні надаватися на ринку з нанесеним в установленому порядку національним знаком відповідності.
Згідно пункту 51 Технічного регламенту безпечності іграшок, затвердженого постановою КМУ від 11.07.2013 №515, зображення національного знака відповідності виконується відповідно до опису, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 листопада 2001 р. N 1599 «Про затвердження опису та правил застосування національного знака відповідності», де встановлено, що знак відповідності технічним регламентам має форму незамкненого з правого боку кола, усередині якого вміщено стилізоване зображення трилисника. Довжина розриву кола становить 0,22 його загальної довжини (або 80 градусів).
Судами встановлено, що перевіркою  встановлено порушення законодавства, зокрема пункту 51 Технічного регламенту безпечності іграшок, затверджений постановою КМУ від 11.07.2013 року № 515, а саме: на   дитячій іграшці «Перевертиш на радіо керуванні» ТМ «MEI TWOYAWK» арт. Н0468/Н0498, виробник: SHANTOU JINXING CO. LTD. ОСОБА_6 виробника: INDUSTRIAL DISTRICT PENGFARD.WAAISHA. SHAANTOU, GUAANGDONG, CHINA, який реалізує позивач, неналежно застосовано знак відповідності технічним регламентам.
Вказане підтвердження матеріалами справи, зокрема  фотофіксацією, з якої вбачається, що знак нанесено у формі еліпсу, витягнуто по вертикалі, чим недотримана його пропорція, що підтверджує неналежне застосування знаку відповідності технічним регламентам.
Опис виявленого у акті перевірки порушення не змінює та не спотворює фабулу допущеного позивачем порушення, що не може бути підставою для скасування постанови про застосування штрафних санкцій.
Згідно  пункту 2 частини 3 статті 44 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» до розповсюджувача застосовуються штрафні санкції у разі розповсюдження продукції, щодо якої неналежне застосовано знак відповідності технічним регламентам (крім нанесення знаку відповідності технічним регламентам на продукцію, що не відповідає вимогам технічних регламентів), у розмірі від сімдесяти п`яти до ста п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а за повторне протягом трьох років вчинення такого самого порушення, за яке на особу вже було накладено штраф, - у розмірі від ста до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
На підставі викладеного, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що  постанова про накладення штрафних санкцій є правомірною, обґрунтованою та не підлягає скасуванню.
Щодо застосування обмежувальних заходів, колегія суддів зазначає наступне.
Рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів прийняті на підставі акту перевірки характеристик продукції від 30.11.2017 №41 в зв`язку з тим, що під час перевірки виявлено розповсюдження ФОП ОСОБА_1 продукції маркування якої не відповідало встановленим вимогам, а саме: на іграшці неналежно застосовано знак відповідності технічним регламентам.
До позивача було прийнято два обмежувальних заходи:
1. Обмеження надання продукції на ринку шляхом усунення формальної невідповідності, в частині нанесення знаку відповідності технічному регламенту відповідно до встановлених вимог;
2. Тимчасова заборона надання продукції на ринку до усунення формальної невідповідності -  строк  виконання до 10.01.2018.
Згідно п. 48 Технічного регламенту обмежувальні (корегувальні) заходи в разі неналежного застосування національного знака відповідності вживаються в установленому законодавством порядку.
Відповідно до частини 1 статті 29 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» у разі, якщо органом ринкового нагляду встановлено, що продукція не відповідає встановленим вимогам (крім випадків, передбачених статтею 28 цього Закону, та формальної невідповідності), орган ринкового нагляду невідкладно вимагає від відповідного суб`єкта господарювання вжити протягом визначеного строку заходів щодо приведення такої продукції у відповідність із встановленими вимогами.
Відповідно до пункту 1 частини 3 статті 29 Закону України   «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» орган ринкового нагляду невідкладно вимагає від відповідного суб`єкта господарювання вжити протягом визначеного строку заходів щодо усунення формальної невідповідності, якщо цей орган встановить, зокрема, що знак відповідності технічним регламентам було нанесено з порушенням вимог, визначених у відповідному технічному регламенті.
Відповідно до ст. 30 Закону обмеження надання продукції на ринку здійснюється шляхом:
1)          приведення продукції у відповідність із встановленими вимогами (згідно з частинами першою і четвертою статті 29 цього Закону);
2)          усунення формальної невідповідності (згідно з частиною третьою статті 29 цього Закону);
3)          тимчасової заборони надання продукції на ринку.
Обмеження надання продукції на ринку, застосовуються органами ринкового нагляду у випадках, передбачених законом України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції», якщо існує можливість приведення такої продукції у відповідність із встановленими вимогами.
Тимчасова заборона надання продукції на ринку застосовується органами ринкового нагляду у разі прийняття ними рішення про:
1)          відбір зразків продукції для проведення їх експертизи (випробування) - на строк проведення експертизи (випробування);
2)          приведення продукції у відповідність із встановленими вимогами - на строк дії відповідного обмеження.
Тимчасова заборона надання продукції на ринку запроваджується одночасно з прийняттям рішень, зазначених у цій частині. (частина 5 статті 30 Закону України   «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції»)
Відтак помилковим є доводи касаційної скарги, що заборона надання продукції на ринок має запроваджуватись лише у разі неусунення  першого обмежувального заходу -  нанесення знаку відповідності технічному регламенту відповідно до встановлених вимог.
Щодо доводів касаційної скарги  щодо необхідності застосування Методики вжиття обмежувальних(корегувальних) заходів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 26.12.2011 № 1407, колегія суддів зазначає, що  відповідно до п. 2  останньої  ця Методика застосовується під час обрання органами ринкового нагляду обмежувальних (корегувальних) заходів у випадках, передбачених частиною першою статті 28 та частиною четвертою статті 29 Закону України "Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції", для запобігання або уникнення ризиків суспільним інтересам.
Частина 1 ст. 28 Закону регулює порядок вжиття органами ринкового нагляду обмежувальних (корегувальних) заходів щодо продукції, яка становить серйозний ризик, а частина 4 ст. 29 Закону визначає порядок дій органу ринкового нагляду в разі неусунення чи усунення частково порушень за результатами аналізу повідомлення відповідного суб`єкта господарювання.
Відтак, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що  відповідач, приймаючи рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів, діяв у межах та в спосіб визначений чинним законодавством.
Відповідно до статті 350 КАС України (в редакції до набрання чинності змінами, внесеними Законом України від 15.01.2020 № 460-IX) суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
Керуючись  статтями 341, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, суд,
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 29 січня 2018 року та постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 14 червня 2018 року залишити без змін.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                                  А.Ю. Бучик

Судді                                                                                                                Л.Л. Мороз 
                                                        А.І. Рибачук