ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
08 грудня 2021 року           справа №200/6676/20-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача Геращенка І.В., суддів Гайдара А.В.,  Казначеєва Е.Г., 
секретар судового засідання –  Мирошниченко О.Л.,
за участю: позивача – ОСОБА_1 ,
представника позивача - Чолан Т.А.,
представника відповідача – Профатило О.П.,
представника третьої особи – Профатило О.П.розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 10 листопада 2020 року  у справі  № 200/6676/20-а (головуючий І інстанції Загацька Т.В., повний текст складений у м. Слов`янську Донецької області)  за позовом   ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета позову на стороні відповідача Прокуратура Київської області про  визнання протиправним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 (далі – позивач) звернулася до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі – відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета позову на стороні відповідача Прокуратура Київської області, в якому просила: визнати протиправими та скасувати рішення Другої кадрової комісії № 252 від 09.04.2020 року про неуспішне проходження прокурором відділу міжнародного співробітництва прокуратури Київської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у форм анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 10.11.2020 року у задоволенні позовних вимог – відмовлено (т. 3 а.с. 55-60).
Позивач не погодився з рішенням суду, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення, прийняти нове про задоволення позову, посилаючись на порушення норм матеріального права,  неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи. Вважає, що рішення кадрової комісії не містить мотивів та обставин. Суд залишив поза увагою відсутність рішення кадрової комісії про проведення двох іспитів в один день. Відповідачем не надано доказів в підтвердження обробки результатів тестування позивача та збереження результатів виконання завдань. Вважає недоведеними обставинами кількість набраних позивачем балів та усунення проблеми технічних збоїв у роботі комп`ютерів 03.03.2020 року (т. 3 а.с. 78-93).
Третьою особою подано відзив на апеляційну скаргу. в якому просила відмовити у її задоовленні (т. 3 а.с. 123-127).
Позивач та його представник в судовому засіданні підтримали доводи апеляційної скарги.
Представники відповідача та третьої особи в судовому засіданні заперечував проти доводів апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції заслухав доповідь судді-доповідача, пояснення сторін, вивчив доводи апеляційноъ скарги, відзиву, перевірив їх за матеріалами справи і дійшов висновку про відсутність підстав для скасування рішення, виходячи з наступного.
Позивач проходила службу в органах прокуратури з 2008 року на різних посадах.
Наказом Прокуратури Київської області від 20.08.2018 року № 272-к ОСОБА_1 призначено прокурором відділу міжнародного співробітництва прокуратури Київської області. 
Позивачем складено заяву про намір пройти атестацію.
03.03.2020 року за результатами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленні знань та вмінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрала 82 бали та була допущена до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (т. 1 а.с.42-43).
03.03.2020 за результатом проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрала 90 балів (т. 1 а.с.45).
Позивачем голові Другої кадрової комісії подано заяву від 03.03.2020 про перегляд результату тестування та надання можливості перездати тестування (т. 1 а.с. 29).
06.03.2020 року позивач звернулась до голови Першої та Другої кадрових комісій із заявами повідомити про результати розгляду її заяви від 03.03.2020 року.
09.04.2020 відповідно до протоколу Другої кадрової комісії №5 при розгляді другого питання порядку денного заслухано, окрім інших, ОСОБА_1 , зазначено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявників було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися. Вказані прокурори жодних заяв щодо їх стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як передбачено у п.11 Розділу І Порядку, завчасно до комісії не подавали та фактично використали своє право на проходження відповідного етапу атестації. Таким чином, підстави для повторного проходження прокурорами етапу тестування, передбачені у п.7 Порядку, відсутні. Відповідно до вимог п.п.13,16,17 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України та відповідних положень, передбачених Порядку, у комісії є всі підстави для ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації такими прокурорами. Вирішено: відповідно до п.6 Розділу І, п.6 Розділу ІІІ Порядку за результатами розгляду заяв та на підставі результатів тестування відмовлено, зокрема, ОСОБА_1 у призначенні нового дня для складання іспиту на загальні здібності і навички та ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації вказаними прокурорами (т. 1 а.с. 48-51). 
09.04.2020 року Другою кадровою комісією Офісу Генерального прокурора прийнято рішення № 252 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми, відповідно до якого ОСОБА_1 за результатом складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрала 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим її не допущено до етапу проходження співбесіди. Зазначено, що позивач неуспішно пройшла атестацію (т. 1 а.с. 47).
