Ухвала
Іменем України
 
08 грудня 2021 року
м. Київ       
 
справа № 428/11174/17
провадження № 51- 388 ск 21
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого          ОСОБА_1 ,
суддів:                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
розглянувши касаційну скаргу з доповненнями засудженого ОСОБА_4 на ухвалу Луганського апеляційного суду від 05 жовтня 2021 року щодо нього,
встановив:
Вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 28 серпня 2020 року затверджено угоду про визнання винуватості, укладену 27 серпня 2020 року між прокурором Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_5 та ОСОБА_4 у кримінальному провадженні № 12017130370002681. 
ОСОБА_4 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 186 КК України, та призначено йому узгоджене сторонами покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
На підставі частини 4 статті 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 11 листопада 2019 року, більш суворим, призначеним даним вироком, ОСОБА_4 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 
4 роки 1 місяць.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , судові рішення щодо яких не оскаржуються.
За вироком суду ОСОБА_4 визнано винуватим, у тому, що він 01 вересня 2017 року, близько 20 год 30 хв., перебуваючи разом з ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 біля павільйону з квітами, який знаходиться на території ринку «Успіх» в районі буд. № 42-а по пр. Гвардійському м. Сєвєродонецька Луганської області, побачив раніше незнайомого ОСОБА_9 , який повертав за торговий павільйон. Після чого у ОСОБА_4 виник злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. Реалізуючи злочинний умисел, ОСОБА_4 , разом з 
ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , без попередньої змови, підійшов до ОСОБА_9 та попросив мобільний телефон для того, щоб подзвонити, на що останній відмовився, після чого завдав йому близько трьох ударів кулаком в обличчя, чим спричинив потерпілому легкі тілесні ушкодження.
В подальшому, ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , без попередньої змови, продовжуючи злочинний намір ОСОБА_4 , схопили ОСОБА_9 за обидві руки. У свою чергу, ОСОБА_7 , діючи повторно, з корисливих мотивів, користуючись тим, що ОСОБА_9 тримають за обидві руки ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , з зовнішнього карману куртки потерпілого відкрито викрала грошові кошти в сумі 745 грн. 
У цей час, ОСОБА_8 діючи з корисливих мотивів, тримаючи ОСОБА_9 за праву руку, з правої кишені штанів відкрито викрав мобільний телефон марки S-TELL M-621, вартістю 1396,42 грн, що належить потерпілому, після чого вказані особи зникли з місця вчинення злочину.
Ухвалою Луганського апеляційного суду від 13 жовтня 2020 року апеляційна скарга ОСОБА_4 на вказаний вирок повернута особі, яка її подала.
Постановою Верховного Суду від 19 травня 2021 року скасовано ухвалу Луганського апеляційного суду від 13 жовтня 2020 року і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвалою Луганського апеляційного суду від 05 жовтня 2021 року апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_4 залишено без задоволення, а вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 28 серпня 2020 року – без змін.
У касаційній скарзі з доповненнями засуджений ОСОБА_4 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. В обґрунтування вказує, що оскаржувана ухвала постановлена незаконним складом суду, оскільки після скасування ухвали апеляційного суду про повернення апеляційної скарги, постановленої суддею ОСОБА_10 , новий розгляд кримінального провадження повинен здійснюватися іншим складом суду, натомість у порушення ч. 1 ст. 439 КПК України, апеляційний розгляд проведено колегією суддів – ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , 
ОСОБА_12 . Стверджує, що судом апеляційної інстанції не перевірено належним чином доводи його апеляційної скарги щодо незаконності укладення угоди про визнання винуватості. 
Перевіривши касаційну скаргу з доповненнями та долучену до неї копію судового рішення, Суд дійшов висновку про відмову у відкритті касаційного провадження на підставі пункту 2 частини 2 статті 428 КПК України з огляду на таке.
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
За приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Особливості апеляційного оскарження вироку на підставі угоди встановлено ч. 4 ст. 394 КПК України, якою передбачено, зокрема, що вирок суду першої інстанції на підставі угоди між прокурором та підозрюваним, обвинуваченим про визнання винуватості може бути оскаржений обвинуваченим, його захисником, законним представником виключно з підстав: призначення судом покарання, суворішого, ніж узгоджене сторонами угоди; ухвалення вироку без його згоди на призначення покарання; невиконання судом вимог, встановлених частинами четвертою, шостою, сьомою статті 474 цього Кодексу, в тому числі нероз`яснення йому наслідків укладення угоди.
За приписами ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Вказаних вимог закону апеляційним судом дотримано в повному обсязі.
Переглядаючи вирок суду першої інстанції в порядку апеляційної процедури, в межах доводів апеляційної скарги обвинуваченого з доповненнями, апеляційний суд дійшов обґрунтованих висновків про відсутність підстав для її задоволення, при цьому відповідно до вимог ст. 419 КПК України проаналізував доводи апеляційної скарги, належним чином їх перевірив, надав змістовні відповіді, з наведенням мотивів постановленого рішення.
