Постанова
іменем України
 
10 листопада 2021 року  
м. Київ
справа № 367/5291/20
провадження № 51-2887км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,                            
суддів                                                            ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 02 березня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Горлівки Донецької обл., зареєстрованого в АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого, востаннє – за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 23 липня 2020 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ірпінського міського суду Київської області від 27 серпня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у  виді громадських робіт на строк 150 годин.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
За вироком місцевого суду, 28 червня 2020 року близько 07:31 (точного часу не встановлено) ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні торговельного залу магазину «АТБ-маркет» Товариства з обмеженою відповідальністю «АТБ-маркет», розташованого за адресою: вул. Антонова, 4-Б, м. Ірпінь, Київська обл., діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого незаконного збагачення, маючи вільний доступ до товарів, розміщених у торговельному залі, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з торговельного стелажа йогурт «Своя Лінія Злаки 1%», бритву «Gillette Mach-3+2», батончик «Mars Bounnty Trio» та сховав їх у рюкзак, тримаючи при собі викрадений товар, не сплативши за нього, оминув каси та покинув приміщення магазину, чим спричинив ТОВ «АТБ-маркет» матеріальний збиток на загальну суму 310, 88 грн.
Київський апеляційний суд ухвалою від 02 березня 2021 року вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх доводів зазначає, що, призначаючи ОСОБА_7 покарання, місцевий суд не врахував попереднього вироку, ухваленого Ірпінським міським судом Київської області від 23 липня 2020 року, і це призвело до незастосування закону, який підлягає застосуванню, а саме ч. 4 ст. 70 КК. Додає, що в апеляційній скарзі він ставив питання про зміну вироку місцевого суду, оскільки остаточне покарання не погіршує становища засудженого, тому в такому випадку суду апеляційної інстанції не потрібно було б постановляти вирок щодо ОСОБА_7 , як про це зазначено в ухвалі. Вказані обставини були предметом розгляду суду апеляційної інстанції, однак усупереч приписам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі –КПК)апеляційний суд відповідних доводів прокурора належним чином не перевірив, обґрунтованих відповідей на них не дав, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.  
Позиції учасників судового провадження
На касаційну скаргу заперечень від учасників судового провадження не надходило.
У судовому засіданні прокурор  ОСОБА_5 підтримав доводи, викладені в касаційній скарзі.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанції у межах касаційної скарги.
Правильності встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості та юридичної кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК у касаційній скарзі прокурор не оскаржує, а доводи щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування кримінального закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає слушними.
У пунктах 1, 2 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, є і незастосування судом закону, який підлягає застосуванню(ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК).
Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду щодо законності та обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім того, ухвала апеляційного суду за своїм змістом має відповідати вимогам ст. 419 КПК.
Відповідно до ч. 2 ст. 419 цього Кодексу при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Однак цих вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції в ході перегляду вироку місцевого суду не дотримався.
Як видно з матеріалів провадження, Ірпінський міський суд Київської області вироком від 27 серпня 2020 року засудив ОСОБА_7 за вчинення 28 червня 2020 року кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК, до покарання у виді громадських робіт на строк 150 годин. При цьому на момент постановлення зазначеного вироку ОСОБА_7 уже був засуджений за вироком цього ж суду від 23 липня 2020 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді громадських робі на строк 100 годин.
Не погоджуючись із вироком від 27 серпня 2020 року, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій ставив питання про змінувироку місцевого суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просив вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді громадських робіт на строк 150 годин та на підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, враховуючи вирок від 23 липня 2020 року, остаточно призначити йому покарання у виді громадських робіт на строк 150 годин.
Проте, як вбачається з ухвали апеляційного суду, зазначені доводи прокурора суд апеляційної інстанції залишив поза увагою, мотивувавши своє рішення тим, що оскільки особі, визнаній винуватою у вчиненні злочину, покарання призначається вироком суду, а прокурор не просить ухвалити новий вирок, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості прийняти судове рішення у формі вироку.
Однак колегія суддів не може погодитися з таким рішенням апеляційного суду з огляду на таке.
Відповідно до частин 1, 4 ст. 70 КК при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. За правилами, передбаченими в частинах 1–3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
В апеляційній скарзі прокурор просив призначити ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, врахувавши вирок від 23 липня 2020 року, у виді громадських робіт на строк 150 годин. Тобто в такому випадку, виходячи з апеляційних вимог прокурора становище засудженого не погіршилося б, і підстав, передбачених ч. 1 ст. 420 КПК, ухвалювативирок у цьому провадженні  не було.
З наведеного убачається, що місцевий суд, порушуючи приписи ч. 4 ст. 70 КК, не призначив  ОСОБА_7 остаточногопокарання за сукупністю кримінальних правопорушень, а апеляційний суд під час перегляду вироку за апеляційною скаргою прокурора залишив поза увагою наведені приписи закону, внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
За таких обставин касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду – скасуванню на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідноврахувати вищенаведене,перевірити доводи, викладені в поданій апеляційній скарзі прокурора, та постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 02 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 – скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                       ОСОБА_3