Постанова
Іменем України
09 листопада 2021 року  
м. Київ
справа № 678/1324/18
провадження № 51-1679 км 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд) у складі:
головуючого	ОСОБА_1 ,	
суддів	ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 	
за участю: секретаря судового засідання прокурора 	  ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,	
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Деражнянського районного суду Хмельницької області від 20 жовтня 2020 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 18 січня 2021 року щодо 
ОСОБА_7 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сусловці Летичівського району, жителя смт Летичів Хмельницької області,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого частиною 1 статті 122  Кримінального кодексу України (далі – КК).
Обставини справи

1.  Зазначеним вироком, залишеним без змін апеляційним судом, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за частиною 1 статті 122 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі статті 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим  строком тривалістю 2 роки та покладено на нього виконання обов`язків, передбачених статтею 76 цього Кодексу.
2.  Суд визнав доведеним, що 15 серпня 2018 року приблизно о 23:00 біля павільйону ринку «Дари природи» на вул. Богдана Хмельницького у смт Летичів Хмельницької області в ході конфлікту на ґрунті неприязних відносин ОСОБА_7 вдарив ОСОБА_8 кулаком у груди та не менше 5 разів  в обличчя, а після того як останній присів, завдав потерпілому ногою ще 2 удари в груди, потім протягнув по землі за павільйон, де коліном притиснув у ділянці грудної клітки до землі та кулаками завдав щонайменше 10 ударів у голову. Унаслідок дій ОСОБА_7 потерпілому заподіяно легких та середнього ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, що призвели до тривалого розладу здоров`я.
Вимоги і доводи касаційної скарги 

3.  У касаційній скарзі захисник просить на підставах, визначених частиною 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
4.  Сторона захисту вважає, що судові рішення ґрунтуються на припущеннях та недопустимих доказах, судовий розгляд проведено неповно, упереджено, з обвинувальним ухилом, а висновки судів не відповідають фактичним обставинам справи.
5.  На обґрунтування своєї позиції захисник стверджує, що:
–  протоколи слідчих експериментів за участю потерпілого та свідка ОСОБА_9 є недопустимими доказами, оскільки у проведенні слідчих дій брала участь інша особа, а не працівник поліції ОСОБА_10 , відеозаписи цих слідчих дій не були вчасно відкриті стороні захисту в порядку статті 290 КПК, у матеріалах провадження зберігаються копії технічних носіїв інформації, що є порушенням частини 3 статті 107 цього Кодексу; 
–  відповідно до доктрини «плодів отруйного дерева» недопустимим є висновок експерта № 103 від 17 жовтня 2018 року, оскільки під час його проведення використовувались результати слідчих експериментів; 
–  показання потерпілого та свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_9 є суперечливими та недостовірними, оскільки ці особи перебувають у неприязних стосунках із засудженим;
–  суд не дав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 ;
–  суд безпідставно не задовольнив ряду клопотань сторони захисту;
–  під час розгляду справи в суді першої інстанції брали участь прокурори, які не були включені до групи прокурорів;
–  суд у вироку не навів причин призначення засудженому більш суворого виду покарання із зазначених у санкції частини 1 статті 122 КК.
6.  На думку захисника, апеляційний суд в ухвалі належним чином не спростував доводів, наведених в апеляційній скарзі сторони захисту.
Позиції учасників касаційного розгляду 

7.  Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило. 
8. Потерпілий направив до Суду письмові заперечення, у яких, навівши свої доводи, просив залишити скаргу сторони захисту без задоволення.
9.  Захисник та засуджений надіслали до Суду спільну заяву, в якій  повідомили про можливість проведення касаційного розгляду без їхньої участі.
10.  Прокурор заперечив проти задоволення касаційних вимог сторони захисту та просив залишити оскаржені судові рішення без зміни, вважаючи їх законними й обґрунтованими.
Оцінка Суду

