ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

30 листопада 2021 року	 	Справа № 923/547/21	
м.Одеса, проспект Шевченка, 29
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді М.А.Мишкіної 
суддів   О.Ю. Аленіна, Л.В. Лавриненко
(склад судової колегії змінений відповідно до розпорядження  керівника апарату суду щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи  №320 від 02.11.2021р. та   протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.11.2021р.)
секретар  судового засідання  Кияшко Р.О.

за участю представників учасників справи:  
від   прокуратури –   Кривельова Т.М. – прокурор відділу Одеської обласної прокуратури;
від Олешківської міської ради Херсонської області – не з`явився;
від КП «Олешківська багатопрофільна лікарня» Олешківської міської ради» - не з`явився;
від ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП» - не з`явився

Розглянувши у відкритому судовому засіданні  апеляційну скаргу керівника Олешківської окружної прокуратури Херсонської області
на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 22 вересня 2021 року про залишення без розгляду позову  
у справі №923/547/21 
за позовом керівника Олешківської окружної прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі: 
- Олешківської міської ради Херсонської області; 
- Комунального підприємства «Олешківська багатопрофільна лікарня» Олешківської міської ради
до Товариства з обмеженою відповідальністю  «ЗЕЛКО ГРУП»
про примусове виконання  обов`язку в натурі та стягнення пені 
суддя суду першої інстанції: Л.М.Немченко
час і місце ухвалення судового рішення: 22.09.2021р., 12.32год, м.Херсон, Господарський суд Херсонської  області, зала судових засідань №209

Учасники справи  належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.   
В судовому засіданні 30.11.2021р. згідно ст.ст.233,240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.
встановив:
20.04.2021р. керівник Олешківської окружної прокуратури Херсонської області звернувся до Господарського суду Херсонської області з позовом в інтересах держави в особі   Олешківської міської ради Херсонської області та  Комунального підприємства «Олешківська багатопрофільна лікарня» Олешківської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю  «ЗЕЛКО ГРУП» (надалі — відповідач, ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП»), в якому просив суд:
- зобов`язати відповідача виконати обов`язок в натурі: поставити та передати у власність КП  «Олешківська багатопрофільна лікарня» Олешківської міської ради компресор для забезпечення роботи дихальної апаратури Модель ZELKO 45D (у комплекті) в кількості 1 шт. і Кисневий концентратор  OxyG  OG 350 (у комплекті, змонтований в утепленому контейнері) в кількості 1шт., відповідно до п.1.1 договору №058-20 від 11.11.2020р., укладеного між КП  «Олешківська багатопрофільна лікарня» Олешківської міської ради та ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП» про закупівлю товару;
-  стягнути з відповідача  на користь КП «Олешківська багатопрофільна лікарня» Олешківської міської ради  пеню у розмірі 66616,836грн.
В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначив, що 11.12.2020р. між КП  «Олешківська центральна районна лікарня» (правонаступник - КП  «Олешківська багатопрофільна лікарня») (покупець) та відповідачем (постачальник) був укладений   договір №058-20 про закупівлю товару, за умовами якого відповідач зобов`язався поставити лікарні товар, зазначений у позовній заяві. Загальна вартість товару становить 3028038,13грн., які були перераховані відповідачу 11.12.2020р. До договору було укладено додаткову угоду 19.02.2021р., якою визначено термін поставки товару – не пізніше 17.03.2021р. Відповідач товар не поставив, посилаючись на виникнення форс-мажорних обставин; станом на  дату подання позову товар  не поставлений, акту здачі-прийому виконаних робіт не підписано. Відповідно до умов п.8.2 договору за порушення строків поставки відповідач сплачує на користь Лікарні неустойку у розмірі 0,1 вартості товарів, з яких допущено прострочення строків поставки, за кожен день прострочення, але не більше 20% від загальної вартості несвоєчасно поставленого товару; розмір  пені становить 66616,836грн. (22 дня за період з 18.03.2021р. по 08.04.2021р.), який підлягає стягненню з відповідача у судовому порядку.
З посиланням на норми ст.ст.525, 526, 629, 530, 610, 549, 551 ЦК України,   ч.1 ст.175, ст.193, ч.2 ст.231 ГК України  прокурор просив задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
В частині  представництва інтересів держави в особі Олешківської міськради Херсонської області та КП «Олешківська багатопрофільна лікарня» Олешківської міської ради в суді прокурор з посиланням на норми ч.3 ст.23 ЗУ «Про прокуратуру», ст.53 ГПК України зазначив, що звернення  прокурора до суду у даному випадку з метою захисту інтересів держави здійснено прокурором в межах дискреційних повноважень;  органом, уповноваженим  державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, є КП «Багатопрофільна лікарня» Олешківської міськради, а в разі їх нездійснення – Олешківська міськрада. 07.04.2021р. прокуратура направила на адресу Олешківської міськради лист, в якому просила повідомити чи вжито радою заходів та чи пред`явлений позов про розірвання договору від 11.12.2020р., стягнення виплачених коштів та штрафних санкцій, на який   отримала відповідь, що Олешківська міськрада не планує подавати позов про розірвання договору. 08.04.2021р. запит аналогічного змісту був направлений до Лікарні, на який 08.04.2021р. отримано відповідь, згідно якої заходи не вживалися оскільки не передбачене фінансування  для сплати судового збору. Порушення  законодавства про закупівлі медичного обладнання, необхідного для запобігання  поширенню, локалізації та ліквідації спалахів, епідемій та пандемій коронавірусної хвороби (COVID-19) не сприяє раціональному та ефективному використанню бюджетних коштів та становить безумовне порушення інтересів держави у бюджетній сфері. У даному випадку прокурор, встановивши не усунуті порушення інтересів держави, мав не тільки законне право, а й обов`язок  здійснити захист цих інтересів,  обравши при цьому один із способів захисту  (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 26.07.2018р. у справі №915/1111/15).
Ухвалою місцевого господарського суду від 21.04.2021р., зокрема,  прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі.
