ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
06 грудня 2021 року           справа №200/4426/21 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі суддів: Гайдара А.В., Казначеєва Е.Г., Компанієць І.Д., розглянув в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 ) Державної прикордонної служби України на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 14 червня 2021 року у справі №200/4426/21 (головуючий І інстанції Хохленков О.В., повний текст складено 15 червня 2021 року в м. Слов`янськ Донецької області) за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протипранвою та зобов`язання вчинити певні дії,-

                                                    ВСТАНОВИВ:

  14 квітня 2021 року на адресу Донецького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 в якій просить суд:
визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 . код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_3 , АДРЕСА_2 ) середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільнені;
зобов`язати військову частину НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 . код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) нарахувати та виплати ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_3 , АДРЕСА_2 ) середній заробіток у зв`язку із затримкою розрахунку при звільнені із розрахунку 377,14 грн. в день, за період з 28.04.2018 року по 18.02.2021 року, терміном 1027 календарних днів у сумі 387 322,78 грн.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 14 червня 2021 року позов задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1  щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільнені. Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплати ОСОБА_1 середній заробіток у зв`язку із затримкою розрахунку при звільнені за період з 28.04.2018 року по 18.02.2021 року в розмірі 9000 (дев`ять тисяч) гривень. У задоволенні позовної вимоги про зобов`язання військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 . код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_3 , АДРЕСА_2 ) середній заробіток у зв`язку із затримкою розрахунку при звільнені із розрахунку 377,14 грн. в день, за період з 28.04.2018 року по 18.02.2021 року, терміном 1027 календарних днів у сумі 387 322,78 грн., відмовлено.
Не погодившись з судовим рішенням, ІНФОРМАЦІЯ_2 (Військова частина 2382) Державної прикордонної служби України звернувся з апеляційною скаргою, вважає рішення винесено з порушенням норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що індексація грошового забезпечення, як складова грошового забезпечення не передбачена вимогами Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України., затвердженої Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України, 20.05.08 № 425 та статтею 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Щодо застосування принципу співмірності:
Досі чинний КЗпП України не оперує таким терміном, як «співмірність», як, власне, і ЦК України, однак на нього є посилання у Рішенні Конституційного Суду України № З-рп/2012 від 25 січня 2012 року (справа № 1-11/2012), у якому йдеться про те, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути спів мірними із нею.
Встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв оцінки пропорційності щодо врахування справедливого та розумного балансу між інтересами працівника і роботодавця.
Вважає, що у задоволені позовних вимог слід відмовити.
Сторони в судове засідання не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялись судом належним чином.
Суд апеляційної інстанції, заслухав доповідь судді-доповідача, перевірив матеріали справи і обговорив доводи апеляційних скарг, перевірив юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідив правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, зазначає наступне.
Як встановлено судом першої та апеляційної інстанції, ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_3 який є громадянином України відповідно до паспорту № НОМЕР_4 виданого 11.06.2019 року № 003465830, орган що видав № 4636. РНОКПП НОМЕР_3 (а.с.27-28).
ОСОБА_1 є учасником бойових дій відповідно до посвідчення серії НОМЕР_5 виданого 14 лютого 2020 року (а.с.9).
Відповідно до наказу № 423-ос від 19.10.2016 року сержанта ОСОБА_1 було зараховано до списків особового складу Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України.
Наказом № 105-ос від 27.04.2018  року старшого сержанта ОСОБА_1 було виключено із списків особового складу 11 прикордонного загону Донецько – Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України.
Згідно з довідкою № 134 від 25.05.2021 року ОСОБА_1 було нараховано індексацію грошового забезпечення за період з жовтня 2014 року по 29.04.2018 року в сумі 9812,33 грн. та виплачено в лютому 2021 року з відрахуванням обов`язкових податків та зборів у сумі 9665,15 грн. 
Відповідно до виписки по картковому рахунку Приватбанку ОСОБА_1 отримав 18.02.2021 року індексацію грошового забезпечення в сумі 9665,15 грн. (а.с.10).