11.  Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені в скарзі доводи, Суд дійшов висновку, що подана скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
12.  Частиною 2 статті 433 КПК передбачено, що суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
13.  У касаційній скарзі захисник посилається переважно на  неповноту судового розгляду та невідповідність висновків судів фактичним обставинам справи, а також просить дати іншу оцінку доказам у справі, ніж та, яку дали суди першої та апеляційної інстанцій. 
14.  Однак відповідно до статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність або невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
15.  Суд нагадує, що касаційна інстанція є судом права, а оцінка доказів у справі є завданням судів попередніх інстанцій. Проте за наявності відповідних доводів сторони кримінального провадження Суд здійснює перевірку того, чи додержалися суди процесуальної вимоги про доведення винуватості поза розумним сумнівом.
16.  У результаті касаційного розгляду встановлено, що висновок суду про доведеність винуватості засудженого у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується зібраними у кримінальному провадженні й безпосередньо дослідженими в судовому засіданні доказами, оціненими відповідно до статті 94 КПК з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів – з точки зору достатності для прийняття рішення.
17.  В основу обвинувального вироку місцевий суд обґрунтовано поклав показання потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_9 та  ОСОБА_11 , які під час досудового розслідування та судового розгляду послідовно стверджували про те, що саме ОСОБА_7 бив потерпілого руками та ногами по голові та тулубу, показання самого засудженого, який не заперечив, що в час, коли відбулась подія, він перебував на місці злочину. Крім того, суд оцінив у сукупності показання інших свідків, а також наявні у справі письмові докази, зокрема висновки судових експертиз та протоколи слідчих дій з доданими до них відеозаписами, зміст яких детально відображено у вироку.
18.  У Суду немає підстав ставити під сумнів висновки судів попередніх інстанцій щодо достовірності показань потерпілого та свідків.
Щодо допустимості результатів слідчих експериментів з потерпілим та свідком

19.  Відповідно до статті 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо його отримано в порядку, встановленому КПК. Порядок, на який є посилання в цій нормі, визначається правилами допустимості доказів, передбаченими главою 4 § 1 КПК. 
20.  Сторона захисту вважає, що протоколи слідчих експериментів є недопустимим доказом через участь у слідчий дії як спеціаліста (оператора відеокамери) замість  ОСОБА_10 іншої особи.
21.  Відповідно до частини 1 статті 240 КПК метою слідчого експерименту є перевірка і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. У даному випадку слідчий перевіряв показання потерпілого та свідка щодо механізму завдання тілесних ушкоджень потерпілому.
22.  Суд уже зазначав, що якщо свідок або учасник процесу дає суду показання, які співпадають з його показаннями під час досудового розслідування, або посилається на них, то саме собою використання судом таких позасудових показань не є порушенням процесуального закону, оскільки в такому випадку свідок інкорпорує свої позасудові показання у свої показання в суді.[1]
23.  У цій справі потерпілий та свідок допитувалися в ході судового розгляду і повністю підтвердили свої показання, які вони давали при проведенні слідчого експерименту. 
24.  Слідчі експерименти проведені уповноваженою особою – слідчим ОСОБА_15 у присутності понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . При цьому відеозапис здійснювався безперервно, права учасникам були роз`яснені, зауважень до протоколу ніхто з них (у тому числі й поняті, на яких посилається захисник) не вносив.
25.  Сторона захисту, стверджуючи, що відеофіксація експерименту проводилася не ОСОБА_10 , а іншою особою, не зазначила, яким чином, навіть якщо б ця обставина була доведена, особистість оператора позначилася або могла позначитися на результатах цієї слідчої дії або на правах сторони захисту під час її проведення. За відсутності такого обґрунтування Суд відхиляє цей довід сторони захисту. 
26.  Також Суд не погоджується з тим, що оскільки запис слідчих експериментів був представлений на дисках, а не на флешнакопичувачу, на якому він був первинно зафіксований, то це зумовлює їх недопустимість.  
27.  Суд звертає увагу, що відповідно до статті 7 Закону України від 22 травня 2003 року № 851-IV «Про електронні документи та електронний документообіг» у разі зберігання інформації на кількох електронних носіях кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.
28.  Оскільки сторона захисту не оспорює достовірності відображення слідчих дій на вказаних записах, то долучення до матеріалів провадження копій цих записів, зафіксованих на оптичних дисках, не суперечить вимогам кримінального процесуального закону. 
29.  Посилання захисника на те, що диски з відеозаписами не були відкриті стороною обвинувачення в порядку статті 290 КПК, спростовуються відповідним протоколом від 31 жовтня 2018 року (т. 1, а. п. 147 – 148), в якому підозрюваний ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 своїми підписами підтвердили, що з матеріалами досудового розслідування вони ознайомлені повністю. Крім того, у касаційній скарзі не заперечується, що стороні захисту була надана можливість отримати копії відеозаписів під час судового розгляду.
30.  З приводу інших зауважень сторони захисту до протоколів слідчих експериментів колегія суддів вважає, що захист у своїй скарзі не обґрунтував, яким чином зазначені ним недоліки при оформленні протоколів цих слідчих дій позначилися на дотриманні процесуальних прав засудженого та достовірності результатів.  
31.  Отже, Суд відхиляє усі доводи сторони захисту щодо недопустимості протоколів слідчих експериментів за участю потерпілого та свідка. 
Щодо інших доводів

