ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

06 жовтня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/1641/21	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді  Білак С.В. (доповідач), суддів:  Олефіренко Н.А., Шальєвої В.А.,  розглянувши в письмовому провадженні адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління ДПС у Дніпропетровській області на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.04.2021 року в адміністративній справі №160/1641/21 за позовом    Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1    до    Головного управління ДПС у Дніпропетровській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень,-
ВСТАНОВИВ:
Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернулася з позовом до суду до Головного управління ДПС у Дніпропетровській області, в якому просила: 
- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 11.01.2021 року №0000320710, прийняте посадовими особами Головного управління ДПС у Дніпропетровській області, яким ОСОБА_1 застосовано суму штрафних санкцій за порушення законодавства про патентування, норм регулювання обігу готівки та застосування реєстраторів розрахункових операцій у розмірі 55,20 грн.;
- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 11.01.2021 року №0000330710, прийняте посадовими особами Головного управління ДПС у Дніпропетровській області, яким ОСОБА_1 застосовано суму штрафних санкцій за порушення законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв та тютюнових виробів у розмірі 17000 грн.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.04.2021 року адміністративний позов задоволено. Визнано протиправними та скасовано податкові повідомлення-рішення від 11.01.2021 року №0000320710, №0000330710, прийняті Головним управлінням ДПС у Дніпропетровській області. Стягнуто на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Дніпропетровській області судові витрати на сплату судового збору у розмірі 908 грн.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції  та відмовити у задоволені позову. 
В обґрунтування апеляційної скарни зазначено, що в наказі про проведення перевірки позивача зазначено конкретний пункт Податкового кодексу України – п.п.80.2.5 п.80.2 ст.80, який надає право контролюючому органу на проведення законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального. За результатами перевірки складено акт від 14.12.2020 року №0797/04/36/04/10/РРО/ НОМЕР_1 , яким встановлено порушення: проведення контрольної розрахункової операції без застосування реєстраторів розрахункових операцій (програмного реєстратора розрахункових операцій/розрахункової книжки) при продажу товарів (наданні послуг);          проведення розрахункової операції без використання РРО, КОРО та РК та без видачі відповідного розрахункового документа на загальну суму 552 грн.; здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями без одержання відповідної ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями, а саме: придбано бренді Saint Remy VSOP 40 мл за ціною 134 грн.; ненадання платником податків посадовим (службовим) особам органів державної податкової служби у повному обсязі всіх документів, а саме: договір оренди, книга доходів ФОП ОСОБА_1 . Вказані порушення стали підставою для прийняття спірних податкових повідомлень-рішень, які прийняті у межах повноважень відповідача, є правомірними та не підлягають скасуванню. 
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, внаслідок наступного.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду у суді апеляційної інстанції, що 12.11.2019 року ОСОБА_1 зареєстрована фізичною особою-підприємцем, основний вид діяльності 56.10. Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування. 
10.12.2020 року ГУ ДПС у Дніпропетровській області, керуючись статтями 19-1, 20, підпунктом 75.1.3 пункту 75.1 статті 72, на підставі підпунктів 80.2.2, 80.2.5 пункту 80.2 статті 80, пункту 52-2 підрозділу 10 розділу ХХ ПК України, прийнято наказ № 3271-п “Про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_2 )”.
За результатами перевірки 11.12.2020 року складено акт фактичної перевірки на за №0797/04/36/07/10/РРО/ НОМЕР_1 , яким встановлено наступні порушення:
- пунктів 1, 2 статті 3 Закону України від 06.07.1995 року № 265/95-ВР “Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг”;
- статті 15 Закону України від 19.12.1995 року № 481/95-ВР “Про державне регулювання виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями, тютюновими виробами та пального”.
Так, пунктами 2.1.1, 2.2.4, 2.2.11.2 акта перевірки встановлено відсутність зареєстрованого РРО, наявність банківського платіжного терміналу S1220350, обрання суб`єктом господарювання спрощеної системи оподаткування, ІІ група платника єдиного податку, ставка податку 20%.
