ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2021 року 
м. Київ

Справа №  910/19109/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Колос І.Б., Малашенкової Т.М.,
за участю  секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача - Тхорик С.М. (самопредстваництво),
відповідача - Плигань І.Ю. (самопредставництво),
розглянув у відкритому судовому засіданні 
касаційну скаргу Київської міської ради
на рішення господарського суду міста Києва від 12.07.2021 та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 15.09.2021
за позовом Київської міської ради
до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним рішення від 11.11.2019 №60/78-р/к.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1.          Короткий зміст позовних вимог

1.1.          Київська міська рада (далі - Рада, позивач) звернулася до господарського суду міста Києва з позовом до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК, відповідач) про визнання недійсним рішення від 11.11.2019 №60/78-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" у справі №71/60/76-рп/к.19 (далі - Рішення).

1.2.          Позов мотивовано тим, що Рішення є неправомірним та порушує права позивача. Відповідач в оскаржуваному рішенні неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи,  і які останній визнав встановленими саме на основі висновків, що не відповідають обставинам у антимонопольній справі №71/60/76-рп/к.19.

2.          Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1.          Справа розглядалася неодноразово.

2.2.          Рішенням господарського суду міста Києва від 31.08.2020 у справі №910/19109/19, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 25.11.2020, позов задоволено повністю.

2.3.          Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 04.03.2021 (колегія суддів: Колос І.Б., Бенедисюк І.М., Селіваненко В.П.) касаційну скаргу територіального відділення АМК задоволено частково. Рішення господарського суду міста Києва від 31.08.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.11.2020 скасовано. Справу передано на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

2.4.          За результатами нового розгляду справи, рішенням господарського суду міста Києва області від 12.07.2021 (суддя Марченко О.В.),  залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 15.09.2021 (колегія суддів: Корсак ВВ.А., Попікова О.В., Владимиренко С.В.) у задоволенні позову відмовлено.

2.5.          Рішення та постанову мотивовано недоведеністю, необґрунтованістю позовних вимог, невідповідністю їх фактичним обставинам справи і тим, що ці вимоги належним чином і у встановленому порядку спростовано відповідачем.

3.          Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1.          Рада (далі - скаржник), не погоджуючись з даними рішенням та постановою, звернулося до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, просить їх скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

4.          АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4.1.          Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1.1.          У касаційній скарзі Рада зазначає, що ухвалюючи оскаржувані рішення суди першої та апеляційної інстанцій залишили поза увагою та, відповідно, взагалі не надали належної оцінки тому, що:
-          організація охорони здійснюється у соціальних закладах та установах комунальної форми власності, передусім освітніх та медичних (школи, садочки, лікарні вторинної і вище ланок меддопомоги тощо), а також на інфраструктурних об`єктах життєзабезпечення міста, в яких не передбачені (відсутні) видатки на забезпечення професійної охорони; 
-          метою підтримки є саме забезпечення централізованої охорони об`єктів, які належать до комунальної власності територіальної громади міста Києва та їх територій, що визначені рішенням Київської міської ради від 20.12.2018 № 532/6583 "Про деякі заходи щодо охорони та збереження майна комунальної власності територіальної громади міста Києва", а також створення нових робочих місць та працевлаштування (пріоритетно) учасників бойових дій АТО/ООС;
-          підтримка комунальному підприємству виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) "Муніципальна охорона" (далі - КП "Муніципальна охорона") спрямована лише на покриття (відшкодування) поточних витрат, які виникають у процесі діяльності з охорони об`єктів комунальної власності (комунальні заклади охорони здоров`я та парки відпочинку) на безповоротній основі у формі поточних трансфертів і перелік таких об`єктів установлено проектом розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) "Про затвердження адресного переліку об`єктів, які належать до комунальної власності територіальної громади міста Києва та потребують здійснення пріоритетних заходів з їх охорони та збереження";
-          підтримка за рахунок бюджетних коштів не використовуватиметься для комерційної діяльності і спрямована виключно на покриття (відшкодування) поточних витрат, які виникають у процесі діяльності з охорони об`єктів комунальної власності і складається виключно з витрат на оплату праці та вартості обмундирування. Поряд з тим, ринкова вартість аналогічних охоронних послуг, у разі укладення відповідних договорів з приватними охоронними компаніями, крім вищенаведених видатків, передбачатиме і отримання прибутку, що призведе до зростання вартості таких послуг.