18.05.2021р. відповідач подав суду першої інстанції відзив на позовну заяву, в якому просив   повернути позовну заяву прокурору, та, зокрема, зазначив, що:
- 26.04.2021р. товар за Договором від 11.12.2020р. був поставлений відповідачем, що підтверджується  видатковою  накладною  №100;
- прокурор не надав  належні та допустимі докази відповідно до вимог ч.4 ст.53 ГПК України, які підтверджують необхідність  представництва в суді законних інтересів держави в особі Ради та Лікарні – не звернення до суду з позовом протягом декількох тижнів або місяців з дня отримання листів від прокуратури не є порушенням «розумного строку» звернення до суду. Прокурором не доведено, що станом на день подання позову була реальна загроза настання невідворотних наслідків; не доведено і підстав для необхідності невідкладного захисту інтересів держави прокурором;
- пеня не підлягає стягненню з відповідача у зв`язку із наявністю форс-мажорних обставин. Крім того, розрахунок пені здійснений невірно.
           10.06.2021р. до суду від керівника Олешківської окружної прокуратури надійшли:
-  відповідь на відзив на позов;
- заяву, в якій просив закрити провадження в частині  зобов`язання відповідача виконати обов`язок в натурі у зв`язку з добровільним виконанням та стягнути з відповідача на користь  КП «Олешківська багатопрофільна лікарня» Олешківської міської ради  пеню та штрафні санкції у розмірі 330056,15грн.
           25.06.2021р. відповідач подав місцевому господарському суду заперечення проти позовних вимог, викладених в новій редакції.
          Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 22.09.2021р. (суддя Л.М.Немченко) позов     залишено без розгляду. 
          Ухвала обґрунтована посиланням на норми ст.23 ЗУ «Про прокуратуру», ч.ч.3-5 ст.53, п.2 ч.1 ст.226 ГПК України, ст.ст.131-1, 129 Конституції України та вмотивована наступним. Листом  від 26.03.2021р. КП «Олешківська багатопрофільна лікарня» просило відповідача повідомити про хід розгляду заявок з отримання ліцензії та висновку Торгово-промислової палати; 02.04.2021р. КП «Олешківська багатопрофільна лікарня» направило на адресу відповідача претензію, в якій вимагало поставити товар та за період з 18.03.2021р. по 02.04.2021р. сплатити пеню у розмірі 48448,61грн. Наведені листи  підтверджують те, що Лікарнею вживалися заходи для стимулювання відповідача до належного виконання взятих на себе зобов`язань з поставки товару. Крім того, з висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у підпунктах 76-81 постанови від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, слідує, що для підтвердження підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді у випадку, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган, достатнім є дотримання прокурором порядку повідомлення, передбаченого статтею 23 ЗУ «Про прокуратуру», та відсутність самостійного звернення компетентного органу до суду з позовом в інтересах держави протягом розумного строку після отримання такого повідомлення. 08.04.2021 прокурор просив КП «Олешківська багатопрофільна лікарня» надати інформацію чи пред`явлено КП «Олешківська багатопрофільна лікарня» позов про розірвання договору №058-20 від 11.12.2020 та стягнення виплачених коштів та штрафних санкцій;  чи вживалися КП «Олешківська багатопрофільна лікарня» заходи щодо розірвання договору №058-20  від 11.12.2020р. 15.04.2021р. прокурор повідомив позивачів про те, що підготовлено позовну заяву про примусове виконання обов`язку в натурі та стягнення пені. Позовна заява прокурора, яка датована 15.04.2021 зареєстрована в господарському суді Херсонської області 20.04.2021р. Поряд з цим подана прокурором позовна заява містить інші позовні вимоги, ніж ті, про які було вказано у запиті прокурора від 08.04.2021р. на адресу Лікарні.  Таким чином, висновок прокурора про бездіяльність КП «Олешківська багатопрофільна лікарня» та Олешківської міської ради, яка зумовила необхідність участі прокурора у даній справі є передчасним та таким, що не відповідає обставинам у даній справі. Зокрема, матеріали справи не містять належних і допустимих доказів того, що КП «Олешківська багатопрофільна лікарня» не може чи не бажає здійснювати захист інтересів держави та звертатися до суду з відповідним позовом до відповідачів, а сама по собі обставина КП «Олешківська багатопрофільна лікарня» з позовом протягом певного часового періоду, без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору, не свідчить про неможливість виконання позивачем функцій із захисту інтересів держави. З огляду на викладене,   відсутні передбачені законом виключні підстави звернення прокурора до суду у даній справі, оскільки прокурор не довів підстав представництва інтересів держави в суді від імені суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження у сфері державних закупівель.  Зважаючи на недотримання прокурором визначеної ст. 23 ЗУ «Про прокуратуру» процедури, що у будь-якому випадку свідчить про відсутність підтвердження підстав для представництва інтересів держави у суді,  позов підлягає залишенню  без розгляду на підставі п.2 ч.1 ст.226 ГПК  України.
          11.10.2021р. до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Олешківської окружної прокуратури Херсонської області на вищезазначену ухвалу, в якій скаржник просить суд скасувати оскаржену ухвалу та  направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції. 