Згідно із пунктом 2.2.12 акта перевірки, перевіркою встановлено проведення контрольної розрахункової операції без застосування реєстраторів розрахункових операцій (програмного реєстратора розрахункових операцій/розрахункової книжки) при продажу товарів (наданні послуг): 
- бургер “Джек Дениелс” 1 шт. 176 грн., брускета з рібаєм 1 шт. 187 грн, какао с маршмеллоу 55 грн., бренді Saint Remy VSOP 40 мл 134 грн., на загальну суму 552 грн.
Пунктом 2.2.20 акта перевірки встановлено: 
- проведення розрахункової операції без використання РРО, КОРО та РК та без видачі відповідного розрахункового документа на загальну суму 552 грн.;
- здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями без одержання відповідної ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями, а саме: придбано бренді Saint Remy VSOP 40 мл за ціною 134 грн.;
- ненадання платником податків посадовим (службовим) особам органів державної податкової служби у повному обсязі всіх документів, а саме: договір оренди, книга доходів ФОП ОСОБА_1 
11.01.2021 року ГУ ДПС у Дніпропетровській області на підставі акту фактичної перевірки від 14.12.2020 року за № 0797/04/36/07/10/РРО/ НОМЕР_1 прийняті податкові повідомлення-рішення:
- № 0000320710, яким ОСОБА_1 повідомлено про застосування  за порушення пунктів 1, 2 статті 3 Закону України “Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг” від 06.07.1995 № 265/95-ВР на підставі статей 17, 20 вказаного закону штрафних санкцій у розмірі 55,20 грн;
- № 0000330710, яким ОСОБА_1 повідомлено про застосування  за порушення статті 15 Закону України “Про державне регулювання виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями, тютюновими виробами та пального” від 19.12.1995 року № 481/95-ВР та на підставі статті 17 вказаного закону штрафних санкцій у розмірі 17000 грн. обставини, встановлені на підставі наданих позивачем доказів.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів виходить з наступного. 
Відповідно до підпункту 20.1.11 пункту 20.1 статті 20 ПК України контролюючі органи мають право  проводити контрольні розрахункові операції до початку перевірки платника податків щодо дотримання ним порядку проведення готівкових розрахунків та застосування реєстраторів розрахункових операцій. Товари, отримані службовими (посадовими) особами контролюючих органів під час проведення контрольної розрахункової операції, підлягають поверненню платнику податків у непошкодженому вигляді. У разі неможливості повернення такого товару відшкодування витрат здійснюється відповідно до законодавства з питань захисту прав споживачів. 
Згідно із підпунктом 75.1.3 пункту 75.1 статті 75 ПК України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника.
Порядок проведення фактичної перевірки врегульований статтею 80 ПК України. 
Фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи) (пункт 80.1 статті 80 ПК України). 
Відповідно до пункту 80.2 статті 80 ПК України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав: 
- 80.2.1. у разі коли за результатами перевірок інших платників податків виявлено факти, які свідчать про можливі порушення платником податків законодавства щодо виробництва та обігу підакцизних товарів, здійснення платником податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, та виникає необхідність перевірки таких фактів; 
- 80.2.2. у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій, та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів; 
- 80.2.3. письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування; 
- 80.2.4. неподання суб`єктом господарювання в установлений законом строк обов`язкової звітності про використання реєстраторів розрахункових операцій, розрахункових книжок та книг обліку розрахункових операцій, подання їх із нульовими показниками; 
- 80.2.5. у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального;
- 80.2.6. у разі виявлення за результатами попередньої перевірки порушення законодавства з питань, визначених у пункті 75.1.3; 
- 80.2.7. у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, а також здійснення фізичною особою підприємницької діяльності без державної реєстрації. 
Перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами контролюючих органів на підставі підпункту 20.1.9 пункту 20.1 статті 20 цього Кодексу може бути проведена контрольна розрахункова операція (пункт 80.4 статті 80 ПК України).
Відповідно до пункту 296.10 статті 296 ПК України реєстратори розрахункових операцій не застосовуються платниками єдиного податку:
- першої групи;
- другої і третьої груп (фізичні особи - підприємці) незалежно від обраного виду діяльності, обсяг доходу яких протягом календарного року не перевищує 1000000 гривень. У разі перевищення в календарному році обсягу доходу понад 1000000 гривень застосування реєстратора розрахункових операцій для такого платника єдиного податку є обов`язковим. Застосування реєстратора розрахункових операцій розпочинається з першого числа першого місяця кварталу, наступного за виникненням такого перевищення, та продовжується у всіх наступних податкових періодах протягом реєстрації суб`єкта господарювання як платника єдиного податку.