4.1.2.          За твердженням позивача, викладене вище свідчить про те, що КП "Муніципальна охорона" не отримує прибутку від здійснення охоронної діяльності та відповідно, спростовує твердження про створення Радою переваги для провадження окремих видів господарської діяльності, спотворення або створення загрози спотворення економічної конкуренції.

4.1.3.          Скаржник зазначає про те, що підставами для подання касаційної скарги є пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України, а саме, неправильне застосування судами пункту 3 статті 50 та абзацу сьомого частини другої статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування зазначених норм права у подібних правовідносинах, зокрема: "щодо визнання антиконкурентними діями органу місцевого самоврядування, з огляду на рішення Антимонопольного комітету України від 13.02.2019 №106-р про погодження надання підтримки (а не державної допомоги) у розмірі 50 000 000 грн КП "Муніципальна охорона", що виключає визнання дій Ради як порушення приписів пункту 3 статті 50 та абзацу сьомого частини другої статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

4.2.          Позиція, викладена у відзиві на касаційну скаргу
4.2.1.          У відзиві на касаційну скаргу територіальне відділення АМК доводи касаційної скарги не визнає і погоджується із висновками суду попередніх інстанцій, а також просить судові рішення попередніх інстанцій залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення. У відзиві на касаційну скаргу відповідачем також заявлено клопотання про поновлення строку на подання відзиву на касаційну скаргу, як пропущений з поважних причин. Верховний Суд у складі колегії суддів вважає клопотання про поновлення строку на подання відзиву на касаційну скаргу обґрунтованим і таким, що підлягає задоволенню на підставі статті 119 ГПК України.

5.          Касаційне провадження

5.1.          Склад суду касаційної інстанції змінювався відповідно до наявного у справі витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями.

5.2.          Розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 15.11.2021 №29.3-02/4127  у зв`язку з перебуванням судді Булгакової І.В. у відпустці призначено повторний автоматичний розподіл судової справи №904/6468/20 відповідно до якого визначено склад колегії суддів: Бенедисюк І.М. (головуючий), Колос І.Б., Малашенкова Т.М.