04.06.2020 року позивач звернулась до Офісу Генерального прокурора з запитом в порядку Закону України «Про доступ до публічної інформації» (т. 1 а.с. 30-32).
11.06.2020 року від Офісу Генерального прокурора надійшла відповідь на зазначений запит разом з запитуваними копіями документів (т. 1 а.с. 34-36).
25.09.2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Згідно п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Відповідно до пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктами 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка:1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановлено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Наказом Генерального прокурора 03.10.2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
Відповідно пункту 2 розділу І Порядку №221 проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.
Порядок роботи кадрових комісій затверджено наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 (далі - Порядок №233).
Пунктом 6 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Відповідно до пунктів 7 - 9 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора визначено у розділі II Порядку № 221.
Зокрема, встановлено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Верховний Суд в своїй постанові від 13 травня 2021 року в справі №120/3458/20-а зроблений наступний правовий висновок: «61.2. Позивач добровільно погодився на проходження атестації щодо нього та усвідомлював наслідки її не проходження, а тому не є обґрунтованими твердження позивача щодо незаконності процедури атестації та неправомочності кадрової комісії, яка її проводила».
За п. 5 розділу ІІІ Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Наказом Генерального прокурора № 105 від 21.02.2020 року встановлено прохідний бал – 93 (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі ананімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 6 розділу ІІІ Порядку № 221).
03.03.2020 року проведено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленні знань та вмінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому брала участь позивач. За наслідками проведеного тестування ОСОБА_1 набрала 82 бали та була допущена до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (т. 1 а.с.43).
03.03.2020 року проведено іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якому брала участь позивач. За наслідками проведеного тестування ОСОБА_1 набрала 90 балів (т. 1 а.с.45).
03.03.2020 року відбулось засідання кадрової комісії № 2, на якому ухвалено рішення (протокол №1) та було сформовано списки прокурорів, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням меншої кількості балів ніж прохідний (93 балів), в переліку яких під № 5 значиться ОСОБА_1 з набраною кількістю балів - 90.
У зв`язку із цим кадровою комісією № 2 прийнято рішення № 252 від 09.04.2020 року про неуспішне проходження прокурором відділу міжнародного співробітництва прокуратури Київської області ОСОБА_1 атестації на підставі пунктів 13, 16, 17 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 (т. 1 а.с.47).
Згідно з протоколом засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року № 5 в ході розгляду заяви позивача установлено, що за даними системи тестування та відомостей про його результати тестування ним було завершено, під час проведення тестування будь-які акти не складалися.
За результатами обговорення, зокрема, заяв від прокурорів про повторне проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, кадрова комісія установила, що підстави передбачені у п. 7 Порядку для призначення нового дня складання іспиту прокурорам відсутні, а тому їм відмовлено у призначенні нового дня складання іспиту. 
Отже, на підставі п.п.13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п.6 розділу І, п.5 розділу ІІ Порядку № 221 кадровою комісією зроблено обґрунтований висновок про неуспішне проходження атестації позивачем.
Таким чином, оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам, встановленим Порядком № 221, зокрема, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування – набрання позивачем за результатами складення іспиту балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.  
Зазначені аргументи та мотиви ясні, прозорі, зрозумілі, ґрунтуються на вимогах Закону, та з огляду на його специфіку не потребують додаткового тлумачення. 
Послуги для оцінки загальних здібностей у ході атестації прокурорів регіональних прокуратур з 02.03.2020 по 05.03.2020 проводилось ТОВ «САЙМЕТРІКС-Україна» за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості "PSYMRTRICS".
За погодженням з Генеральною прокуратурою, визначення платформи для проведення іспиту здійснювала Міжнародна організація права розвитку (ІДЛО) на виконання Плану спільних дій щодо реалізації проекту міжнародної технічної допомоги, підписаного між ІДЛО та Генеральною прокуратурою України (т.2 а.с.41-43).
Відповідно до цього Плану до завдань ІДЛО належить надання допомоги ГПУ щодо забезпечення технічної підтримки під час процесу атестації, у тому числі, але не обмежуючись, фізичною інфраструктурою (місце проведення, комп`ютерна техніка, локальна мережа) і змістовим наповненням (запитання для тестування і практичні завдання).
