ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/23330/19                                                             Головуючий у І інстанції - Федорчук А.Б.
                                                                                        Суддя-доповідач - Губська Л.В. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
  01 грудня 2021 року                                                                                            м. Київ
          Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
Головуючого судді:                                                  Губської Л.В., 
суддів:                                                                      Епель О.В., Карпушової О.В.,
за участю секретаря                                                  Кондраток А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 серпня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 28 жовтня 2019 року №1233ц про його звільнення з 29 жовтня 2019 року з посади прокурора першого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України;
- зобов`язати Офіс Генерального прокурора поновити (призначити) його на рівнозначну посаду прокурора відділу або адміністративну посаду в Офісі Генерального прокурора;
- стягнути з Офісу Генерального прокурора на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 29 жовтня 2019 року;
- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення його на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що не зважаючи на те, що Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який звузив його права та доповнив ст. 32 Кодексу законів про працю України положенням, що вказана гарантія не розповсюджується на працівників прокуратури, на думку позивача є протиправним, вважає, що він все ж мав право бути попередженим про зміну істотних умов праці не пізніше ніж за 2 місяці і міг бути звільнений не раніше 25.11.2019. Крім того, позивач стверджує, що гарантоване Конституцією України право на працю і доступ до служби в державних органах для осіб, які працювали в органах прокуратури на час набрання чинності Законом, обмежується для позивача лише через сам факт перебування на посаді у певний період часу. Також, в обґрунтування позовних вимог позивач зазначив про правову невизначеність підстав його звільнення, що вказана в оскаржуваному наказі. В той же час, факт ліквідації чи реорганізації станом на дату звільнення не настав, адже 29 жовтня 2019 року Генеральну прокуратуру України не було ліквідовано, як і відсутнє скорочення штату.Позивач зазначає, що у п.п. 1 п. 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ не вказано, що заява про переведення до Офісу Генерального прокурора та згоду про проведення атестації має бути заздалегідь встановленої форми, в той час, як форма заяви, яку його змушували подати, суттєво обмежує його права та свободи.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 серпня 2021 року у задоволені адміністративного позову відмовлено, при цьому, суд першої інстанції виходив з того, щоу заяві про переведення  прокурор обов`язково повинен був зазначити про намір пройти атестацію, надати згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації, чого позивачем дотримано не було, а тому неподання у встановлений строк заяви за відповідною формою до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію є підставою для звільнення із займаної посади.
Не погодившись з таким рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій вказуючи на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи,просить рішення суду скасувати та постановити нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити у повному обсязі.
Доводи апеляційної скарги загалом аналогічні тим, що викладені в позові, крім того, апелянт звертає увагу, щойого звільнення відбулось до розгляду заяви про переведення. Позивач наголошує, що не вказував про відмову від атестації та зазначає, що суд першої інстанції не врахував, що законодавством не передбачено ототожнення невідповідності поданої заяви встановленій формі неподанню такої заяви взагалі, вважає, що єдиним наслідком мало б бути невідкладне повернення вказаної заяви для належного оформлення. Апелянт наголошує, що суд першої інстанції, підтвердивши відсутність факту ліквідації чи реорганізації прокуратури, в той же час підтвердив правомірність його звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VІІ, що  суперечить одне-одному.
Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу заперечив проти її доводів і зазначив, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду представники сторін до суду не прибули, тому відповідно до п.2 ч.1 ст.311 КАС України, справу розглянуто у письмовому провадженні.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Так, судом першої інстанції установлено і підтверджується матеріалами справи, що позивач з 2008 року працював в органах прокуратури
11.10.2019 року ним подано Генеральному прокурору заяву про переведення на рівнозначну посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора.
Разом з тим,наказом Генерального прокурора від 28.10.2019 № 1233ц ОСОБА_1 звільнено із займаної посади та органів прокуратури на підставі п. 9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 29.10.2019   із посиланням на п.п. 1 п. 19 розділу II «Прикінцевих та перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
Не погоджуючись із прийнятими наказом, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з ч.ч. 1,2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відмовляючи у задоволені позову, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача виданий суб`єктом владних повноважень на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, отже цей наказ та дії відповідача є правомірними.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VІІ (далі - Закон №1697-VІІ).
Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону №1697-VІІ (у редакції, чинній до внесення змін Законом України від 19.09.2019 №113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
В подальшому Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону №1697-VІІ.
Згідно ч.1 ст.7 Закону №1697-VII (у редакції Закону №113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури, Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Відповідно до п. 7 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Положеннями п.п. 9, 10, 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX встановлено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором
Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.
Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Отже, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом №113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її умову, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.