Спірним у даній справі є правомірність невиплати позивачу середнього заробітку за весь час затримки повного розрахунку.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Відповідно до частин першої та другої статті 2 Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу" військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються вищевказаним Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Зазначеними нормами права прямо передбачено, що військова служба є публічною службою.
Наведене свідчить про те, що спір фактично виник між особою, яка проходила військову службу та суб`єктом владних повноважень, а отже, є публічно-правовим.
Аналогічна правова позиція висловлена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 вересня 2018 року у справі № 2-а-3097/2007 (провадження № 11-695апп18).
Порядок виплати грошового забезпечення визначається Міністром оборони України, керівниками центральних органів виконавчої влади, що мають у своєму підпорядкуванні утворені відповідно до законів України військові формування та правоохоронні органи, керівниками розвідувальних органів України.
Наказом Міністерства оборони України від 11 червня 2008 р. N 260, зареєстрованому в Міністерстві юстиції України14 липня 2008 р. за N 638/15329, затверджено Інструкцію про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам .
Відповідно до пункту 242 «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженого Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008 року, особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням.
Суд вважає, що зазначені правові норми є нормами спеціального законодавства і підлягають до застосування при визначенні структури, порядку та умов грошового забезпечення військовослужбовцям. Разом з цим, питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців, не врегульовані положеннями спеціального законодавства.
Статтею 116 КЗпП України на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. Невиконання цього обов`язку спричиняє наслідки, передбачені статтею 117 КЗпП України, якою передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Вказаними нормами на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. У разі невиконання такого обов`язку настає відповідальність, передбачена статтею 117 КЗпП України.
Метою такого законодавчого регулювання є захист майнових прав працівника у зв`язку з його звільненням з роботи, зокрема захист права працівника на своєчасне одержання заробітної плати за виконану роботу, яка є основним засобом до існування працівника, необхідним для забезпечення його життя.
За змістом частини першої статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку. І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом якого до роботодавця є можливим застосування відповідальності.
Частина перша статті 117 КЗпП України стосується випадків, коли роботодавець за відсутності спору умисно або з необережності не проводить остаточний розрахунок з колишнім працівником.
Частина друга статті 117 КЗпП України стосується тих випадків, коли наявний спір між роботодавцем і колишнім працівником про належні до виплати суми та фактично охоплює два випадки вирішення такого спору.
Так, якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій статті 117 КЗпП України). Відтак, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальності роботодавця протягом усього періоду прострочення.
Так, як ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, у тому числі й після прийняття судового рішення.
Аналогічна правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 13 травня 2020 року у справі №810/451/17 (провадження №11-1210апп19).
Так, правові позиції Верховного Суду є змінними у часі, а тому при застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в останніх постановах Верховного Суду.
Такими постановами, є постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 лютого 2020 року у справі №821/1083/17 та від 13 травня 2020 року у справі №810/451/17.
У судовому рішенні у справі №810/451/17 Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що у своєму рішенні від 08 квітня 2010 року у справі «Меньшакова проти України» ЄСПЛ не вирішував питання щодо необхідності застосування тієї чи іншої норми права національного законодавства та її тлумачення, а констатував, що застосування процесуальних обмежень у справі заявниці значною мірою залежало від тлумачень матеріальних норм КЗпП України. Звернув увагу на те, що частина друга статті 117 КЗпП України, яка встановлює право на отримання компенсації у випадку постановлення судом рішення щодо суми такої заборгованості та є застосовною у справі заявниці, не передбачає виплати компенсації за період до фактичного розрахунку по заборгованості, на відміну від частини першої статті 117 КЗпП України.
Аналізуючи застосування судами статей 116 та 117 КЗпП України, ЄСПЛ у рішенні «Меньшакова проти України» вказав, що обґрунтуванню, наведеному судами, не вистачає чіткості і ясності, оскільки суди детально не розглянули двояку дію статті 117 КЗпП України, однак це не свідчить про жодні прояви несправедливості чи свавілля, і процесуальні обмеження доступу заявниці до суду не застосовувались непропорційно.