Пунктом 52-2 розділу XX “Перехідні положення” ПК України, в редакції Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19) від 30.03.2020 року № 540-IX визначено: “ 52-2. Установити мораторій на проведення документальних та фактичних перевірок на період з 18 березня 2020 року по останній календарний день місяця (включно), в якому завершується дія карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України на всій території України з метою запобігання поширенню на території України коронавірусної хвороби (COVID-19), крім:
- документальних позапланових перевірок, що проводяться на звернення платника податків;
- документальних позапланових перевірок з підстав, визначених підпунктами 78.1.7 та 78.1.8 пункту 78.1 статті 78 цього Кодексу;
- фактичних перевірок в частині порушення вимог законодавства в частині:
- обліку, ліцензування, виробництва, зберігання, транспортування та обігу пального, спирту етилового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів;
- цільового використання пального та спирту етилового платниками податків;
- обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками;
- здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту етилового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, з підстав, визначених підпунктами 80.2.2, 80.2.3 та 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 цього Кодексу.”.
Відповідно до пунктів 1, 3 статті 3 Закону України “Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг” від 06.07.1995 № 265/95-ВР (далі – Закон № 265/95-ВР), суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані:
1) проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій або через зареєстровані фіскальним сервером контролюючого органу програмні реєстратори розрахункових операцій зі створенням у паперовій та/або електронній формі відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок;
2) надавати особі, яка отримує або повертає товар, отримує послугу або відмовляється від неї, включаючи ті, замовлення або оплата яких здійснюється з використанням мережі Інтернет, при отриманні товарів (послуг) в обов`язковому порядку розрахунковий документ встановленої форми та змісту на повну суму проведеної операції, створений в паперовій та/або електронній формі (у тому числі, але не виключно, з відтворюванням на дисплеї реєстратора розрахункових операцій чи дисплеї пристрою, на якому встановлений програмний реєстратор розрахункових операцій QR-коду, який дозволяє особі здійснювати його зчитування та ідентифікацію із розрахунковим документом за структурою даних, що в ньому міститься, та/або надсиланням електронного розрахункового документа на наданий такою особою абонентський номер або адресу електронної пошти).
Згідно із пунктом 1 частини першої статті 17 Закону № 265/95-ВР, в редакції чинній з 10.12.2020 року, за порушення вимог цього Закону до суб`єктів господарювання, які здійснюють розрахункові операції за товари (послуги), за рішенням відповідних контролюючих органів застосовуються фінансові санкції у таких розмірах: 
- у разі встановлення в ході перевірки факту: проведення розрахункових операцій з використанням реєстраторів розрахункових операцій, програмних реєстраторів розрахункових операцій або розрахункових книжок на неповну суму вартості проданих товарів (наданих послуг); непроведення розрахункових операцій через реєстратори розрахункових операцій та/або програмні реєстратори розрахункових операцій з фіскальним режимом роботи; невидача (в паперовому вигляді та/або електронній формі) відповідного розрахункового документа, що підтверджує виконання розрахункової операції, або проведення її без використання розрахункової книжки на окремому господарському об`єкті такого суб`єкта господарювання: 100 відсотків вартості проданих з порушеннями, встановленими цим пунктом, товарів (робіт, послуг) - за порушення, вчинене вперше; 150 відсотків вартості проданих з порушеннями, встановленими цим пунктом, товарів (робіт, послуг) - за кожне наступне вчинене порушення.
Відповідно до статті 20 Закону № 265/95-ВР до суб`єктів господарювання, що здійснюють реалізацію товарів, які не обліковані у встановленому порядку, та/або не надали під час проведення перевірки документи, які підтверджують облік товарів, що знаходяться у місці продажу (господарському об`єкті), за рішенням контролюючих органів застосовується фінансова санкція у розмірі подвійної вартості таких товарів, які не обліковані у встановленому порядку, за цінами реалізації, але не менше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Такі вимоги не поширюються на фізичних осіб - підприємців, які є платниками єдиного податку та не зареєстровані платниками податку на додану вартість (крім тих, які здійснюють діяльність з реалізації технічно складних побутових товарів, що підлягають гарантійному ремонту, а також лікарських засобів та виробів медичного призначення, ювелірних та побутових виробів з дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення та напівдорогоцінного каміння).