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, крім обґрунтування звернення до суду з позовом, наведеного у позовній заяві, зазначає, що:
-  упродовж січня-березня 2021 року на території обслуговування КП «Олешківська багатопрофільна лікарня» захворіло 795 осіб, одужали - 691, померли - 43 людини, на час подання позовної заяви хворіли 61 пацієнт. Кожен 2-й хворий потребував забезпечення киснем. У разі вчасного забезпечення лікарні кисневою станцією, статистика за летальними випадками могла би бути зовсім іншою, це розуміє кожен хто стикнувся з цією жахливою хворобою;
- питання запобігання розповсюдженню коронавірусної хвороби (COVID-19), подолання. наслідків пандемії та захист прав і свобод громадян шляхом забезпечення дотримання вимог чинного законодавства, яке регулює суспільні відносини у вказаній сфері, є пріоритетним, та вимагає миттєвої реакції для збереження життя більшої кількості людей;
- КП «Олешківська багатопрофільна лікарня», будучи добропорядним учасником господарсько-правових відносин, не дивлячись на гостру нестачу кисневого обладнання для хворих на коронавірусну хворобу та щоденні смерті пацієнтів, пішло на поступки ТОВ «Зелко груп» та уклало 19.02.2021р. додаткову угоду № 1 до договору № 058-20 від 11.12.2020р.;
- Лікарня направила відповідачу 4 претензії – 15.03.2021р, 17.03.2021р., 26.03.2021р. та 02.04.2021р., відповідь на четверту претензію не надійшла; проте питання виконання зобов`язання з поставки предмета закупівлі залишилося не врегульованим, а комунальний лікувальний заклад залишився сам на сам з недобросовісним суб`єктом господарювання, який, до того двічі, не виконав умови договору оплаченого за 100% передоплатою - з однієї сторони, та пацієнтами, які без відповідного обладнання не отримували належну медичну допомогу - з іншої;
- для подання даної позовної заяви Херсонською обласною прокуратурою сплачено судового збору на суму близько 50 тис. грн., а відповідно до інформації КП «Олешківська багатопрофільна лікарня» №238 від 08.04.2021р. у комунального підприємства взагалі не передбачено фінансування для сплати судового збору;
- висновок суду, що сама по собі обставина не звернення з позовом протягом певного часового періоду не свідчить про неможливість виконання позивачем функцій із захисту інтересів держави не відповідає обставинам справи;
- Олешківська міська рада, як засновник комунального підприємства, власник майна та бюджетних коштів, а також безпосередній суб`єкт реалізації контрольної функції над фінансово-господарською діяльністю підприємства - є належним позивачем у даній справі та саме її участь у розгляді даного спору в якості одного з позивачів, забезпечить належний захист та відновлення порушеного права. Проте, Олешківська міська рада будучи уповноважена на здійснення контролю за діяльністю підпорядкованого комунального підприємства та стану використання бюджетних коштів, не вживала жодного заходу щодо усунення порушень законодавства;
- позивачам у справі було відомо про порушення інтересів держави, вони мали повноваження для їх захисту, але не зверталися до суду з відповідним позовом у розумний строк;
- прокуратурою отримано відповідь від Олешківської міської ради за вих. № 04-01-16, згідно якої орган місцевого самоврядування не планує подавати позовну заяву позов в інтересах територіальної громади та 08.04.2021р. отримано відповідь від КП «Олешківська багатопрофільна лікарня» за вих. № 23 8, згідно якої комунальним підприємством заходи не вживалися. Вказане свідчить про бездіяльність компетентних органів щодо захисту інтересів держави, оскільки належним заходом щодо захисту інтересів держави у даному випадку є саме звернення до суду з позовом, а не направлення 4 претензійних листів;
- сам факт незвернення до суду з позовом, який би відповідав вимогам  процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси держави, свідчить про те, що вказані органи неналежно виконують свої повноваження щодо захисту порушених інтересів, у зв' язку з чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів держави та звернення до суду з позовом;
- неналежне виконання відповідачем умов договору щодо своєчасної поставки кисневого концентратору та компресору для забезпечення роботи дихальної апаратури щодня створювало небезпеку для життя пацієнтів, які проходили стаціонарне лікування від гострої респіраторної хвороби COVID-19. Зазначене безпосередньо впливає на розумність строків для вжиття компетентними органами заходів щодо захисту порушених інтересів держави.
Ухвалами суду апеляційної інстанції (головуючий суддя І.Г.Філінюк, судді В.В.Бєляновський, К.В.Богатир):
- від 13.10.2021р. доручено господарському суду Херсонської області невідкладно надіслати матеріали справи №923/547/21 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду; відкладено вирішення питання щодо апеляційної скарги керівника Олешківської окружної прокуратури Херсонської області до надходження матеріалів даної справи з господарського суду Херсонської області;
- від 28.10.2021р., зокрема, відкрито апеляційне провадження  у  справі  та призначено справу   до розгляду  у судовому засіданні 25.11.2021р.
          Разом з цим, ухвалою Господарського суду Херсонської області від 06.10.2021р. (ухвала підписана 20.10.2021р.) частково задоволено вимоги ТОВа «ЗЕЛКО ГРУП», за його заявою від 24.09.2021р. про розподіл судових витрат у справі №923/547/21; стягнуто з Олешківської окружної прокуратури Херсонської області   на користь ТОВа «ЗЕЛКО ГРУП»  19702,50грн. компенсації витрат на професійну правничу допомогу; відмовлено у стягненні 19094,50грн. компенсації витрат на професійну правничу допомогу.                                         02.11.2021р.   до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга керівника Олешківської окружної прокуратури Херсонської області на додаткову ухвалу від 06.10.2021р., в якій скаржник просить суд скасувати додаткову ухвалу  від 06.10.2021р.  та постановити нову, якою у задоволенні заяви представника ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП»  про стягнення судових витрат відмовити повністю.    
Скарга   керівника Олешківської окружної прокуратури Херсонської області  на ухвалу від 06.10.2021р. була передана на розгляд раніше визначеному складу суду у справі - суддя-доповідач: І.Г.Філінюк, судді-члени колегії:    В.В.Бєляновський, К.В. Богатир.
Враховуючи положення п.п.17.4 п.17 Розділу ХІ “Перехідні положення” ГПК України, п.п.2.3.17, 2.3.25, 2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України №30 від 26.11.2010р., у зв`язку із   перебуванням суддів І.Г.Філінюка, В.В.Бєляновського та К.В. Богатиря з  29.10.2021р. по 10.11.2021р.  у відпустці, розпорядженням  керівника апарату суду №320 від 02.11.2021р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №923/547/21.
Протоколами повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.11.2021р. визначено наступний склад колегії суддів для розгляду справи №923/547/21: головуючий суддя  - М.А.Мишкіна, судді: О.Ю. Аленін, Л.В. Лавриненко.
Ухвалою суду апеляційної інстанції від 04.11.2021р. прийнято справу №923/547/21 до провадження  у зміненому складі суду: головуючий суддя М.А.Мишкіна, судді: О.Ю. Аленін, Л.В. Лавриненко та призначено  справу до розгляду у судовому засіданні на  30.11.2021р. з повідомленням учасників справи.