Крім того, у пункті 58 рішення ЄСПЛ вкотре наголосив, що він не є апеляційним судом для оскарження рішень національних судів та, як правило, саме національні суди повинні тлумачити національне законодавство та оцінювати надані їм докази (рішення у справі «WaiteandKennedy v. Germany», заява № 26083/94, пункт 54). Отже, немає жодних підстав вважати, що Європейський суд з прав людини у вказаному вище рішенні надав для застосування на національному рівні тлумачення приписів статті 117 КЗпП всупереч практиці Верховного Суду України (постанова від 15 вересня 2015 року провадження №21-1765а15).
Суд враховує такі висновки Великої Палати Верховного Суду і не вбачає підстав для відступу від такої позиції, вважає за необхідне при розгляді цієї справи застосувати принцип правової визначеності як одного із суттєвих елементів верховенства права, яким повинен керуватися суд згідно статті 6 КАС України.
Враховуючи, що не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, а саме виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку, суд  приходить до висновку про право позивача на отримання відшкодування за затримку виплати розрахунку при звільненні на підставі статті 117 КЗпП України.
Такої ж правової позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 16 липня 2020 року у справі №400/2884/18.
Відповідно до частини п`ятої статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Відповідно до пункту 2 «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
У відповідності до пункту 5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Відповідно до пункту 8 вказаного Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Судом встановлено, що розмір середнього заробітку позивача становить за лютий 2018 року 10809,59 грн. (7761,20 + 3048,39) та за березень 2018 року 11469,04 грн. (7772,61 + 3696,43). Загалом за два місяця 22278,63 грн.
Середньоденний розмір буде становить 371,31 грн. (22278,63 : 60=371,31).
З огляду на викладене, затримка по виплаті грошового забезпечення з 28.04.2018 року по 18.02.2021 року становить за 2018 рік – 242 календарних дня, 2019 рік – 365 календарних дня, 2020 рік – 365 календарних дня, 2021 рік – 48 календарних дня. Загалом 1020 днів.
Розмір середнього заробітку за час затримки виплати грошової компенсації  за невикористані дні відпустки починаючи з  28.04.2018 року по 18.02.2021 року становить 1020 днів х371,31 грн. =378736,20 грн.
З огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні. 
Відповідні висновки викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц.
Разом з тим,  суд враховує, що Верховним Судом у постановах у справах № 821/1083/17, № 761/9584/15-ц, з огляду на компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, зроблено висновок, що суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України.
Судами встановлено, що позивачу було нараховано індексацію грошового забезпечення за період з жовтня 2014 року по 29.04.2018 року в сумі 9812,33 грн. та виплачено в лютому 2021 року з відрахуванням обов`язкових податків та зборів у сумі 9665,15 грн. 
Розмір середнього заробітку за час затримки виплати грошової компенсації  за невикористані дні відпустки починаючи з  28.04.2018 року по 18.02.2021 року становить 1020 днів х371,31 грн. = 378736,20 грн.
З огляду на очевидну неспівмірність заявлених до стягнення сум середнього заробітку зі встановленим розміром заборгованості, характером цієї заборгованості, діями позивача та відповідача, суд вважає справедливим, пропорційним і таким, що відповідатиме обставинам цієї справи, які мають юридичне значення та наведеним вище критеріям, визначення розміру відповідальності відповідача за прострочення ним належних при звільненні позивача виплат у сумі 9000 грн.
Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції щодо необхідності стягнення з відповідача на користь позивача середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні в сумі 9000,00 гривень.
Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.
Відповідно до положень ч.1 ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду – без змін, якщо визнає, що суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції та ухвалу суду першої інстанції – без змін, оскільки суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а  доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.  
Керуючись статтями 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, -

                                                      ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Краматорського прикордонного загону (Військова частина НОМЕР_1 ) Державної прикордонної служби України – залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 14 червня 2021 року у справі №200/4426/21 – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку встановленому ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання  повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 06 грудня 2021 року
       
Судді                                                                                        А.В. Гайдар 
                                                                                  Е.Г. Казначеєв                                                                                                                                І.Д.Компанієць