Відповідно до пункту 11 розділу ІІ “Прикінцеві положення” Закону № 265/95-ВР, тимчасово, до 1 січня 2021 року, санкції, визначені пунктом 1 статті 17 цього Закону, застосовуються в таких розмірах: 10 відсотків вартості проданих з порушеннями, встановленими цим пунктом, товарів (робіт, послуг) - за порушення, вчинене вперше; 50 відсотків вартості проданих з порушеннями, встановленими цим пунктом, товарів (робіт, послуг) - за кожне наступне вчинене порушення.
Частиною двадцятою статті 15 Закону України “Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального” від 19.12.1995 року № 481/95-ВР (далі – Закон № 481/95-ВР) встановлено, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах,     або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю. 
Абазом сьомим частини першої статті 17 Закону № 481/95-ВР встановлено, що до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі: оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами та рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без наявності ліцензій (крім випадків, передбачених цим Законом) - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень. 
Як вже раніше було зазначено, підстави для проведення фактичної перевірки встановлені статтею 80 ПК України. 
Колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції, що наказ на проведення перевірки від 10.12.2020 року № 3271/п містить лише посилання на  норми ПК України, та не визначає яка саме наявна або отримана інформація стала підставою для призначення фактичної перевірки. А тому наказ на проведення перевірки не містить визначених законом підстав для її проведення.
Також у грудні 2020 року контролюючий орган мав право на проведення фактичних перевірок щодо порушення вимог законодавства в частині обліку, ліцензування, виробництва, зберігання, транспортування та обігу алкогольних напоїв, оскільки таки види перевірок не підпадають під дію запровадженого з 18.03.2020 року мораторію відповідно до підпункту 52-2 розділу XX “Перехідні положення” ПК України. Водночас, підстави для проведення фактичної перевірки щодо застосування реєстраторів розрахункових операцій були відсутніми, з огляду на встановлення мораторію вищевказаної нормою ПК України. 
Доводи відповідача про правомірне здійснення контрольної розрахункової операції перед початком проведення перевірки є хибними, оскільки право на здійснення такої операції може бути реалізовано за наявності наказу на проведення фактичної перевірки, в той час як контрольна розрахункова операція вчинена 30.11.2020 року,  а наказ на перевірку прийнято 10.12.2010 року та перевірка проведена 11.12.2020 року. Таким чином, матеріалами справи не підтверджено, що проведена 30.11.2020  року розрахункова операція є контрольною розрахунковою операцією, проведеною у межах фактичної перевірки, у тому числі перед її початком відповідно до пункту 80.4 статті 80 ПК України.
Крім того слід зазначити, що за адресою АДРЕСА_1 здійснюють діяльність три фізичні особи-підприємця, у тому числі ФОП ОСОБА_2 , який здійснює продаж алкогольних напоїв за наявною ліцензією, а також ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_3 .
Наданий гостьовий рахунок від 30.11.2020 року 18:40 та квитанція платіжного терміналу від 30.11.2020 року 19:12 кореспондуються між собою тільки датою та сумою (522 грн)., а тому суд першої інстанції вірно зазначив що встановлені під час перевірки обставини не підтверджують той факт, що саме ФОП ОСОБА_1 отримала платіж за реалізований алкогольний напій - бренді Saint Remy VSOP 40 мл, кількість 2, за ціною 134 грн. 
З урахуванням викладеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції повно з`ясовані обставин, що мають значення для справи, висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, відповідають обставинам справи, судом першої інстанції правильно застосовано норми матеріального права та норми процесуального права, а тому відсутні підстави для скасування рішення суду першої інстанції.
Доводи апеляційної скарги не спростовують правильності прийнятого судом першої інстанції судового рішення.
Відповідно до ч.4 ст.243 КАС України судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.
Керуючись статтями   241-245,   250,   315,   316,   321,   322,   327,   329 КАС України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Дніпропетровській області на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.04.2021 року в адміністративній справі №160/1641/21- залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.04.2021 року в адміністративній справі №160/1641/21 – залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

   
Головуючий - суддя                                                                      С.В. Білак 

                               суддя                                                                      Н.А. Олефіренко 

                               суддя                                                                      В.А. Шальєва