П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И
 
28 вересня 2021 року                                                                                  м. Київ
 
Справа № 22-10538                                                            Головуючий у 1-й інстанції: Усатова І. А. Унікальний № 760/6171/17                                                                             Доповідач- Пікуль А. А.

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
                    головуючого                                       Пікуль А. А.
                    суддів                                                  Ратнікової В. М.
                                                                                 Невідомої Т. О.
 
за участю секретаря                           Осінчук Н. В.
                    
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 23 листопада 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Національний академічний театр опери та балету України імені Т. Г. Шевченка» про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,- 
 
у с т а н о в и в:
 
У квітні 2017 року  ОСОБА_1 пред`явив в суд позов до Державного підприємства «Національний академічний театр опери та балету України імені Т. Г. Шевченка» про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив: визнати наказ Державного підприємства «Національний академічний театр опери та балету України імені Т. Г. Шевченка» № 217-к від 23 лютого 2017 року «Про припинення безстрокового трудового договору» незаконним; наказ Державного підприємства «Національний академічний театр опери та балету України імені Т. Г. Шевченка» № 217-к від 23 лютого 2017 року «Про припинення безстрокового трудового договору» скасувати; поновити ОСОБА_1 на роботі в Державному підприємстві «Національний академічний театр опери та балету України імені Т.Г. Шевченка» на посаді режисера оперної трупи з 23 березня 2017 року; стягнути з Державного підприємства «Національний академічний театр опери та балету України імені Т. Г. Шевченка» на користь ОСОБА_1 , кошти за час вимушеного прогулу в розмірі 434 603 грн 79 коп. з подальшим відрахуванням податків і інших обов`язкових платежів (т. 1, а. с. 1-7).
Позовні вимоги були обґрунтовані таким. 16 вересня 2004 року позивача прийнято на роботу до Національного академічного театру опери та балету України імені Т. Г. Шевченка, який у подальшому перейменовано на Державне підприємство «Національний академічний театр опери та балету України імені Т. Г. Шевченка», на посаду режисера оперної трупи за строковою трудовою угодою.
Відповідно до п. 3 Перехідних положень ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запровадження контрактної форми роботи у сфері культури та конкурсної процедури призначення керівників державних та комунальних закладів культури», з працівниками художнього та артистичного персоналу, які перебувають у трудових відносинах з державними та комунальними закладами культури, протягом одного року з дня набрання чинності цим Законом укладається контракт строком від одного до трьох років без проведення конкурсу
На виконання положень вказаного закону, вийшовши на роботу, після лікарняного 03 березня 2017 року, він одразу звернувся до відповідача із заявами від 03 березня 2017 року вх. 297 та від 03 березня 2017 вх. № 299, в яких просив останнього, надати примірник контракту для ознайомлення та надати час для вивчення умов контракту, з метою подальшого його підписання, однак відповідачем не надано позивачу контракту для його подальшого підписання.
Наказом про припинення безстрокового договору від 23 лютого 2017 року, виданим Генеральним директором П. Я. Чуприною, припинено безстроковий трудовий договір, укладений між позивачем та відповідачем на підставі п. 9 ст. 36 КЗпП України. Підставою для припинення трудового договору вказано підстави, передбачені іншими законами.
Однак звільнення позивача в порушення ч. 3 ст. 40 КЗпП України відбулося у період непрацездатності, а також без згоди профкому.
Ураховуючи допущенні відповідачем порушення норм чинного законодавства при звільненні позивача, а також керуючись ст. 235 КЗпП України, позивач подав позов про поновлення на попередній роботі в Державному підприємстві «Національний академічний театр опери та балету України імені Т.Г. Шевченка» на посаді режисер оперної трупи.
 
Рішенням Солом`янського районного суду міста Києва від 23 листопада 2020 року у задоволенні позову відмовлено за безпідставністю заявлених вимог (т.2, а.с.75-83).
 