6.          СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

6.1.          Згідно з Рішенням:
- визнано, що Рада вчинила порушення, передбачене пунктом 3 статті 50 та абзацом сьомим частини другої статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних дій органу місцевого самоврядування, а саме: надання КП "Муніципальна охорона" переваг, які ставлять його у привілейоване становище стосовно конкурентів, що може призвести до обмеження конкуренції на ринку охоронних послуг у територіальних межах міста Києва;
- зобов`язано Раду у місячний строк з дня отримання Рішення територіального відділення АМК припинити порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, шляхом внесення змін до пункту 2.2 рішення Ради від 20.12.2018 № 532/6583 "Про деякі заходи щодо охорони  та збереження майна комунальної власності територіальної громади м. Києва" в частині визначення надавачів охоронних послуг щодо об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Києва на підставі проведення прозорого (відкритого) конкурсного відбору (конкурс, тендер тощо).
6.2.          У Рішенні територіальним відділенням АМК встановлено, зокрема, що:
- Рада відповідно до статей 5 та 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" входить до системи місцевого самоврядування та є органом місцевого самоврядування, що представляє спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст, у межах повноважень, визначених Конституцією України, цим та іншими законами, а також повноважень, переданим їм сільськими, селищними, міськими радами;
- відносини суб`єктів господарювання під час організації та здійснення ними охоронної діяльності регулюються Законом України "Про охоронну діяльність", який визначає організаційно-правові принципи здійснення господарської діяльності у сфері надання послуг з охорони власності та громадян;
- споживачами охоронних послуг є будь - які фізичні та юридичні особи, які уклали відповідний договір із надавачем таких послуг. При цьому головною вимогою для здійснення цього виду господарської діяльності є наявність у надавача цих послуг відповідної ліцензії;
- рішенням Ради від 21.09.2017 №43/3050 "Про утворення комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Муніципальна охорона"   з метою забезпечення здійснення діяльності з організації та практичного здійснення заходів охорони майна територіальної громади м. Києва, майна юридичних та фізичних осіб, а також заходів охорони фізичних осіб було утворено КП "Муніципальна охорона" (ідентифікаційний код 41680696), встановлено розмір статутного капіталу та затверджено статут цього підприємства;
- згідно з рішенням Ради від 20.12.2018 №532/6583 "Про деякі заходи щодо охорони та збереження майна комунальної власності територіальної громади міста Києва" в умовах посилення можливих загроз забезпеченню нормальної життєдіяльності міста Києва Рада вирішила:
1) визначити такі категорії об`єктів комунальної власності та їх територій територіальної громади м. Києва, які потребують здійснення пріоритетних заходів з їх охорони та збереження: 1.1) об`єкти транспортної та інженерно - транспортної інфраструктури (за умови відсутності відповідних воєнізованих служб охорони); 1.2) спеціалізовані заклади та установи соціального захисту населення; 1.3) заклади охорони здоров`я, що складають вторинну та третинну ланки медичної допомоги; 1.4) заклади дошкільної, загальної середньої, позашкільної, професійно-технічної освіти; 1.5) об`єкти зеленого господарства   (парки, сквери тощо); 1.6) інші об`єкти за пропозиціями структурних підрозділів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) або районних в м. Києві державних адміністрацій; 1.7) об`єкти житлово - комунального господарства, а саме: тепло-, водо-, електро-, газозабезпечення та каналізування;
2) виконавчому органу Київської міської ради (КМДА): 2.1) визначити адресний перелік об`єктів, які належать до комунальної власності територіальної громади м. Києва та їх територій, визначених пунктом 1 цього рішення; 2.2) забезпечити силами КП "Муніципальна охорона" охорону об`єктів та їх територій відповідно до підпункту 2.1 пункту 2 цього рішення на договірних засадах; 2.3) затвердити статут комунального підприємства виконавчого органу КП "Муніципальна охорона" за погодженням з постійною комісією Ради з питань власності;
3) встановити, що видатки на заходи, визначені цим рішенням, здійснюються з бюджету м. Києва з урахуванням вимог Закону України "Про державну допомогу суб`єктам господарювання";
4) визнати таким, що втратив чинність, пункт 3 рішення Ради від 21.09.2017 №43/3050 "Про утворення КП "Муніципальна охорона" (щодо затвердження статуту Підприємства);
5) доручити апарату виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) розробити відповідне технічне завдання та проект договору, типову документацію з технічними вимогами для замовників охорони об`єктів комунальної власності для проведення процедур публічних закупівель, визначених чинним законодавством України;
6) контроль за виконанням цього рішення покласти на постійну комісію Ради з питань власності;
- розпорядженням від 04.03.2019 № 361 виконавчий орган Київської міської ради (КМДА) затвердив поточну редакцію статуту КП "Муніципальна охорона", а розпорядженням від 05.03.2019 №384 - адресний перелік об`єктів, які належить до комунальної власності територіальної громади м. Києва та потребують здійснення пріоритетних заходів з їх охорони та збереження, до якого увійшов 181 об`єкт;
- розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 07.06.2019 №1043 перелік таких об`єктів було збільшено до 237 об`єктів;