На виконання цього завдання ІДЛО, за результатами моніторингу, організацією, яка надає послуги, що найбільше відповідають меті іспиту для оцінки інтелектуальних здібностей прокурорів, визначено ТОВ "САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА".
Як зазначено в листі ІДЛО до Генерального прокурора (вих. №19/082 від 28.10.2019) ТОВ «САЙМЕТРІКС-Україна» успішно працює в Україні та має високу ділову репутацію, а також здатна забезпечувати проведення тестування до 1000 осіб в офлайн режимі. Тести для оцінки інтелектуальних здібностей (вербального та абстрактно-логічного інтелекту), що використовуються ТОВ "САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА", адаптовані до специфіки юридичних професій. Раніше ці тести пройшли близько 6000 суддів у процесі кваліфікаційного оцінювання, кандидати на посади суддів Верховного Суду, Вищого антикорупційного суду, Вищого суду з питань інтелектуальної власності.
Посилання позивача на те, що проходження ним атестації в порядку, передбаченому Законом №113-IX та Порядком № 221 суперечить положенням трудового законодавства та містить ознаки дискримінації, суд не бере до уваги.
В цьому контексті судом враховується те, що Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України    (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».
Тобто, запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів пов`язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.
Позивач обґрунтовує протиправність дій відповідачів щодо проведення атестації у зв`язку з незгодою з положеннями Закону №113-IX та Порядком № 221, які, на його думку, порушують в тому числі і права та гарантії, що визначені КЗпП України та Конституцією України.
Суд зазначає, що положення Закону № 113-IX на день ухвалення рішення у даній справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Чинним є положення Порядку №221, а тому підстави для їх неврахування відсутні.
Крім того суд враховує, що позивач подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 15.10.2019 року цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто, позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації (т. 2 а.с. 72).
В іншому випадку, позивач мав повне право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було. При цьому жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінацій по відношенню до позивача останнім не наведено. 
Законодавець ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.
Судом було встановлено, що підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження атестації позивача слугували обставини набрання ним за результатом складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, кількості балів, меншої від прохідного балу.
Наказом Генерального прокурора №105 від 21 лютого 2020 року встановлено прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.
З матеріалів справи вбачається та не спростовується позивачем, що останній за результатом іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 90 балів, що становить менше необхідного мінімально допустимого балу.
Суд вважає необґрунтованими доводи позивача про дискримінаційні умови під час складання ним іспитів в один день - 03.03.2020 року та поза межами робочого часу у порівнянні із складанням іспитів співробітниками Офісу Генерального прокурора в різні дні, оскільки відповідна процедура проходження тестування не була передбачена Порядком №221 на момент складання іспитів працівниками Офісу Генерального прокурора, у той час як на момент проходження тестування позивачем до Порядку №221 були внесені зміни наказом Офісу Генерального прокурора від 04.02.2020 року №65. Крім того, приписи Порядку №221 не передбачали жодних обмежень у часі дня складання іспиту.
Стосовно посилання позивача на те, що невідповідність результатів тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки фактичним результатам відбулося внаслідок технічних збоїв програмного забезпечення, які не були враховані відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення.
Офісом Генерального прокурора були надані копії відомостей про результати тестування, копії протоколів засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №5 від 09.04.2020 з додатками, копії заяв позивача від 03.03.2020 та від 06.03.2020, копія рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 №252, роздруківка деталей іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, тощо.
Результати складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (90 балів) відображені у відповідній відомості, у якій позивач проставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність (т.2 а.с.98-99).
У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні, результати іспиту нею не оскаржувались.
Крім того, листами від 02.03.2020 року № 20320-1, від 27.04.2020 року № 270420-1 ТОВ «Сайметрікс-Україна» засвідчило виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності лише 02.03.2020 року, що призвело до тимчасового зриву тестування під час його проведення.
Після усунення технічної несправності у наступні дні з 03.03.2020 року по 05.03.2020 року не було зафіксовано жодної технічної проблеми, які могли б вплинути на результати тестування на загальні здібності (т.2 а.с.58-59).
Таким чином, на момент складання 03.03.2020 року позивачем іспиту будь-яких технічних проблем, пов`язаних із проведенням тестування встановлено не було.
Позивачем було подано заяву від 03.03.2020 року з повідомленням про запізнення початку тестування на 2 хвилини після початку відліку часу та проханням переглянути результат тестування вже після проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, тобто доказів того, що позивач мав вищевказані зауваження щодо технічних збоїв програмного забезпечення суду не надано.