Не погодившись з рішенням суду,  ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на необґрунтованість та незаконність рішення суду першої інстанції, просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити заявлені позовні вимоги у повному обсязі, у тому числі, стягнути з Державного підприємства «Національний академічний театр опери та балету України імені Т. Г. Шевченка» на користь ОСОБА_1 , кошти за весь час вимушеного прогулу в розмірі 660 138 грн 26 коп. з подальшим відрахуванням податків і інших обов`язкових платежів (т. 2, а. с. 86-92).
У своєму відзиві на апеляційну скаргу начальник юридичної служби Державного підприємства «Національний академічний театр опери та балету України імені Т. Г. Шевченка» Галич А. С. вказує, що відповідач дотримався вимог законодавства, яким передбачений порядок та строки укладання контракту з позивачем. Відповідно листка непрацездатності серія АДА № 017198 тимчасова непрацездатність Позивача настала в останній день для волевиявлення щодо підписання контракту між Позивачем та Відповідачем, встановлений Законом України від 28 січня 2016 року № 955-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запровадження контрактної форми роботи у сфері культури та конкурсної процедури призначення керівників державних та комунальних закладів культури», а саме, - 23 лютого 2017 року. Відповідно до службової записки завідувача оперною трупою Мокренко O. A. від 03 березня 2017 року Позивач не повідомив про відсутність на роботі 23 лютого 2017 року та був протабельований (т.2, а.с.124-129).
 
Заслухавши доповідь судді Пікуль А. А., пояснення учасників справи: ОСОБА_1 та його представників, адвокатів Коренчук Т. О. та Скалецької І. О., які підтримали подану апеляційну скаргу та просили суд її задовольнити; представника Державного підприємства «Національний академічний театр опери та балету України імені Т. Г. Шевченка», Галич А. С. , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та просила суд залишити оскаржуване рішення без змін, з`ясувавши обставини справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія доходить висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржуване рішення скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позову з таких підстав.
При розгляді справи в суді першої інстанції встановлені наступні обставини.
Наказом № 553-к від 15 вересня 2004 року позивача прийнято на роботу на посаду режисера оперної трупи Державного підприємства «Національний академічний театр опери та балету України ім. Т. Г. Шевченка» з 16 вересня 2004 року за строковою трудовою угодою (а.с.138).
Згідно з наказом № 263 від 10 травня 2005 року позивача з 10 травня 2005 року переведено на безстроковий трудовий договір (а.с.139)
 