- розпорядженням   виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 30.07.2019 №1343 до зазначеного адресного переліку було включено парк культури та відпочинку "Гідропарк". Отже, станом на 30.08.2019 перелік таких об`єктів налічував 238 об`єктів (далі - Адресний перелік);
- перелік об`єктів, які належать до комунальної власності територіальної громади м. Києва та потребують здійснення пріоритетних заходів з їх охорони та збереження, затверджується розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) за пропозиціями його структурних підрозділів або районних в м. Києві державних адміністрацій;
- внаслідок прийняття рішення Ради КП "Муніципальна охорона"» отримало виключне (ексклюзивне) право на надання охоронних послуг щодо певного переліку об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Києва на договірних засадах;
- засновником та власником КП "Муніципальна охорона" є територіальна громада м. Києва, від імені якої виступає Рада; підприємство утворене з метою: задоволення суспільних потреб територіальної громади м. Києва у забезпеченні діяльності з організації та практичного здійснення заходів охорони майна комунальної форми власності; отримання прибутку від провадження господарської діяльності, яка спрямована на охорону майна юридичних та фізичних осіб, а також заходів з охорони фізичних осіб;
-   видами діяльності КП "Муніципальна охорона" за КВЕД є: 80.10 Діяльність приватних охоронних служб; 80.20 Обслуговування систем безпеки (основний); 84.24 Діяльність у сфері охорони громадського порядку та безпеки тощо;
-   КП "Муніципальна охорона" є суб`єктом господарювання у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції";
- право КП "Муніципальна охорона" на здійснення господарської діяльності передбачене його статутом. Так, з червня 2018 року Підприємство на платній основі надає охоронні послуги, зокрема, комплексні послуги охорони майна комунальної власності територіальної громади м. Києва   (згідно з рішенням Ради): вартість 1,20 грн./рік з ПДВ; 
- вартість надання КП "Муніципальна охорона" охоронних послуг затверджена наказом т.в.о. директора Підприємства «Про затвердження калькуляції вартості однієї людино-години роботи охоронника КП "Муніципальна охорона" від 01.06.2018 № 22-1;
- при цьому, за інформацією КП "Муніципальна охорона", вартість надання Підприємству послуг з охорони об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Києва визначається на договірних засадах та погоджується сторонами відповідних договорів про надання охоронних послуг у протоколах погодження договірної ціни;
- листами від 09.04.2019 та від 23.05.2019 КП "Муніципальна охорона" повідомило Відділення про те, що розмір бюджетного фінансування Підприємства визначався рішенням Ради, а саме: на 2017 рік   отримано 2500,0 тис. грн (статутний капітал) згідно з рішенням Ради від 21.09.2017 №43/3050 "Про утворення комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Муніципальна охорона"; на 2018 рік кошти не виділялися; на 2019 рік отримано 50     000,0 тис. грн згідно з рішенням Ради від 13.12.2018  №416/6467 "Про бюджет м. Києва на 2019 рік" та 50  000,0 тис. грн згідно з рішеннями Ради від 04.04.2019 №513/7169 "Про внесення змін до рішення Київської міської ради від 13.12.2018 №416/6467 "Про бюджет м. Києва на 2019 рік";
- при цьому, за інформацією КП "Муніципальна охорона"», розмір бюджетного фінансування Підприємства залежить від кількості об`єктів комунальної власності, які охороняються Підприємством станом на певний період часу;
- отже, з огляду на те, що вартість надання Підприємством зазначених послуг визначена виключно у відповідних договорах та може бути змінена сторонами цих договорів у будь - який час незалежно від запланованого розміру державного фінансування, наведені обставини можуть призвести до надмірного витрачання коштів з бюджету м. Києва;
- листами від 27.03.2019 №09/037-169 та від 12.06.2019 №009-806 А виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) повідомив, що він (як надавач державної допомоги) звертався до АМК з повідомленням від 18.01.2019 №009-79 про нову державну допомогу КП "Муніципальна охорона" в порядку, передбаченому Законом України "Про державну допомогу суб`єктам господарювання" та розпорядженням АМК від 04.03.2016 №2-рп "Про затвердження Порядку подання та оформлення повідомлень про нову державну допомогу та про внесення змін до умов чинної державної допомоги";
- за результатами розгляду зазначеного повідомлення АМК було прийнято рішення від 13.02.2019 №106-р про визнання підтримки (фінансування), яка передбачена рішенням Київської міської ради від 13.12.2018 №416/6467 "Про бюджет м. Києва на 2019 рік" та Рішенням КМР для покриття (відшкодування) поточних витрат, які виникають у процесі діяльності з охорони об`єктів комунальної власності на безповоротній основі у формі поточних трансфертів за рахунок коштів місцевого бюджету з 01.01.2019 по 31.12.2019 у сумі 50 000 тис. грн такою, що не є державною допомогою відповідно до Закону України "Про державну допомогу суб`єктам господарювання";
- ринок охоронних послуг є   конкурентним;
- всі суб`єкти господарювання, які мають ліцензії на провадження охоронної діяльності, є конкурентами на цьому ринку, оскільки жодним нормативно - правовим актом не встановлено обмежень надання охоронних послуг залежно від того, чи належить об`єкт охорони до комунальної чи приватної власності;
- отже, рішенням Ради для Підприємства створено привілейоване становище на ринку охоронних послуг у м. Києві шляхом надання йому виключного (ексклюзивного) права на надання охоронних послуг щодо певного ряду об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Києва;