32.  З підстав, зазначених вище, Суд не може визнати недопустимим висновок судово-медичного експерта № 103 від 17 жовтня 2018 року. Будь-яких сумнівів щодо компетентності або упередженості експерта в касаційній скарзі не наведено.
33.  Питання про достовірність показань свідків, у тому числі й   ОСОБА_12 , Суд не вирішує в силу положень частини 1 статті 433 КПК, однак погоджується з оцінкою, наданою цим доказам судами попередніх інстанцій.
34.  Усупереч посиланням у касаційній скарзі прокурор ОСОБА_16 мала повноваження представляти в суді сторону обвинувачення на підставі постанови про зміну групи прокурорів від 12 листопада 2019 року (т.2, а. п. 93). Прокурор ОСОБА_17 брав участь у судовому засіданні 16 січня 2020 року, під час якого розгляд справи було відкладено у зв`язку з неявкою захисника. За таких обставин Суд не вважає, що судовий розгляд проведено за участю неуповноважених осіб, як про зазначено в касаційній скарзі. 
35.  Переконливих аргументів того, що призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки зі звільненням від його відбування з іспитовим строком є явно несправедливим внаслідок суворості, у касаційній скарзі не наведено. Такий захід примусу відповідає положенням статей 50, 65 КК, за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для виправлення засудженого й попередження вчинення ним нових злочинів.
Підсумки

36.  Отже, суд упродовж розгляду справи з`ясував усі передбачені статтею 91 КПК обставини, що належать до предмета доказування, і обґрунтовано визнав отримані докази достатніми для встановлення події злочину та доведеності винуватості ОСОБА_7 у його вчиненні. 
37.  Установлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення, вчиненого засудженим, отримали правильну правову кваліфікацію за частиною 1 статті 122 КК.
38.  Апеляційний суд провів розгляд відповідно до вимог кримінального процесуального закону і обґрунтовано погодився з висновками суду першої інстанції щодо доведеності винуватості засудженого у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильності кваліфікації його  дій.
39.  Усупереч посиланням захисника апеляційний суд дав достатньо вмотивовані відповіді на аргументи, наведені в апеляційній скарзі сторони захисту, які майже повністю повторюються в касаційній скарзі. Ухвала апеляційного суду не суперечить вимогам статті 419 КПК.
40.  Таким чином, у ході розгляду кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено істотних порушень норм матеріального та процесуального права, які були би підставами для скасування або зміни оскаржуваних судових рішень, а тому Суд вважає, що касаційну скаргу захисника слід залишити без задоволення.
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, Суд 
ухвалив:
Вирок Деражнянського районного суду Хмельницької області від 20 жовтня 2020 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 18 січня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника – без задоволення. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає. 
Судді:   

ОСОБА_1                           ОСОБА_2                         ОСОБА_3 

[1]  Постанови від 22 травня 2018 року у справі № 459/3331/16-к (провадження № 51-43км18), https://reyestr.court.gov.ua/Review/72909346; від 8 грудня 2020 року у справі № 278/1306/17 (провадження № 51-2490км19), https://reyestr.court.gov.ua/Review/94264608.