22.11.2021р. відповідач подав Південно-західному апеляційному господарському суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити оскаржену ухвалу без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення, покласти на прокурора судові витрати, які фактично понесені у зв`язку з підготовкою відзиву на апеляційну скаргу  в сумі 8325грн. та зазначив, що:
- суд першої інстанції законно прийшов до висновку щодо відсутності передбачених законом виключних підстав звернення прокурора до суду у даній справі, оскільки прокурор не довів підстав представництва інтересів держави в суді від імені суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження у сфері державних закупівель;
-  надіслання Олешківською окружною прокуратурою листа від 08.04.2021р. за своїм змістом  не є зверненням у розумінні положень ст.23 ЗУ «Про прокуратуру» (за відсутності відповідних доказів), а є запитом щодо наявності чи відсутності поданого КП «Олешківська багатопрофільна лікарня» позову про розірвання договору №058-20 від 11.12.2020р. та стягнення виплачених коштів та штрафних санкцій;
- лист Лікарні від 08.04.2021р. на запит прокурора, в якому  КП «Олешківська багатопрофільна лікарня»  повідомила, що позовних заяв про розірвання договору про закупівлю товару від 11.12.2020р., стягнення виплачених коштів та штрафних санкцій до господарського суду лікарня не подавала, заходи досудового врегулювання питання розірвання договору лікарнею не вживалися, не є безумовною підставою для звернення до суду прокурора в інтересах цього органу, оскільки цей доказ не свідчить про те, що уповноважений орган не може здійснювати захист інтересів держави та звертатися до суду з відповідним позовом, а сама по собі обставина не звернення з позовом протягом певного часового періоду не свідчить про неможливість виконання позивачем функцій із захисту інтересів держави;
- Лікарня мала усі можливості самостійно визначитися з необхідністю звернення до суду з приводу виконання господарського договору;
- що стосується твердження прокурора, що КП «Олешківська багатопрофільна лікарня» відправляла чотири претензійних листи та не отримала жодної реакції на них, воно є хибним, оскільки матеріали справи містять всі відповіді, що спростовує даний факт;
- відповідно до Договору про закупівлю поставка товару мала б бути здійснена до 19.02.2021р., однак відповідач завчасно звернувся до лікарні з проханням продовжити строк поставки, про що відповідно було укладено додаткову угоду. Крім того, відповідач звертався з листом   про повідомлення затримання поставки у зв`язку з виникненням обставин непереборної сили;
- відповідь на четверту претензію до лікарні не надійшла, оскільки не сплинув місячний термін для відповіді на неї, чим було порушено досудове врегулювання спору. Позовну заяву подано прокурором до спливу 30-денного строку, який передбачений     Договором  від 11.12.2020р.;
- прокурором не було обґрунтовано, що Олешківська міська рада є органом, уповноваженим державою здійснювати захист інтересів держави у спірних правовідносин, саме договірних правовідносинах, які виникли між двома окремими господарюючими суб`єктами.
          В засіданні суду апеляційної інстанції прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та заперечував проти стягнення з прокуратури витрат відповідача на   правничу допомогу в суді апеляційної інстанції.
          Інші учасники справи своїх представників в засідання суду апеляційної інстанції не направили.
15.04.2021р. на сайті Південно-західного апеляційного господарського суду опубліковано повідомлення за посиланням (https://swag.court.gov.ua/sud4872/pres-centr/news/1106396/) про зупинення відправки судової кореспонденції, у зв`язку з відсутністю асигнувань на оплату послуг з відправки поштової кореспонденції та надсилання учасникам судових проваджень процесуальних документів виключно засобами електронного зв`язку.
Копії ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.11.2021р. були надіслані   на електронні адреси учасників справи 05.11.2021р. 
          Додатково учасники справи були повідомлені  про судове засідання 30.11.2021р. шляхом розміщення на офіційному сайті «Судова влада» 10.11.2021р. публікації про час, місце проведення та дату судового засідання.
Суд апеляційної інстанції ухвалив розглянути справу у судовому засіданні 30.11.2021р. з огляду   тієї обставини, що явка учасників справи у судове засідання обов`язковою не визнавалась, та судом апеляційної інстанції вжито усіх можливих заходів для повідомлення учасників справи.
          Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.          
Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора, дослідивши дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.
           Судом апеляційної інстанції встановлено, що 11.12.2020р. між Комунальним підприємством «Олешківська центральна районна лікарня» Олешківської районної ради Херсонської області (наразі  КП   «Олешківська багатопрофільна лікарня» Олешківської міської ради) (покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЗЕЛКО ГРУП» (постачальник) укладено договір №058-20 про закупівлю товару (т.1, а.с.19-21), за умовами п.1.1 якого  постачальник зобов`язується поставити і передати у власність покупця, а покупець прийняти та оплатити товар, Код ДК 021:2015  (CPV2008) -33150000-6, УКТЗЕД-8414, 9019 20 00 00,  9020 00 00 00, а саме:Компресор для забезпечення роботи дихальної апаратури Модель ZELKO 45D (у комплекті), в кількості-1шт. і Кисневий концентратор OxyG OG 350 (у комплекті), змонтований в утепленому контейнері, в кількості-1шт. 
Загальна вартість товару становить 3028038,13грн. без ПДВ. (п.2.1 Договору від 11.12.2020р.)
Відповідно до п.3.1, 3.1.1 Договору від 11.12.2020р.  термін поставки товару покупцю складає 10 тижнів з дати отримання платежу, згідно з умовами п.4.2. договору, з можливістю дострокової поставки готового товару. Враховуючи форс мажорні обставини, що можуть виникнути з боку постачальників комплектуючих, сторони погодили можливість використання додаткового часу (до двох тижнів) без застосування штрафних санкцій.
Договір набирає чинності з дня його підписання і діє до 31.12.2020р., або до повного виконання  сторонами своїх зобов`язань (п.11.1 Договору від 11.12.2020р.).
За платіжним дорученням №3656 від 11.12.2020р. Казначейскою службою України в якості попередньої оплати за договором №058-20 від 11.12.2020р. було перераховано відповідачу 3028038,13грн. (т.1, а.с.24).