- крім того, частина витрат КП "Муніципальна охорона" покривається за рахунок бюджету м. Києва, що надає вказаному суб`єкту господарювання переваги порівняно з конкурентами, які не мають такого фінансування;
- разом з тим, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт та послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлено Законом України "Про публічні закупівлі";
- надання охоронних послуг, у тому числі щодо майна комунальної власності, не включено до переліку виключень, на які не поширюється дія Закону України " «Про публічні закупівлі" (частини третя та четверта статті 2 цього Закону);
- відповідно до частини сьомої статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, чинній станом   на час прийняття рішення Ради) забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону;
- згідно з пунктом 25 частини першої статті 1 названого Закону спеціальні або ексклюзивні права - це права, надані в межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах. Не вважаються спеціальними або ексклюзивними права, надані за результатами конкурсів (тендерів), інформація про проведення яких попередньо оприлюднювалася, якщо надання цих прав здійснювалося на основі об`єктивних критеріїв;
- таким чином, реалізація заходів, передбачених рішенням Ради, може здійснюватися, зокрема, шляхом проведення відповідних процедур публічних закупівель;
- листом від 24.09.2019 №009-1209 апарат виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) повідомив, що у нього відсутня інформація стосовно проведення протягом 2017-2019 років процедур публічних закупівель для визначення надавача охоронних послуг щодо об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Києва, включених до Адресного переліку;
- з огляду на те, що ринок охоронних послуг у м. Києві є конкурентним та представлений широким вибором пропозицій від різних надавачів таких послуг, територіальним відділенням АМК були опитані суб`єкти господарювання, які надають охоронні послуги у м. Києві та є конкурентами КП "Муніципальна охорона" на відповідному ринку;
- за результатами узагальнення отриманих відповідей встановлено, що опитані суб`єкти господарювання вважають, що надання КП "Муніципальна охорона» "виключного (ексклюзивного) права на надання охоронних послуг щодо певного ряду об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Києва   (лікарні, парки, школи тощо) без проведення конкурентного відбору може призвести до обмеження конкуренції на ринку охоронних послуг у територіальних межах м. Києва, оскільки внаслідок таких дій Ради Підприємство отримує неправомірні переваги у конкуренції;
- при цьому деякі з опитаних суб`єктів господарювання повідомили, що раніше вже брали участь у процедурах публічних закупівель охоронних послуг щодо об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Києва   та в подальшому брали б участь у таких закупівлях, за умови їх проведення;
- також територіальним відділенням АМК були опитані споживачі охоронних послуг КП "Муніципальна охорона", які включені в Адресний перелік і мають укладені з Підприємством договори про надання охоронних послуг;
- за результатами узагальнення отриманих відповідей встановлено, що опитані споживачі не вважають, що рішенням Ради їх було обмежено у виборі надавача охоронних послуг, проблемних питань або зауважень щодо роботи КП "Муніципальна охорона" вони не мають та в цілому задоволені наданими Підприємством охоронними послугами;
- разом з тим, деякі з респондентів повідомили, що до прийняття рішення Ради вони отримували охоронні послуги від інших суб`єктів господарювання за результатами проведення публічних процедур закупівель. Фінансування надання таких послуг здійснювалося за рахунок коштів загального та/або спеціального фондів підприємства (лікарні тощо);
- також окремі споживачі зазначили, що обрання іншого надавача охоронних послуг, крім КП "Муніципальна охорона", є неможливим без відповідного цільового бюджетного фінансування, якого вони наразі не мають. При цьому вартість надання охоронних послуг є одним з визначальних для них критеріїв під час обрання надавача таких послуг;
- необхідно звернути увагу на те, що, за інформацією респондентів, після затвердження Адресного переліку жодні процедури публічних закупівель охоронних послуг щодо об`єктів, включених до Адресного переліку, не проводились;
- відсутність конкурентних умов відбору суб`єктів господарювання, що надають охоронні послуги у межах м. Києва, може призвести до негативних наслідків для конкуренції на цьому ринку, зокрема, для тих суб`єктів   господарювання, які мають необхідні ліцензії для провадження охоронної діяльності та, відповідно, є конкурентами на зазначеному ринку, але обмежені у доступі до певного переліку споживачів (об`єктів для охорони);
- за звичайних умов ведення господарської діяльності надавачі охоронних послуг мають рівні права та змагаються між собою за споживачів, пропонуючи їм більш привабливі умови надання таких послуг;
- проте Рада, прийнявши рішення від 20.12.2018 №532/6583, створила для КП "Муніципальна охорона" привілейоване становище на ринку охоронних послуг у м. Києві шляхом надання цьому суб`єкту господарювання виключного (ексклюзивного) права на надання охоронних послуг щодо певного ряду об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Києва на договірних засадах, без проведення конкурентного відбору;
- тобто КП "Муніципальна охорона" отримало переваги над конкурентами не завдяки власним досягненням, а внаслідок дії зовнішнього ринкового фактору, тобто дій органу місцевого самоврядування;
- крім того, подальші дії Ради та її виконавчого органу щодо збільшення переліку об`єктів, охорону яких здійснюватиме Підприємство, мають наслідком зростання частки КП "Муніципальна охорона" на ринку охоронних послуг загалом.