Зокрема, суд апеляційної інстанції, перевіряючи доводи апеляційної скарги про недотримання прокурором умов укладення угоди про визнання винуватості від 27 серпня 2020 року, дійшов висновку про відсутність будь-яких порушень прокурором вимог кримінального процесуального закону щодо визначеного Главою 35 КПК України порядку укладення угоди про визнання винуватості між прокурором ОСОБА_5 та обвинуваченим ОСОБА_4 , а також порядку судового провадження щодо ухвалення вироку, яким була затверджена угода про визнання винуватості у даному кримінальному провадженні.
При цьому, суд зазначив, що згідно змісту угоди, яка скріплена підписами сторін, обвинувачений ОСОБА_4 повністю визнав себе винним в інкримінованому йому органом досудового розслідування злочині та зобов`язався: беззастережно визнати у судовому провадженні свою вину в обсязі пред`явленої підозри, у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, тобто у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно, погоджуючись на призначення покарання за ч. 2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць. На підставі 
ч. 4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з призначенням остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць. При цьому, угода не містить умови щодо порядку зарахування строку тримання обвинуваченого ОСОБА_4 під вартою у строк призначеного покарання на підставі 
ч. 5 ст. 72 КК України.
Як слідує зі змісту оскаржуваної ухвали, під час апеляційного розгляду суд дослідив, зокрема, журнал судового засідання від 27 серпня 2020 року та технічний носій інформації, на якому зафіксовано перебіг судового розгляду кримінального провадження та встановив, що:
1) у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 , у присутності свого захисника ОСОБА_13 , винним себе у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, визнав повністю, у скоєному щиро розкаявся;
2) суд першої інстанції з`ясував, що ОСОБА_4 , уклавши відповідну угоду про визнання винуватості, цілком розуміє надані йому законом права, а також роз`яснені йому судом наслідки укладення та затвердження вказаної угоди, визначені ст. 473 КПК України, а саме: щодо обмеження права оскарження вироку згідно з положеннями ст. ст. 394, 424 КПК України, і щодо відмови від здійснення прав, передбачених п.1 ч. 4 ст. 474 КПК України, а саме: права на судовий розгляд, під час якого прокурор зобов`язаний довести кожну обставину інкримінованого кримінального правопорушення, права на виклик і на допит у судовому засіданні свідків, права заявлення клопотань та надання суду своїх доказів, а також характер пред`явленого обвинувачення, відповідно до якого він визнає себе винним, вид покарання, і інші заходи, які можливо будуть застосовані до нього у разі затвердження зазначеної угоди судом, в тому числі, і наслідки невиконання вказаної угоди, визначені у ст. 476 КПК України; 
3) обвинувачений ОСОБА_4 підтвердив, що здатен реально виконати взяті на себе відповідно до угоди зобов`язання, просив суд затвердити угоду про визнання винуватості та призначити узгоджене покарання;
4) обвинувачений у суді першої інстанції підтвердив, що вищезазначена угода про визнання винуватості укладена ним з прокурором добровільно, без застосування будь-якого насильства, примусу та погроз. При цьому, ОСОБА_4 розуміє, що умисне невиконання угоди є підставою для притягнення його до кримінальної відповідальності за ст. 389-1 КК України;
5) у судовому засіданні захисник ОСОБА_4 - адвокат ОСОБА_13 вважав можливим затвердити угоду про визнання винуватості, зазначивши, що при укладенні угоди між його підзахисним та прокурором були дотримані правила та вимоги, передбачені кримінальним процесуальним законодавством України та КК України, при цьому обвинуваченим вищезазначена угода була укладена з прокурором добровільно, без застосування насильства, примусу чи погроз. 
Окрім цього, за матеріалами кримінального провадження судом встановлено, що до угоди про визнання винуватості додано письмову згоду потерпілого ОСОБА_9 , у якій останній вказав, що не заперечує проти укладення угоди про визнання винуватості між прокурором ОСОБА_5 та обвинуваченими, у тому числі ОСОБА_4 .
Таким чином, суд апеляційної інстанції ретельно перевірив дотримання судом першої інстанції вимог Глави 35 КПК України щодо порядку укладення та затвердження угоди про визнання винуватості та дійшов вірного висновку про безпідставність апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_4 , з чим погоджується і колегія суддів касаційного суду.
Доводи касаційної скарги засудженого щодо незаконності складу суду є не обґрунтованими з огляду на таке.
Частиною 3 ст. 76 КПК України встановлено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.
Разом з цим, за приписами ч. 1 ст. 439 КПК України, після скасування вироку або ухвали судом касаційної інстанції суд першої або апеляційної інстанції здійснює судове провадження згідно із загальними вимогами, передбаченими цим Кодексом, в іншому складі суду.