19.02.2021р. сторонами було укладено додаткову угоду №1 до Договору від 11.12.2020р. (т.1, а.с.25), за якою сторони погодили внести зміни до п.3.1. договору, виклавши його у новій редакції:
« 3.1. Термін поставки товару покупцю-не пізніше 17.03.2021, згідно з умовами п.4.2. договору, з можливістю дострокової поставки готового товару».
15.03.2021р. ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП» направило КП «Олешківська багатопрофільна лікарня»  лист №15/03-21 від 15.03.2021р., в якому просило погодити подовження терміну поставки готового обладнання шляхом підписання додаткової угоди, у зв`язку з затримкою одержання ліцензії на імпорт. У листі зазначено, що відповідач з метою належного виконання умов Договору від 11.12.2020р. звернувся до Торгово-промислової палати України задля підтвердження  настання форс-мажорних обставин; зі свого боку ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП» докладає максимум зусиль задля виконання  своїх зобов`язань за Договором, відновлення та прискорення графіку виробництва, та для здійснення поставки у термін до 15.04.2021р. (т.1, а.с.33).
Листом  від 17.03.2021р. КП «Олешківська багатопрофільна лікарня» звернулась до відповідача з вимогою терміново виконати зобов`язання за Договором  від 11.12.2020р. та повідомило ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП», що у разі невиконання цієї вимоги, Лікарня буде змушена застосувати господарські санкції(т.1, а.с.34).
Листом  від 26.03.2021р. (т.1, а.с.35) КП «Олешківська багатопрофільна лікарня» просило відповідача повідомити про хід розгляду заявок з отримання ліцензії та висновку Торгово-промислової палати.
В листі від 29.03.2021р. відповідач повідомив КП «Олешківська багатопрофільна лікарня», що поставка обладнання на адресу лікарні планується 15.04.2021р. (т.1, а.с.36).
02.04.2021р. КП «Олешківська багатопрофільна лікарня» направило на адресу відповідача претензію, в якій вимагало поставити товар та за період з 18.03.2021р. по 02.04.2021р. сплатити пеню у розмірі 48448,61грн. (т.1, а.с.37).
           07.04.2021р.  керівник Олешківської окружної прокуратури надіслав Олешківській міській раді лист №53-315вих21, в якому просив надати відповідь з наступних питань:
1. Чи пред`явлено Олешківською міською радою, як засновником КП «Олешківська багатопрофільна лікарня» позов в інтересах територіальної громади про розірвання договору №058-20 про закупівлю товару від 11.12.2020р., стягнення виплачених коштів та штрафних санкцій.
2. Чи понесе           Олешківська міська рада судові витрати у зв`язку  із розглядом вказаної справи в суді, у випадку пред`явлення прокуратурою вищевказаного позову (т.1, а.с.38-39).
           07.04.2021р. Рада надала відповідь на вищезазначений лист,  в якому зазначила, що нею, як засновником Лікарні, позов про розірвання Договору від 11.12.2020р., стягнення виплачених кошів та штрафних санкцій не подавався. Понесення судових витрат у зв`язку із розглядом справи у разі пред`явлення прокуратурою вказаного позову не планується (т.1, а.с.40).
08.04.2021р. керівник Олешківської окружної прокуратури надіслав КП «Олешківська багатопрофільна лікарня» лист №53-326вих.21 від 08.04.2021р., в якому, зокрема,   просив надати інформацію:
1. Чи пред`явлено КП «Олешківська багатопрофільна лікарня» позов в інтересах територіальної громади про розірвання Договору  від 11.12.2020р. та стягнення виплачених коштів та штрафних санкцій.
2. Чи вживалися КП «Олешківська багатопрофільна лікарня» заходи щодо розірвання договору №058-20  від 11.12.2020, стягнення виплачених коштів та штрафних санкцій.
3. Чи понесе           КП «Олешківська багатопрофільна лікарня» судові витрати у зв`язку  із розглядом вказаної справи в суді, у випадку пред`явлення прокуратурою вищевказаного позову.
4. Надати довідку-розрахунок щодо розміру пені, нарахованої ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП» у зв`язку із невиконанням Договору від 11.12.2020р. (т.1,а.с.41-42).
           08.04.2021р. Лікарня надала відповідь №328 від 08.04.2021р. на вищезазначений запит, в якому зазначила, що   КП «Олешківська багатопрофільна лікарня»   позовних заяв про розірвання договору про закупівлю товару від 11.12.2020 №058-20, стягнення виплачених коштів та штрафних санкцій до господарського суду   не подавало, заходи досудового врегулювання питання розірвання договору лікарнею не вживались; фінансування для сплати судового збору лікарнею не передбачено. У випадку подання прокурора турою позову Лікарня не понесе витрат зі салати судового збору; разом з листом надається довідка про нарахування пені ТОВу «ЗЕЛКО ГРУП» (т.1,а.с.43).
15.04.2021р. керівник Олешківської окружної прокуратури надіслав Олешківській міській раді та КП «Олешківська багатопрофільна лікарня» повідомлення від 15.04.2021р. в порядку ст.23 ЗУ «Про прокуратуру»  про те, що підготовлено позовну заяву про примусове виконання обов`язку в натурі та стягнення пені.
26.04.2021р. товар за Договором від 11.12.2020р. був поставлений  КП «Олешківська багатопрофільна лікарня», що підтверджується копією видаткової накладної №100 від 26.04.2021р. (т.1, а.с.109) та визнається учасниками справи.
Згідно сертифікату Київської торгово-промислової палати №3000-21-0676 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), засвідчено ТОВу «ЗЕЛКО ГРУП» наявність форс-мажорних обставин, які унеможливили поставку товару за Договором від 11.12.2020р. у визначені строки;  період дії форс-мажорних обставин – з 28.01.2021р. по 26.04.2021р. (т.1, а.с.151-152).
Звертаючись до суду з позовом у даній справі  керівник Олешківської окружної прокуратури Херсонської області зазначив, що  порушення  законодавства про закупівлі медичного обладнання, необхідного для запобігання  поширенню, локалізації та ліквідації спалахів, епідемій та пандемій коронавірусної хвороби не сприяє раціональному та ефективному використанню бюджетних коштів та становить безумовне порушення інтересів держави у бюджетній сфері.