Позивач, вважаючи свої права порушеними та неможливість у належний спосіб скласти тестування, повинен був відразу звернутися до комісії чи відповідних посадових осіб із заявою, чого зроблено не було, що викликає сумніви в наявності перешкод для складання іспиту.
Крім того, твердження позивача, що вона під час проведення тестування вірно відповідала на переважну більшість питань на всіх рівнях складності тесту, що беззаперечно свідчить про те, що результат тестування був достатній (понад 93 бали) та надавав їй можливість перейти до наступного етапу - співбесіди, а виданий негативний результат його тестування в 90 бал є невірним і необ`єктивним суд не приймає до уваги, оскільки це є виключно суб`єктивною оцінкою позивача та не має доказового значення по даній справі.
Висновок суду не може базуватися на припущеннях та неперевірених фактах, при цьому відповідачем надано належні докази на підтвердження своєї позиції, натомість доводи позивача документально не підтвердженні, а викладені лише у формі свого ставлення до спірних правовідносин.
Позивачем не оскаржується Порядок проходження прокурорами атестації, а подана нею заява від 15.10.2019 року свідчить про її згоду з умовами та процедурами атестації, що визначені ним.
Положеннями вказаного Порядку не передбачено жодних обмежень, в тому числі і часових, щодо проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в це же день у випадку неможливості його розпочати вчасно, як передбачено Графіком, а також не передбачено обов`язку відповідача в такому випадку перенести його на іншу дату.
За п. 4 Розділу III Порядку тестування з використанням комп`ютерної техніки проходить автоматизовано. Тобто, надати оцінку правильності відповідей позивача на поставлені завдання тесту та відповідності кількості набраних балів - суд позбавлений правової можливості, оскільки не наділений повноваженнями на втручання у відповідну програму тестування.
Таким чином, є безпідставнами доводи позивача щодо формулювання комп`ютерною технікою тестових запитань, які не відповідають принципу адаптивності.
Також, суд вважає необґрунтованим посилання позивача на  порушення відповідачем конституційного права позивача на працю, оскільки позивача не звільнено з посади прокурора відділу міжнародно-правового співробітництва прокуратури Київської області з огляду на вимоги ст.184 КЗпП України.
Крім зазнчаеного, колегія суддів враховує, що згідно постанови Першого апеляційного адміністративного суду від 10.08.2021 року у справі № 200/10243/20-а, з урахуванням ухвали про виправлення описки, рішення Донецького окружного адміністративного суду від 15 березня 2021 року у справі № 200/10243/20-а – скасовано; визнано протиправною бездіяльність Київської обласної прокуратури щодо не призначення ОСОБА_1 в Київську обласну прокуратуру на рівнозначну тій посаді, яку вона займала до тимчасового визначення її робочого місця; зобов`язано Київську обласну прокуратуру призначити ОСОБА_1 з 11.09.2020р. в Київську обласну прокуратуру на посаду, рівнозначну посаді, яку обіймала згідно наказу Прокуратури Київської області від 20.08.2018р. №272-к, з виплатою заробітної плати згідно вимог ст.81 Закону України «Про прокуратуру»; визнано протиправним та скасувати наказ Київської обласної прокуратури від 28.09.2020 року №680к; стягнуто з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 20000 грн.; у задоволенні решти позовних відмовлено.
Метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності. Кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти його професійної підготовки і кваліфікації.
Результат складеного прокурором іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня його професійної компетентності.
Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила Комісія.
За правилами пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Таким чином, результати атестації ОСОБА_1 на етапі складання нею іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички об`єктивно свідчать про наявність підстав для ухвалення комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову про скасування рішення 2 кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.
Отже,  спір за суттю вимог судом першої інстанції вирішений правильно, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, внаслідок чого відсутні підстави для скасування рішення суду.
Керуючись ст.ст. 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу   ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Рішення  Донецького окружного адміністративного суду від 10 листопада 2020 року  у справі  № 200/6676/20-а за позовом   ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета позову на стороні відповідача Прокуратура Київської області про визнання протиправним та скасування рішення– залишити без змін.
Повний текст постанови складений 8 грудня 2021 року.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати прийняття та відповідно до ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду  протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий                                                                             І.В. Геращенко

            Судді:                                                                                              А.В. Гайдар 

                                                                                                                     Е.Г. Казначеєв