Відповідно до Переліку посад професійних творчих працівників театрів та посад (спеціальностей) працівників інших специфічних театральних професій, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України  від 23 лютого 2006 року № 208, посада, яку обіймав позивач, відноситься до посад художнього персоналу.
28 січня 2016 року був прийнятий Закон № 955- VIII « Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запровадження контрактної форми роботи в сфері культури та конкурсної процедури призначення керівників державних та комунальних закладів культури».
Відповідно до пунктів 2, 3 Прикінцевих положень Закону набрання чинності цим Законом є підставою для припинення безстрокового трудового договору з керівниками державних та комунальних закладів культури, а також з професійними творчими працівниками (художнім та артистичним персоналом) державних та комунальних закладів культури згідно з п. 9 ст. 36 Кодексу законів про працю України.
З працівниками художнього та артистичного персоналу, які перебувають у трудових відносинах з державними та комунальними закладами культури, протягом одного року з дня набрання чинності цим Законом укладається контракт строком від одного до трьох років без проведення конкурсу.
Відповідно до п. п.1, 2 ст. 20 Закону України « Про театри і театральну справу» в редакції Закону України № 955- VIII від 26 січня 2016 року до професійних творчих працівників театру належать художній та артистичний персонал театру.
Трудові відносини з професійними, творчими працівниками, художнім та артистичним персоналом державних та комунальних театрів оформлюються шляхом укладання контрактів.  
Указом Президента України від 01 серпня 2000 року «Про національні заклади культури» Державному підприємству « Національний академічний театр опери та балету України ім. Т. Г. Шевченка» був наданий статус національного, який перебуває у загальнодержавній власності.
Згідно наказу № 624 від 02 серпня 2016 затверджено форму контракту з професійними творчими працівниками (художнім та артистичним персоналом) державних та комунальних закладів культури. (а.с.162)
Листом № 239 від 03 грудня 2016 року позивач повідомлявся про зміну істотних умов праці, факт відмови позивача від підпису про отримання листа № 239 від 03 грудня 2016 року засвідчено актом від 09 грудня 2016 року.
Згідно наказу № 899-к від 02 грудня 2016 року «Про повідомлення щодо зміни істотних умов праці художнього та артистичного персоналу ДП «Національна опера України імені Т. Г. Шевченка» працівників повідомлено про зміну істотних умов праці, а саме зміну форми трудового договору, укладеного між ДП «Національна опера України імені Т. Г. Шевченка» і працівниками художнього та артистичного персоналу, на контракт (а.с.142-145).
Наказом № 930-к від 14 грудня 2016 року частково змінено наказ від 02  грудня 2016 року № 899-к, в частині зміни терміну вручення повідомлення про зміну істотних умов праці, а саме до 23 грудня 2016 року, а отримання згоди на продовження роботи за контрактом до 23 лютого 2017 року  (а.с.146).
Згідно листа № 137 від 17 лютого 2017 року з додатками позивачу запропоновано здійснити своє волевиявлення щодо укладання контракту з примірником проекту контракту (а.с.148). Як убачається з даного листа, позивач відмовився отримати лист та примірники контракту.
З акту від 18 лютого 2017 року вбачається, що 18 лютого 2017 року в кімнаті № 201 в присутності комісії ОСОБА_1 , режисер оперної трупи, отримав на руки лист від 17 лютого 2017 року № 137 та 2 примірники контракту для ознайомлення та підписання, однак від підпису про отримання листа і контракту відмовився (а.с.157).
Згідно листа № 186 від 23 лютого 2017 позивачу повторно повідомлено, що 23 лютого 2017 року завершується термін припинення безстрокового трудового договору з професійними творчими працівниками (художнім та артистичним персоналом) державних та комунальних закладів культури та укладення контрактів з ними без проведення конкурсу відповідно до Прикінцевих положень Закону України від 28 січня 2016 року № 955-УІ1І «Про внесення змін до деяких законодавчих актів країни щодо запровадження контрактної форми роботи у сфері культури та конкурсної процедури призначення керівників державних та комунальних закладів культури» (а.с.158).
Згідно вказаного листа позивача проінформовано, що у разі прийняття ним рішення про не укладення контракту, це тягне за собою припинення діючого трудового договору відповідно до п. 9 ст. 36 КЗпП України, адміністрація театру готова провести з ним повний розрахунок за відпрацьований час та видати трудову книжку. 
Згідно акта від 29 лютого 2017 року вказаний лист від 23 лютого 2017 року № 186 не був вручений позивачу, оскільки впродовж усього дня він був відсутній в театрі. В акті вказано, що будь-які телефонні дзвінки або документ з приводу відсутності ОСОБА_1 на роботі 23 лютого 2017 року до режуправи опери або у відділ кадрів не надходили (а.с.159).
Відповідно до наказу № 217-к від 23 лютого 2017 року «Про припинення безстрокового трудового договору» 23 лютого 2017 року з позивачем припинено безстроковий трудовий договір відповідно до п. 9 ст. 36 КЗпП України (а.с.140-141).
За встановлених обставин, відмовляючи у задоволенні позовних вимог  ОСОБА_1 районний суд виходив з такого.
Організаційні дії відповідача, направлені на виконання вимог Закону України № 955- VIII 28 січня 2016 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запровадження контрактної форми роботи в сфері культури та конкурсної процедури призначення керівників державних та комунальних закладів культури», вчинені з дотриманням вимог закону, а його виконання є обов`язком адміністрації відповідача.
Право позивача на укладення контракту з відповідачем останнім не обмежувалося, однак позивач не проявив волевиявлення для його укладення. Перехід на контрактну форму роботи працівників закладів культури, а також професійних творчих працівників (художній та артистичний персонал) державних та комунальних закладів культури, відповідає вимогам закону. Право позивача на укладення контракту було дотримано, гарантовано законом, така можливість у нього була, однак останній не скористався нею з власної волі. Позивачем доказів на спростування вказаних обставин суду не надано.
 
Щодо посилань позивача на припинення трудового договору в період його тимчасової непрацездатності та без згоди профспілки,  районний суд зазначив таке.
Відповідно до листка непрацездатності серія АДА №017198, тимчасова непрацездатність позивача настала в останній день для волевиявлення щодо підписання контракту між позивачем та відповідачем, встановлений Законом України від 28 січня 2016 року № 955-УІІІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запровадження контрактної форми роботи у сфері культури та конкурсної процедури призначення керівників державних та комунальних закладів культури», а саме 23 лютого 2017 року. Цього дня він не повідомив про причини відсутності на роботі, тому був протабельований і вважається таким, що був на роботі. 
 