Згідно із п.3 ч.1 ст.131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України врегульовані нормами ЗУ «Про прокуратуру України».
Згідно із абз. 1, 2 ч.3 ст.23 ЗУ «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.  
Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абз. 1-3 ч. 4 ст. 23 ЗУ «Про прокуратуру»).
Відповідно до ч.ч.3-5 ст.53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу. У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду про те, що системний аналіз  положень ч. 3-5 ст. 53 ГПК України та ч.3 ст. 23 ЗУ «Про прокуратуру» дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
Водночас тлумачення п.3 ч.1 ст. 131-1 Конституції України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини свідчить, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом.
При цьому розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (п.3 ч.2 ст. 129 Конституції України).
Перший «виключний випадок» передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.
«Нездійснення захисту» має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
«Здійснення захисту неналежним чином» має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
«Неналежність» захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.
Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
Разом з тим прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (правова позиція, викладена у постановах Верховного Суду від 25.04.2018р. у справі № 806/1000/17, від 20.09.2018р. у справі № 924/1237/17).
Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, тому суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (п.50 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019р. у справі № 587/430/16-ц).
Так, підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, вжиття прокурором всіх передбачених чинним законодавством заходів, які передують зверненню прокурора до суду для здійснення представництва інтересів держави, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.
Суд зобов`язаний дослідити: чи знав відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.
Обставини дотримання прокурором процедури, встановленої нормами ч.ч.3, 4 ст.23 ЗУ «Про прокуратуру», яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до положень ст. 53, 174 ГПК України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган, виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутися до суду з позовом з метою захисту інтересів держави.
При цьому саме лише посилання у позовній заяві прокурора на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження із захисту державних інтересів, без доведення цього відповідними доказами, не є достатнім для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абз.2 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва.
Прокурор в обґрунтування того, що визначений ним позивач-1 – Олешківська міська рада є органом, уповноваженим державою здійснювати захист інтересів держави у спірних правовідносинах, послався на те, що Олешківська обласна рада є засновником та власником КП «Олешківська багатопрофільна лікарня»; органом уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, є КП «Багатопрофільна лікарня» Олешківської міської ради, а вразі їх нездійснення –Олешківська міська рада. 
Згідно із п.4.7 Статуту КП «Олешківська  багатопрофільна лікарня» має право укладати угоди (договори), набувати майнових та особистих немайнових прав, нести обов`язки, бути особою яка бере участь у справі, що розглядається в судах України, міжнародних та третейських судах.
Колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду про те, що у даному спорі відсутня підпорядкованість одного учасника правовідносин, який є стороною договору (КП «Олешківська  багатопрофільна лікарня») іншому (Олешківська міська рада) в частині здійснення органом місцевого самоврядування владних управлінських функцій.
У КП «Олешківська  багатопрофільна лікарня», як   сторони Договору  від 11.12.2021р., наявні повноваження щодо звернення до господарського суду з позовом у разі невиконання або неналежного виконання умов договору відповідачем.
Позовна заява не містить належного обґрунтування та пояснень щодо  того, що Олешківська міська рада є органом, уповноваженим державою здійснювати захист інтересів держави у спірних правовідносин, саме договірних правовідносинах, які виникли між двома окремими господарюючими суб`єктами.
Олешківська міська рада не є стороною  Договору від 11.12.2020р., позовна заява містить вимоги про стягнення грошових коштів саме на користь КП «Олешківська багатопрофільна лікарня», а не на користь Олешківської міської ради, отже колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що   визначення прокурором в позовній заяві Олешківської міської ради як органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, є помилковим.
Звертаючись з позовом в інтересах держави в особі Олешківської міської ради Херсонської області  та Комунального підприємства «Олешківська багатопрофільна лікарня» Олешківської міської ради, прокурор зазначив, що Олешківською окружною прокуратурою, відповідно до покладених на неї конституційних функцій, вивчається питання про використання бюджетних коштів для боротьби з СOVID-19.
Однак, в матеріалах справи відсутні відомості щодо проведення прокуратурою будь - якої перевірки стану використання бюджетних коштів для боротьби з СOVID-19 та повідомлення про її результати органу місцевого самоврядування та/або його виконавчого органу.
Прокурор також у позовній заяві вказує, що порушення  законодавства про закупівлі медичного обладнання, необхідного для запобігання  поширенню, локалізації та ліквідації спалахів, епідемій та пандемій коронавірусної хвороби не сприяє раціональному та ефективному використанню бюджетних коштів та становить безумовне порушення інтересів держави у бюджетній сфері, проте порушення інтересів держави досліджується судом  по результатам розгляду справи по суті, після підтвердження  підстав  для представництва прокурором інтересів держави в суді згідно ст23 ЗУ «Про прокуратуру».
Відтак, доводи апеляційної скарги  прокурора щодо порушення  інтересів держави в правовідносинах, з яких виник спір, не є доречними в контексті результатів розгляду справи в суді першої інстанції, який спір по суті не вирішував.
На виконання приписів ч.4 ст.23 ЗУ «Про прокуратуру» прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це орган уповноважений здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах – КП «Олешківська багатопрофільна лікарня», яке мало розглянути таке звернення та вжити заходів щодо захисту інтересів держави. Та лише невжиття таких заходів у розумний строк з боку вказаного органу або немотивована відмова вжити такі заходи   є достатніми аргументами для підтвердження його бездіяльності, і дають підстави прокурору для звернення з позовом до суду в інтересах держави.
У даній справі прокурор звернувся з позовом до ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП» про примусове виконання обов`язку в натурі та стягнення пені в сумі 66616,836 грн.
В свою чергу, листом  від 17.03.2021р. (т.1, а.с.34) КП «Олешківська багатопрофільна лікарня» звернулась до відповідача з вимогою терміново виконати зобов`язання за договором про закупівлю товару від 11.12.2020р. №058-20, та повідомило відповідача, що у разі невиконання цієї вимоги, позивач-2 буде змушений застосувати господарські санкції.
Листом  від 26.03.2021р. (т.1, а.с.35) КП «Олешківська багатопрофільна лікарня» просило відповідача повідомити про хід розгляду заявок з отримання ліцензії та висновку Торгово-промислової палати.