6.3.            За наведених підстав територіальне відділення АМК дійшло висновків, що дії Ради, у вигляді антиконкурентних дій органу місцевого самоврядування, а саме: надання КП "Муніципальна охорона" переваг, які ставлять його у привілейоване становище стосовно конкурентів, що може призвести до обмеження конкуренції на ринку охоронних послуг у територіальних межах міста Києва є порушенням, передбаченим пунктом 3 статті 50 та абзацом сьомим частини другої статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

7.          Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції

7.1.          Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

7.2.          Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

8.          Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

8.1.          Причиною виникнення даного судового спору стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання Рішення недійсним.

8.2.            Як вбачається із з`ясованого попередніми судовими інстанціями змісту Рішення, дії позивача кваліфіковано за ознаками пункту 3 статті 50 та абзацу сьомого частини другої статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210). З цього, зокрема, виходить суд касаційної інстанції у розгляді даної справи.

8.3.          Відповідно до частина друга статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

8.4.          Положеннями частин першої-третьої статті 25 Господарського кодексу України (далі - ГК України) передбачено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку.

8.5.          Органам державної влади і органам місцевого самоврядування, що регулюють відносини у сфері господарювання, забороняється приймати акти або вчиняти дії, що визначають привілейоване становище суб`єктів господарювання тієї чи іншої форми власності, або ставлять у нерівне становище окремі категорії суб`єктів господарювання чи іншим способом порушують правила конкуренції. У разі порушення цієї вимоги органи державної влади, до повноважень яких належить контроль та нагляд за додержанням антимонопольно-конкурентного законодавства, а також суб`єкти господарювання можуть оспорювати такі акти в установленому законом порядку.

8.6.          Уповноважені органи державної влади і органи місцевого самоврядування повинні здійснювати аналіз стану ринку і рівня конкуренції на ньому і вживати передбачених законом заходів щодо упорядкування конкуренції суб`єктів господарювання.

8.7.          Стаття 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" відносить до основних завдань названого Комітету здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

8.8.          Згідно з приписами статті 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

8.9.          Відповідно до приписів Закону № 2210:
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (стаття 1);
- суб`єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію (частина друга статті 4);
- органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов`язані сприяти Антимонопольному комітету України у здійсненні його повноважень у сфері підтримки й захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму та контролю за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції (частина п`ята статті 4);
- антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю є прийняття будь-яких актів (рішень, наказів, розпоряджень, постанов тощо), надання письмових чи усних вказівок, укладення угод або будь-які інші дії чи бездіяльність органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю (колегіального органу чи посадової особи), які призвели або можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції (частина перша статті 15);
- антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, зокрема, визнаються надання окремим суб`єктам господарювання або групам суб`єктів господарювання пільг чи інших переваг, які ставлять їх у привілейоване становище стосовно конкурентів, що призводить або може призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції (абзац сьомий частини другої статті 15);
- вчинення антиконкурентних дій органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (частина третя статті 15);
- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні дії органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю (пункт 3 статті 50);
- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59);
- порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення (частина друга статті 59).