При перевірці указаних висновків районного суду у контексті доводів апеляційної скарги відповідача апеляційний суд  виходить з наступного.
Виходячи з наявних у матеріалах справи та досліджених судом першої інстанції письмових доказів, обставини, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими щодо перебігу трудових відносин сторін, підстав та процедури звільнення позивача, є доведеними.
Водночас висновки суду першої інстанції щодо відсутності порушень з боку роботодавця при звільненні ОСОБА_1 не в повній мірі  відповідають обставинам справи та положенням ст. 40 КЗпП України. При вирішенні питання щодо законності припинення трудового договору 23 лютого 2017 року суд першої інстанції надав невірну оцінку доказам, що призвело до неправильності вирішення справи.
 
З матеріалів справи убачається, що наказом № 624 від 02 серпня 2016 року затверджено форму контракту з професійними творчими працівниками (художнім та артистичним персоналом) державних та комунальних закладів культури (т.1, а.с.162).
Листом № 239 від 03 грудня 2016 року позивач повідомлявся про зміну істотних умов праці, факт відмови позивача від підпису про отримання листа № 239 від 03 грудня 2016 року засвідчено актом від 09 грудня 2016 року.
Згідно наказу № 899-к від 02 грудня 2016 року «Про повідомлення щодо зміни істотних умов праці художнього та артистичного персоналу ДП «Національна опера України імені Т.Г. Шевченка» працівників повідомлено про зміну істотних умов праці, а саме зміну форми трудового договору, укладеного між ДП «Національна опера України імені Т.Г. Шевченка» і працівниками художнього та артистичного персоналу, на контракт (т.1, а.с. 142-145).
Наказом № 930-к від 14 грудня 2016 року частково змінено наказ від 02 грудні 2016 року № 899-к, в частині терміну вручення повідомлення про зміну істотних умов праці, а саме до 23 грудня 2016 року, а отримання згоди на продовження роботи за контрактом до 23 лютого 2017 року (т.1, а.с.146).
 
Згідно листа № 137 від 17 лютого 2017 року з додатками позивачу запропоновано здійснити своє волевиявлення щодо укладання контракту з примірником проекту контракту (т.1, а.с.148). Як убачається з даного листа позивач відмовився отримати лист та примірники контракту.
Відповідно до акту від 18 лютого 2017 року цього дня в кімнаті № 201 в присутності комісії ОСОБА_1 , режисер оперної трупи, отримав на руки лист від 17 лютого 2017 року № 137 та 2 примірники контракту для ознайомлення та підписання, однак від підпису про отримання листа і контракту відмовився (т.1, а.с.157).
Згідно листа № 186 від 23 лютого 2017 року позивачу повторно повідомлено, що 23 лютого 2017 року завершується термін припинення безстрокового трудового договору з професійними творчими працівниками (художнім та артистичним персоналом) державних та комунальних закладів культури та укладення контрактів з ними без проведення конкурсу відповідно до Прикінцевих положень Закону України від 28 січня 2016 року № 955-УІ1І «Про внесення змін до деяких законодавчих актів країни щодо запровадження контрактної форми роботи у сфері культури та конкурсної процедури призначення керівників державних та комунальних закладів культури» (т.1, а.с.158).
Згідно вказаного листа позивача проінформовано, що у разі прийняття ним рішення про не укладення контракту це тягне за собою припинення діючого трудового договору відповідно до п. 9 ст. 36 КЗпП України, адміністрація театру готова провести з ним повний розрахунок за відпрацьований час та видати трудову книжку.
Відповідно до акта від 29 лютого 2017 року вказаний лист від 23 лютого 2017 року № 186 не був вручений позивачу, оскільки впродовж усього дня він був відсутній в театрі. В акті вказано, що будь-які телефонні дзвінки або документ з приводу відсутності ОСОБА_1 на роботі 23 лютого 2017 року до режуправи опери або у відділ кадрів не надходили (т.1, а.с.159).
Наказом № 217-к від 23 лютого 2017 року «Про припинення безстрокового трудового договору» 23 лютого 2017 року з позивачем припинено безстроковий трудовий договір відповідно до п. 9 ст. 36 КЗпП України (т.1, а.с.140-141).
 