02.04.2021р. КП «Олешківська багатопрофільна лікарня» направило на адресу відповідача претензію (т.1, а.с.37), в якій вимагало поставити товар та за період з 18.03.2021 по 02.04.2021 сплатити пеню у розмірі 48448,61грн.
Матеріалами справи (листи від 17.03.2021р., 26.03.2021р. та від 02.04.2021р.) підтверджується, що КП «Олешківська багатопрофільна лікарня»  вживалися   заходи, спрямовані на спонукання ТОВа «ЗЕЛКО ГРУП»   виконати у термін, визначений Договором від 11.12.2020р., взяті на себе зобов`язань з поставки товару, які в результаті мали наслідком поставку товару 26.04.2021р.
Відповідно до ч.4 ст.236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Відповідно до висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у п.п.76-83 постанови від 26.05.2020р. у справі №912/2385/18  згідно із ч.3 ст.23 ЗУ «Про прокуратуру» прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу. Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу. Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення. Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо. Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим. Частина четверта статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва. Якщо суд після відкриття провадження у справі з урахуванням наведених учасниками справи аргументів та наданих доказів установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді, суд залишає позовну заяву, подану прокурором в інтересах держави в особі компетентного органу, без розгляду відповідно до положень п.2 ч.1 ст.226 ГПК України. 
З матеріалів справи вбачається, що  листом від 08.04.2021р. прокурор просив КП  «Олешківська багатопрофільна лікарня» надати інформацію чи пред`явлено Лікарнею позов про розірвання Договору від 11.12.2020р. та стягнення виплачених коштів та штрафних санкцій;  чи вживалися   заходи щодо розірвання від 11.12.2020р.
Звертаючись до Лікарні із вищезазначеним запитом, прокурор не вимагав  повідомити, чи здійснюються Лікарнею заходи, спрямовані на досудове врегулювання питання поставки товару та сплати штрафних санкцій, визначених умовами Договору від 11.12.2020р., не йшлося у запитах і про вимоги щодо  примусового виконання обов`язку в натурі. 
Запити про надання інформації датовані 07.04.2021р. -08.04.2021р., повідомлення  в порядку ст.23 ЗУ «Про прокуратуру» позивачам – 15.04.2021р., позов  керівником Олешківської окружної прокуратури поданий до суду 20.04.2021р. з позовними вимогами про зобов`язання відповідача  виконати  обов`язок в натурі: поставити і передати у власність товар за Договором від 11.12.2020р. та стягнення пені, а не розірвання Договору від 11.12.2020р., та стягнення виплачених коштів, як то зазначалось у відповідних запитах прокуратури від 07.-08.04.2021р. на адреси позивачів.
Колегія суддів констатує, що  з моменту звернення прокурора до позивачів із запитами про надання інформації до моменту подання позову до суду пройшло два тижні.
У матеріалах справи відсутні докази того,  що КП «Олешківська багатопрофільна лікарня» не   бажало здійснювати захист інтересів держави та звертатися до суду з відповідним позовом до ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП», а сама по собі обставина незвернення  з позовом протягом короткого/доволі замалого періоду часу, без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору, не свідчить про неможливість виконання позивачем функцій із захисту інтересів держави.
Лист КП «Олешківська багатопрофільна лікарня» від 08.04.2021р. на запит прокурора, в якому Лікарня повідомила, що позовних заяв про розірвання Договору   від 11.12.2020р., стягнення виплачених коштів та штрафних санкцій до господарського суду   не подавала, заходи досудового врегулювання питання розірвання договору лікарнею не вживалися, не є безумовною підставою для звернення до суду прокурора в інтересах цього органу, оскільки цей доказ не свідчить про те, що уповноважений орган не може здійснювати захист інтересів держави та звертатися до суду з відповідним позовом, а сама по собі обставина незвернення з позовом протягом певного часового періоду не свідчить про неможливість виконання позивачем функцій із захисту інтересів держави.
За таких обставин, колегія суддів  погоджується із висновком місцевого господарського суду про те, що твердження прокурора про бездіяльність КП «Олешківська багатопрофільна лікарня», яка зумовила необхідність участі прокурора у даній справі, є   такими, що не відповідають обставинам  справи, отже залишення позову без розгляду  на підставі п.2 ч.1 ст.226 ГПК України відповідає нормам матеріального та процесуального права.
          Доводи апеляційної скарги колегія суддів відхиляє з огляду наступного.
          Відповідно до п.п.8.6-8.8 Договору від 11.12.2020р. всі спори та розбіжності, що можуть виникнути між сторонами під час виконання даного договору,  вирішуються ними шляхом проведення переговорів. Претензійний порядок вирішення спорів є обов`язковим для сторін даного договору. Сторона, що отримала претензію від іншої сторони за договором повинна розглянути її та повідомити про результати її розгляду іншу сторону в термін, що не перевищує 30 календарних днів від дати її отримання. У випадку неможливості досягнення сторонами згоди, спір передається на вирішення до господарського суду у порядку, встановленому чинним законодавством України.
          Посилаючись в апеляційній скарзі на те, що Лікарня надіслала відповідачу 4 претензії – 15.03.2021р, 17.03.2021р., 26.03.2021р. та 02.04.2021р. (претензія від 15.04.2021р., доречі, відсутня у матеріалах справи) прокурор оминає увагою, що   таке листування (претензійний порядок вирішення спорів) велось сторонами у порядку п.п.8.6-8.7 Договору від 11.12.2020р. 
          За переконанням колегії суддів направлення КП «Олешківська  багатопрофільна лікарня» претензій відповідачу свідчить про вжиття цим позивачем дій, спрямованих на прискорення виконання відповідачем умов Договору від 11.12.2020р., що свідчить про відсутність бездіяльності Лікарні з приводу захисту інтересів держави.