8.10.          Місцевий та апеляційний господарські суди, дослідивши обставини справи, висновки територіального відділення, викладені у Рішенні, врахувавши приписи Закону України "Про охоронну діяльність", яким врегульовано діяльність з надання послуг охорони, а також умови ліцензування такого виду господарської діяльності згідно із Законом України "Про ліцензування видів господарської діяльності" та Закону України "Про публічні закупівлі", встановили, що прийняття спірного рішення позивача від 20.12.2018 №532/6583 має безпосередній вплив на конкуренцію, оскільки:
-          головною вимогою для здійснення діяльності з охоронних послуг є наявність у надавача цих послуг ліцензії та наявність договору укладеного із замовником. З огляду на зміст статей 1, 2, 3, 7, 9 і 10 "Про ліцензування видів господарської діяльності" та принципів державної політики у сфері ліцензування, право провадження суб`єктом господарювання визначеного виду господарської діяльності на підставі ліцензії, виданої у встановленому законодавством порядку (у даному випадку, на провадження охоронної діяльності), не обмежує провадження діяльності у сферах, визначених Законом, однією чи кількома особами, у зв`язку з однаковими умовами для отримання ліцензії будь-яким суб`єктом господарювання, у разі дотримання ним встановлених законодавством вимог. Отже, за звичайних умов ведення господарської діяльності надавачі охоронних послуг мають рівні права та змагаються між собою за споживачів, пропонуючи їм більш привабливі умови надання таких послуг; 
-          Законом України "Про охоронну діяльність" та будь-яким іншим нормативно-правовим актом не встановлено обмежень надання охоронних послуг залежно від того чи належить об`єкт охорони до комунальної чи приватної власності;
-          надання охоронних послуг, у тому числі щодо майна комунальної власності, не включено до переліку виключень, на які не поширюється дія Закону України "Про публічні закупівлі" (частина третя та четверта статті 2 цього закону). При цьому, територіальним відділенням АМК встановлено, що протягом 2017-2019 років процедура публічних закупівель для визначення надавача охоронних послуг щодо об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Києва, включених до Адресного переліку Радою не проводилась.

8.11.          Суди, дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, яким надали необхідну оцінку, з дотриманням наведених норм матеріального та процесуального права, дослідивши доводи територіального відділення АМК, які покладені в обґрунтування висновків, а саме встановлення, що ринок охоронних послуг у м. Києві є конкурентним та представлений широким вибором пропозицій від різних надавачів таких послуг, дійшли висновку, що відсутність конкурентних умов відбору суб`єктів господарювання, які надають охоронні послуги у межах м. Києва, може призвести до негативних наслідків для конкуренції на цьому ринку, зокрема, для тих суб`єктів господарювання, які мають необхідні ліцензії для провадження охоронної діяльності та, відповідно, є конкурентами на зазначеному ринку, водночас обмежені у доступі до певного переліку споживачів (об`єктів для охорони). Судами також встановлено, що подальші дії Ради та її виконавчого органу (КМДА) щодо збільшення переліку об`єктів, охорону яких здійснюватиме КП "Муніципальна охорона", мають наслідком зростання частки останнього на ринку охоронних послуг загалом.

8.12.          З огляду на наведене вище, суди дійшли висновку, що територіальним відділенням АМК доведено обставини, що завдяки рішенню позивача від 20.12.2018 №532/6583  КП "Муніципальна охорона" отримало переваги над конкурентами не завдяки власним досягненням, а внаслідок дії зовнішнього ринкового фактору, тобто дій органу місцевого самоврядування. Висновки суду ґрунтуються на тому, що такі дії Ради призводять до змін у стані конкуренції та створюють більш сприятливі умови конкуренції, зокрема, для КП "Муніципальна охорона", у той час як для інших суб`єктів господарювання (учасників ринку охоронних послуг ці умови залишаються незмінними) та призводять до ущемлення їх інтересів, а тому суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованих висновків про прийняття територіальним відділенням АМК спірного Рішення у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для його скасування.

8.13.          Доводи касаційної скарги висновків судів попередніх інстанцій не спростовують.

8.14.          Колегія суддів виходить із того, що державі в особі позивача необхідно виконувати позитивні зобов`язання, зазначені у статті 25 ГК України: не приймати акти або вчиняти дії, що визначають привілейоване становище суб`єктів господарювання тієї чи іншої форми власності, або ставлять у нерівне становище окремі категорії суб`єктів господарювання чи іншим способом порушують правила конкуренції. Вказане узгоджується з положенням частини другої статті 19 Конституції України, згідно з якою органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

8.15.          Отже вчиняючи певні дії (ухвалюючи відповідні рішення) органи державної влади і органам місцевого самоврядування у межах своїх повноважень (дискреційних повноважень) повинні враховувати положення статті 25 ГК України та сприяти розвитку конкуренції не допускаючи порушення антимонопольного законодавства.

