УХВАЛА

18 листопада 2021 року  
Київ
справа №200/8598/20-а
адміністративне провадження №К/9901/35120/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Кашпур О.В.,
суддів Данилевич Н.А., Уханенка С.А.,
перевірив касаційну скаргу Київської міської прокуратури на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2021 року та постанову Першого  апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 13 від 09 липня 2020 року, наказу прокурора міста Києва №1874к від        09 вересня 2020 року, поновлення на посаді стягнення середнього заробітку,
УСТАНОВИВ:
17 вересня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури, у якому просив визнати протиправним та скасувати рішення десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 13 від 09 липня 2020 року, наказ прокурора міста Києва № 1874к від 09 вересня 2020 року, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2021 року позов задоволено у повному обсязі.
Визнано протиправним з моменту прийняття та скасовано рішення десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 13 від 09 липня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації" щодо ОСОБА_2 .
Визнано протиправним з моменту прийняття та скасовано наказ прокурора міста Києва № 1874к від 09 вересня 2020 року, яким ОСОБА_2 звільнено з  посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України прокуратури міста Києва та з органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі пункту 9 частини першої  статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Поновлено ОСОБА_2 у Київській міській прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України прокуратури міста Києва, з 11 вересня 2020 року.
Стягнуто з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_2 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу у розмірі 249 987, 54 грн, утримавши з нього при виплаті передбачені законом податки та інші обов`язкові платежі до бюджету.
Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 в Київській міській прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України прокуратури міста Києва.
Допущено негайне виконання рішення в частині стягнення з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_2 витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 10 000, 00 грн.       
Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2021 року змінено рішення суду першої інстанції.
В абзаці 4 резолютивної частини рішення  Донецького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2021 року замінити слова "у Київській міській прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді" на слова " у прокуратурі міста Києва".
В іншій частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 18 лютого  2021 року  залишено без змін.
20 вересня 2021 року Київська міська прокуратура засобами поштового зв`язку надіслала до Верховного Суду касаційну скаргу на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2021 року та постанову Першого  апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2021 року. Скаржник, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права і порушення ними  норм процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення, ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю. 
Ухвалою Верховного Суду від 19 жовтня 2021 року касаційну скаргу залишено без руху у зв`язку із сплатою судового збору не в повному обсязі.
Скаржник усунув недоліки касаційної скарги, доплативши суму судового збору. 
Касаційну скаргу подано з пропуском строку на касаційне оскарження.
Відповідно до частин першої, другої статті 329 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне судове рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на касаційне оскарження, якщо касаційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому такого судового рішення.
Згідно з приписами частини третьої статті 329 КАС України строк на подання касаційної скарги також може бути поновлений у разі його пропуску з поважних причин, крім випадків, визначених частиною п`ятою статті 333 цього Кодексу.
Скаржник просить поновити строк на касаційне оскарження.
Зазначає, що вперше звернувся із касаційною скаргою 09 серпня 2021 року, однак ухвалою Верховного Суду від 20 серпня 2021 року касаційну скаргу повернуто.
Вдруге касаційну скаргу подано 20 вересня 2021 року.
Зважаючи на те, що скаржник вдруге звернувся із касаційною скаргою у межах строку встановленого  статтею 329 КАС України, колегія суддів вважає за необхідне визнати поважними підстави пропуску строку на касаційне оскарження.
У касаційній скарзі Київська міська прокуратура посилається на пункти 1 та  3 частини 4 статті 328 КАС України, відповідно до яких підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
- якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
- якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
Офіс Генерального прокурора зазначає, що при винесенні рішення судом апеляційної інстанції не врахований відповідний висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, де в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IX є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
Зазначаючи пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України як підставу відкриття касаційного провадження, скаржником не обґрунтовано відповідність висновку Верховного Суду, викладеного у постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, встановленим судами при ухваленні оскаржуваних рішень обставинам справи.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає безпідставними посилання скаржника у цій частині касаційної скарги на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України як на підставу касаційного оскарження. 
Вказує також, що судом апеляційної інстанції застосовано до спірних правовідносин пункт 10 постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження порядку обчислення заробітної плати" від 08 лютого 1995 року № 100, без урахування висновку щодо застосування даної норми у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 29 квітня 2020 року у справі № 810/3246/16.
Враховуючи викладене, Суд вважає доведеним наявність підстав касаційного оскарження, визначених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, у частині неврахування висновку,  викладеного у постанові Верховного Суду від 29 квітня 2020 року у справі № 810/3246/16. 
Скаржником також зазначено, що відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113- ІХ від 19 вересня 2019 року, а саме вирішення спірних правовідносин за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, а саме третього етапу  - співбесіди.
Проаналізувавши зміст касаційної скарги, Верховний Суд дійшов висновку про необхідність відкриття касаційного провадження на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України щодо неврахування висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 29 квітня 2020 року у справі № 810/3246/16 та відсутності висновку щодо застосування підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX від 19 вересня 2019 року щодо неуспішного проходження атестації прокурором на етапі співбесіди.
За правилами частини першої статті 334 КАС України за відсутності підстав для залишення касаційної скарги без руху, повернення касаційної скарги чи відмови у відкритті касаційного провадження суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відкриття касаційного провадження у справі.
Керуючись статтями 248, 329, 334 КАС України, Суд
У Х В А Л И В:
Клопотання Київської міської прокуратури про поновлення строку про поновлення строку на касаційне оскарження задовольнити.
Поновити Київській міській прокуратурі строк на касаційне оскарження рішення Донецького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2021 року та постанови Першого  апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2021 року. 
Відкрити касаційне провадження за касаційною скаргою Київської міської прокуратури на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2021 року та постанову Першого  апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 13 від 09 липня 2020 року, наказу прокурора міста Києва №1874к від 09 вересня 2020 року, поновлення на посаді стягнення середнього заробітку.
Надіслати учасникам справи копію цієї ухвали разом із копією касаційної скарги та доданих до неї матеріалів.
Встановити строк для подання відзиву на касаційну скаргу десять днів з моменту отримання копії цієї ухвали та роз`яснити, що до відзиву додаються докази надсилання (надання) його копій та доданих до нього документів іншим учасникам справи.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач:                                                                                 О.В. Кашпур

Судді:                                                                                                    Н.А. Данилевич

                                                                                                    С.А. Уханенко