Відповідно до положень частини третьої статті 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за п. 5 ст. 40 КЗпП України).
Відповідно до роз`яснень п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" № 9 від 06 листопада 1992 року, з наступними змінами, правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової  непрацездатності (ч.3  ст.40  КЗпП ( 322-08) стосуються як передбачених статтями  40,  41(1)  КЗпП,  так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з  ініціативи  власника  або  уповноваженого ним органу. Розірвання трудового   договору  з  ініціативи власника  або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо  в  день  звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених    законом    випадках)    про     його тимчасову непрацездатність.
У даній справі відповідно до листка непрацездатності серія АДА № 017198 позивач з 23 лютого 2017 року (день звільнення) був тимчасово непрацездатним до 02 березня 2017 року, у листку непрацездатності вказано "стати до роботи третього березня 2017 року" (т.1, а.с.16). 
Ураховуючи указану обставину у контексті вищенаведених положень трудового законодавства наказ Державного підприємства «Національний академічний театр опери та балету України імені Т. Г. Шевченка» № 217-к від 23 лютого 2017 року «Про припинення безстрокового трудового договору» в частині дати припинення трудового договору - 23 лютого 2017 року, яка збігається із періодом тимчасової непрацездатності позивача, є незаконним.
 
При вирішенні питання щодо можливості поновлення позивача на роботі унаслідок необґрунтованого звільнення в період тимчасової непрацездатності апеляційний суд виходить з такого.
Як вже зазначено вище, працівників ДП «Національна опера України імені Т. Г. Шевченка», у тому числі, позивача у встановленому законом порядку повідомлено про зміну істотних умов праці, а саме зміну форми трудового договору, укладеного між ДП «Національна опера України імені Т. Г. Шевченка» і працівниками художнього та артистичного персоналу, на контракт.  
Чинне  законодавство  не  передбачає  виключення  із  строку попередження працівника про зміну істотних умов праці (не менш ніж за  2 місяці)  часу  знаходження  його  у   відпустці   або   тимчасової непрацездатності.
Ураховуючи наведене, строк, протягом якого позивач мав погодитись на продовження роботи в нових умовах - укласти контракт із роботодавцем без проходження конкурсу, тривав до 23 лютого 2017 року включно і не може бути продовжений на період непрацездатності. 
Як убачається з матеріалів справи і вказано самим позивачем у позовній заяві, протягом означеного строку він не уклав із роботодавцем контракт без проходження конкурсу.
Оскільки відповідно до вимог Закону № 955- VIII « Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запровадження контрактної форми роботи в сфері культури та конкурсної процедури призначення керівників державних та комунальних закладів культури»набрання чинності цим Законом є підставою для припинення безстрокового трудового договору з керівниками державних та комунальних закладів культури, а також з професійними творчими працівниками (художнім та артистичним персоналом) державних та комунальних закладів культури згідно з п. 9 ст. 36 Кодексу законів про працю України (пункти 2, 3 Прикінцевих положень Закону),  ОСОБА_1 , який протягом встановленого Законом строку не уклав контракт без проходження конкурсу, не може бути поновлений на роботі.
Тому наслідки порушеної роботодавцем гарантії про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової  непрацездатності усуваються судом шляхом зміни дати припинення трудових відносин на перший день після закінчення періоду непрацездатності - 03 березня 2017 року.
Оскільки підстави для поновлення ОСОБА_1 на роботі відсутні, підстав для нарахування та виплати йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу немає.
 
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
За правилами ч. 1 ст. 376 ЦПК України самостійними підставами для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 376 ЦПК України неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
З огляду на викладене, оскаржуване рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позову.
Оскільки суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду справи частково задовольняє апеляційну скаргу позивача в частині вирішення позовних вимог, щодо яких він звільнений від сплати судового збору, підстав для покладення на відповідача обов`язку відшкодувати позивачу судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги немає.   
 
Керуючись ст. ст. 367-368, 374-376, 381-384 ЦПК України, суд,-
 
П О С Т А Н О В И В :
 
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити частково.
 
Рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 23 листопада 2020 року скасувати та ухвалити нове рішення про часткове задоволення позову ОСОБА_1 до Державного підприємства «Національний академічний театр опери та балету України імені Т. Г. Шевченка» про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
 
Визнати наказ Державного підприємства «Національний академічний театр опери та балету України імені Т. Г. Шевченка» № 217-к від 23 лютого 2017 року «Про припинення безстрокового трудового договору»  незаконним в частині дати припинення трудового договору.
 
Змінити дату припинення безстрокового трудового договору з ОСОБА_1 з 23 лютого 2017 року на 03 березня 2017 року.
 
У задоволенні решти позовних вимог відмовити.
 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення з підстав, визначених ч. 2 ст. 389 ЦПК України.
 
Повний текст постанови складений 30 вересня 2021 року.

Головуючий                                                                      А. А. Пікуль
 
Судді                                                                                  В. М. Ратнікова
 
Т. О. Невідома