8.16.          З огляду на наведене, Верховний Суд відхиляє доводи касаційної скарги Ради викладені у пункті 4.1.2 цієї постанови.

8.17.          Поряд з тим скаржником не обґрунтовано на основі положень Закону або іншого нормативно-правового акта, що територіальне відділення АМК у прийнятті оспорюваного рішення зобов`язане було з`ясовувати "цільове використання КП "Муніципальна охорона" грошових коштів у розмірі 50 000 000 грн, наданих  в межах підтримки (а не державної допомоги)". Так само скаржником не обґрунтовано, яким чином відповідні фактори й обставини могли (повинні) були вплинути на законність та обґрунтованість оспорюваного Рішення.

8.18.          Як встановили суди попередніх інстанцій, територіальним відділенням АМК у розгляді справи №71/60/76-рп/к.19 встановлено, що вартість надання позивачем послуг з охорони об`єктів комунальної власності територіальної громади міста Києва визначається договірних засадах та погоджується сторонами у договорі про надання послуг з охорони (протоколах погодження договірної ціни). Наведене дає підстави дійти висновку, що вартість надання послуг КП "Муніципальна охорона" може бути змінена сторонами договору незалежно від запланованого розміру державного фінансування. 

8.19.          Колегія суддів зазначає про обґрунтованість висновків судів попередніх інстанцій, що викладені у рішенні від 13.02.2019 №106-р про визнання підтримки (фінансування) обґрунтування та висновки АМК є чинними виключно для цілей застосування положень Закону України "Про державну допомогу суб`єктам господарювання" та ніяким чином не охоплюють правовідносин, що регулюються Законом №2210, а відтак, не виключають можливості спотворення економічної конкуренції.

8.20.          Право Ради на вільне прийняття рішень з питань, віднесених до її компетенції, відповідає обов`язок Міської ради у прийнятті цих рішень дотримуватись й прав інших осіб (аналогічна правова позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 26.05.2020 зі справи №920/768/19).

8.21.          Верховний Суд звертає увагу на те, що допускаючи занадто широке й довільне розуміння (тлумачення) дискреції у питанні організації заходів щодо охорони та збереження майна комунальної власності територіальної громади міста Києва в умовах посилення можливих загроз забезпеченню нормальної життєдіяльності міста Києва підчас прийняття рішення від 20.12.2018 №532/6583, Рада не врахувала допустимих законних меж своїх повноважень та вимог конкурентного права.

8.22.          З огляду на встановлені судами попередніх інстанцій обставини, твердження скаржника що притягнення його до відповідальності відбулося лише на підставі здійснених територіальним відділенням АМК припущень, без належного доказування спростовуються матеріалами справи, слід визнати безпідставними. Водночас, Суд наголошує, що навіть й можливість настання негативних наслідків для конкуренції є достатньою умовою визнання дій, передбачених частиною другою статті 15 Закону №2210, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.  (Близька за змістом правова позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 26.05.2020 зі справи №920/768/19).

8.23.            Інші доводи Ради, які наведені в касаційній скарзі, зводяться до власного тлумачення норм законодавства та безпосередньо пов`язані із встановленням фактичних обставин справи та оцінкою доказів у ній, тоді як суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у постанові суду чи відхилені ним.

8.24.          З огляду на викладене, Верховний Суд приймає відповідні аргументи відділення АМК, які викладені у відзиві на касаційну скаргу, про ухвалення судових рішень у справі з додержанням норм матеріального та процесуального права.

9.          Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 

9.1.          Звертаючись з касаційною скаргою, Рада не спростувала наведених висновків попередніх судових інстанцій та не довела неправильного застосування ними норм матеріального та процесуального права як необхідної передумови для скасування прийнятих ними судових рішень.

9.2.          За таких обставин, касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу Ради залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін як такі, що відповідають вимогам норм матеріального та процесуального права.

10.          Судові витрати

10.1.          Судові витрати у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції покладаються на скаржника, оскільки Касаційний господарський суд відмовляє в задоволенні касаційної скарги та залишає без змін судові рішення попередніх інстанцій.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду міста Києва від 12.07.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 15.09.2021 зі справи  №910/19109/19 залишити без змін, а касаційну скаргу Київської міської ради  - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                    І. Бенедисюк          

Суддя                                                                                                    І. Колос

Суддя                                                                                                    Т. Малашенкова