Правила недопустимості повторної участі судді у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції покликані забезпечити безсторонність та неупередженість суду під час такого розгляду.
При цьому, згідно практики Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) існують два критерії неупередженості (безсторонності): суб`єктивний - беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі та об`єктивний - визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (Рішення у справі Piersack v. Belgium від 1 жовтня 1982 р., заява 
№ 8692/79, п. 30).
В даній справі мова йде про об`єктивний критерій, оскільки ставиться під сумнів безсторонність судді, який на попередній стадії відповідно до вимог ст. 399 КПК України вирішував питання щодо прийняття апеляційної скарги засудженого та повернув апеляційну скаргу.
До таких справ ЄСПЛ застосовує диференційований підхід і звертає особливу увагу на зміст процесуальних дій під час процедури допуску до оскарження, розрізняючи дві ситуації: у першому випадку процедура допуску до оскарження обмежується розглядом питань дотримання процесуальних вимог до форми та змісту скарги, натомість у другому - прийнятність скарги може оцінюватися з урахуванням критерію обґрунтованості такої скарги. Особливо важливо в цьому контексті визначити чи зв`язок між матеріально-правовими питаннями, вирішеними в рішенні по суті справи, та питаннями прийнятності апеляційної скарги на це рішення є настільки близьким, щоб породжувати сумніви в упередженості суддів.
Відповідно, в першому випадку застосовується менш суворий підхід, і суддя, що ухвалював рішення, може брати участь у процедурі допуску до оскарження. Наприклад, у справі Warsicka v. Poland, № 2065/03,16 January 2007, суддя-доповідач, який входив до складу суду у справі заявниці в апеляційній інстанції, був також і суддею-доповідачем під час розгляду в тому ж суді питання про допустимість касаційної скарги у цій справі. Аналізуючи зазначену ситуацію, ЄСПЛ звернув особливу увагу на характер процесуальних питань, які вирішуються під час допуску касаційної скарги до провадження в суді касаційної інстанції відповідно до норм національного законодавства, зауваживши, що суддя мав оцінити лише дотримання заявником вимог процесуального права щодо прийнятності касаційної скарги, що не передбачало необхідність оцінки правильності застосування норм матеріального права судом апеляційної інстанції, а, отже, не було порушення вимог п. 1 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Аналогічних висновків ЄСПЛ доходив і в інших справах (наприклад, справа Central Mediterranean Development Corporation Limited v. Malta (№2), №18544/08,22 November 2011).
Як слідує із матеріалів касаційного провадження, ухвала Луганського апеляційного суду від 13 жовтня 2020 року, яка постановлена суддею - доповідачем – ОСОБА_10 , була скасована постановою Верховного Суду від 19 травня 2021 року з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Після скасування, за наслідками нового розгляду апеляційної скарги ОСОБА_4 , апеляційним судом постановлено оскаржувану ухвалу у складі колегії: головуючого судді ОСОБА_10 , суддів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .
Таким чином, ухвала про повернення апеляційної скарги свідчила тільки про оцінку судом дотримання особою, яка подала таку скаргу, вимог кримінального процесуального закону щодо її прийнятності. На цій стадії розгляду перевірка доводів апеляційної скарги (апеляційний розгляд) не здійснювалась, тому розгляд апеляційної скарги по суті після скасування ухвали про повернення не є повторним розглядом апеляційної скарги після скасування судом касаційної інстанції та, відповідно, не є порушенням ч. 1 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Отже, постановлення колегією суддів апеляційного суду, за участю судді ОСОБА_10 , ухвали від 05 жовтня 2021 року за наслідками розгляду апеляційної скарги ОСОБА_4 не можна визнати повторною участю судді в даному кримінальному провадженні в розумінні положень ч. 3 ст. 76 та ст. 439 КПК України, оскільки під час постановлення суддею-доповідачем ОСОБА_10 ухвали від 13 жовтня 2020 року про повернення апеляційної скарги ОСОБА_4 на підставі п. 4 ч. 3 ст. 399 КПК України, судом було здійснено лише оцінку дотримання обвинуваченим вимог кримінального процесуального закону щодо прийнятності скарги, натоміть на цій стадії апеляційний розгляд кримінального провадження по суті не проводився.
Підсумовуючи наведене, Верховний Суд вважає, що ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України. Апеляційний розгляд проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. 
Переконливих аргументів, які б свідчили про наявність підстав для скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у касаційній скарзі не наведено, та Судом не встановлено. 
З урахуванням викладеного, з касаційної скарги та наданої до неї копії судового рішення Верховний Суд вбачає, що підстави для задоволення скарги відсутні, а тому у відкритті провадження, на підставі п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, слід відмовити.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою з доповненнями засудженого ОСОБА_4 на ухвалу Луганського апеляційного суду від 05 жовтня 2021 року щодо нього. 
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                                   ОСОБА_3