Згідно з ч.2 ст.9 Закону №1697-VII (у редакції Закону №113-IX) Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.
Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.
Так, на виконання п. 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.
04 жовтня 2019 року зазначений наказ оприлюднено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора
Згідно з п.п. 1, 9, 10 розд. I Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Заява, вказана у п. 9 розд. I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Відповідно до п.п. 1 п. 19 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113- прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.
У додатку 2 до Порядку №221 визначено форму заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Згідно п. 10 Порядку №221 заява, вказана у п. 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Відтак, подана заява для визначення її відповідності вимогам законодавства, має містити у собі відомості про: переведення на посаду прокурора Офіса Генерального прокурора; про намір пройти атестацію; про надання згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.
Матеріали справи свідчать, що саме у зв`язку з тим, що заява позивача від 11.10.2019 року не відповідала формі, встановленій у додатку 2 до Порядку №221, відповідач зробив висновок про відсутність підстав для проведення атестації та переведення його на посаду прокурора Офісу Генерального прокурора.
Зі змісту поданої позивачем заяви вбачається, що останній просив запропонувати йому іншу роботу та надав згоду щодо переведення (призначення) на рівнозначну або адміністративну посаду в Офіс Генерального прокурора. Також проінформував, що надає згоду щодо проведення перевірок на доброчесність з урахуванням вимог ст. 62 Конституції України, ст. 10-11 Загальної декларації прав людини, ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, ч. 2 ст. 6, ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Крім того, позивач в заяві зазначив, що на даний час відсутні тексти тестів для виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, прохідний бал за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності, конкретні строки проведення атестації, порядок формування та склад кадрових комісій, критерії оцінки доброчесності та визначення відповідності особи посаді прокурора, що фактично унеможливлює прийняття повністю усвідомленого рішення.
При цьому, з поданої позивачем заяви не вбачається, що останній надав згодупро намір пройти атестацію та на застосування процедур та умов проведення атестації
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що подання позивачем заяви, яка за формою та змістом не відповідає формі, визначеній у додатку 2 Порядку №221, свідчить про відсутність такої заяви у розумінні Закону №113-ІХ, Порядку №221.
Доводи апеляційної скарги стосовно того, що застосування п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» можливе лише за умови ліквідації, реорганізації установи, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, є помилковим, оскільки п.п.1 п.19 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX таких умов не передбачено.
Відповідно до ч.5 ст.40 КЗпП України особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч.1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч.2 цієї статті, ст.ст. 42, 421, ч.1, 2 і 3 ст. 492, ст. 74, ч.3 ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.
Положеннями ч.3 ст.16 Закону № 1697-VІІ (в редакції, чинній до внесення змін Законом України №113-IX) прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.
В подальшому Законом №113-IX внесено зміни до ч.3 ст.16 Закону № 1697-VІІ та слова «цим Законом» замінено словом «законом» .
Таким чином, починаючи з 25 вересня 2019 року та на момент звільнення позивача підстави та порядок звільнення з посади прокурора могли визначатися не лише Законом України «Про прокуратуру», а й іншим законом, у тому числі і Законом №113-IX.
Крім того, слід враховувати, що Законом №113-IX, у тому числі, зупинено до 01 вересня 2021 року дію ст.60 Закону України «Про прокуратуру», яка регулює звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
При цьому, аналіз п. 19 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX дає підстави для висновків, що Закон №113-IX пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» не з рішеннями про ліквідацію чи реорганізації органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом №113-IX з дня набрання ним чинності.
Щодо доводів апелянта про те, що звільнення відбулось до розгляду заяви про переведення, колегія суддів зазначає наступне.
Так, датою прийняття Генеральним прокурором рішення за результатами розгляду заяви позивача є 28.10.2019, а 01.11.2019 є вихідною датою направлення відповіді на його заяву.
Таким чином, дата направлення відповіді не змінює дати прийняття рішення за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 про переведення до Офісу Генерального прокурора.
Крім того, як правильно зауважив суд першої інстанції,доказів оскарження або ж визнання протиправними дій відповідача щодо відхилення заяви ОСОБА_1 від 11 жовтня 2019 року матеріали справи не містять.
Інші доводи апеляційної скарги позивача фактично зводяться до незгоди із запровадженою законодавством процедурою реформування органів прокуратури України, яка, на його думку, є втручанням у приватне життя особи.
Таким чином, враховуючи вищенаведене у сукупності, беручи до уваги при цьому кожен аргумент, викладений учасниками справи, рішення суду першої інстанції у цій справі є законним та обґрунтованим і не підлягає скасуванню, оскільки суд, всебічно перевіривши обставини справи, вирішив питання у відповідності з нормами матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, судом повно і всебічно з`ясовані обставини в адміністративній справі, та колегія суддів не вбачає підстав для скасування оскарженого рішення суду.
Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 238, 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328  КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 серпня 2021 року- залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена  шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду.

Головуючий-суддя:                                                                                Л.В. Губська

Судді:                                                                                                    О.В. Епель

                                                                                                              О.В. Карпушова