Відповідно до  ст.8 ЗУ «Про судовий збір» враховуючи майновий стан сторони, суд може своєю ухвалою за її клопотанням відстрочити або розстрочити сплату судового збору на певний строк, але не довше ніж до ухвалення судового рішення у справі за таких умов: розмір судового збору перевищує 5 відсотків розміру річного доходу позивача - фізичної особи за попередній календарний рік; або позивачами є: а) військовослужбовці; б) батьки, які мають дитину віком до чотирнадцяти років або дитину-інваліда, якщо інший з батьків ухиляється від сплати аліментів; в) одинокі матері (батьки), які мають дитину віком до чотирнадцяти років або дитину-інваліда; г) члени малозабезпеченої чи багатодітної сім`ї; ґ) особа, яка діє в інтересах малолітніх чи неповнолітніх осіб та осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена; або  предметом позову є захист соціальних, трудових, сімейних, житлових прав, відшкодування шкоди здоров`ю. Суд може зменшити розмір судового збору або звільнити від його сплати на підставі, зазначеній у частині першій цієї статті.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14.01.2021р. у справі №0940/2276/18 виклала правову позицію, відповідно до якої положення пунктів 1 та 2 частини першої статті 8 Закону України «Про судовий збір» не поширюються на юридичних осіб, незалежно від наявності майнового критерію (майнового стану учасника справи - юридичної особи), а положення пункту 3 частини першої статті 8 Закону України «Про судовий збір» можуть бути застосовані до юридичної особи за наявності майнового критерію, але тільки у справах, визначених цим пунктом, тобто предметом позову у яких є захист соціальних, трудових, сімейних, житлових прав, відшкодування шкоди здоров`ю.
          Посилання скаржника на те, що при зверненні до суду з позовом прокурором був сплачений судовий збір близько 50тис.грн., а у Лікарні не передбачено фінансування  для сплати судового збору колегія суддів відхиляє, оскільки КП «Олешківська багатопрофільна лікарня» у разі звернення до суду з позовом не позбавлена можливості подати суду клопотання про відстрочення, розстрочення, звільнення від сплати судового збору із наведенням відповідного обґрунтування.
          Обставина ненадання відповідачем відповіді на претензію Лікарні від 02.04.2021р. (на що посилається прокурор в апеляційній скарзі) підставою для скасування або зміни оскаржуваної ухвали слугувати неспроможна, оскільки відповідно до п.8.7 Договору від 11.12.2020р.  сторона, що отримала претензію від іншої сторони за договором повинна розглянути її та повідомити про результати її розгляду  іншу сторону в термін, що не перевищує 30 днів від дати її отримання; претензія датована 02.04.2021р., а позов у даній справі поданий прокурором 20.04.2021р., тобто до спливу 30-ти денного строку, щонайменше,  з 02.04.2021р.
Відповідно до п.п. «в» п.4 ч.1 ст.282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
В даному випадку витрати, понесені прокурором  у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції (витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги), покладаються на скаржника, оскільки вимоги апеляційної скарги відхилені у повному обсязі.
          У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП» просило  покласти на прокурора судові витрати, які фактично понесені у зв`язку з підготовкою відзиву на апеляцію на оскаржену ухвалу   в сумі 8325грн.  
           Відповідно до ч.ч.1,2 ст.126 ГПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Разом із тим розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду (ч.8 ст.129 ГПК України).
Заява (яка міститься у відзиві) подана відповідачем до суду апеляційної інстанції із дотриманням цих вимог.
Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (ч.3 ст.126 ГПК України).
Витрати на правничу допомогу та інші витрати визначаються сукупністю таких документів: договором про надання правничої допомоги та відповідними доказами щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною.
Відзив на апеляційну скаргу у даній справі від імені ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП» складений адвокатом Антоненко А.Ю. на підставі  ордеру №1170459 від 09.11.2021р. (договір про надання правової допомоги №05/21-п від 30.04.2021р.), виданого адвокатським об`єднанням «Міжрегіональна колегія адвокатів». 
До відзиву  на апеляційну скаргу ТОВ «Компанія «ЗЕЛКО ГРУП» додано, зокрема:
- копію договору №05/21-п про  правову допомогу від 30.04.2021р.;
- копію  акту №7 від 09.11.2021р. до Договору про  правову допомогу №05/21-п;
- копію  рахунку №10 від 08.11.2021р. на суму 8325грн.;
- копію розрахунку обсягу наданих послуг з правової допомоги адвоката та їх вартості у справі №923/547/21 на суму 8325грн.
          Відповідно до п.1.1, 1.2 Договору №05/21-п від 30.04.2021р. (надалі – Договір від 30.04.2021р.), укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «ЗЕЛКО ГРУП» (Клієнт) та  адвокатським об`єднанням  «Міжрегіональна колегія адвокатів»  (Колегія), У відповідності до цього договору Колегія надає Клієнту правову допомогу, а Клієнт отримує і оплачує правову допомогу, надану Колегією. Безпосередньо правову допомогу надають адвокати, що входять до складу Колегії, як адвокатського об`єднання, або працюють в Колегії на умовах трудового договору, або залучені Колегією для надання правової допомоги на договірних засадах. Предметом правової допомоги за цим договором є представництво та інші види правової допомоги на умовах і в порядку, що визначені цим договором.
До обов`язків Колегії за цим договором входить: складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів Клієнта, недопущення їх порушень, а також: на сприяння їх відновленню в разі порушення (п.2.1.2 Договору від 30.04.2021р). 
Відповідно до п. 3.1-3.4 Договору від 30.04.2021р.  гонорар, що сплачується за надання Колегією правової допомоги Клієнту, встановлюється за кожну годину праці одного представника Колегії в сумі, яка встановлена у Тарифах, затверджених Колегією. Перед укладенням цього договору Клієнт ознайомлений з чинними Тарифами Колегії і погоджується з ними. Про зміну Тарифів Колегія попереджає Клієнта завчасно. У випадку незгоди зі змінами в Тарифах, Клієнт має право відмовитися від цього Договору. Гонорар виплачується Клієнтом на підставі рахунку, який виставляє Колегія, протягом п`яти календарних днів з дня отримання рахунку. В рахунку вказується сума, що підлягає сплаті у гривнях. Оплата провадиться шляхом безготівкового перерахування коштів на поточний рахунок Колегії, реквізити якого зазначені в розділі б цього договору.  Надання Колегією правової допомоги підтверджується актом приймання -передачі послуг, що підписується сторонами.
Згідно Тарифу до Договору про правову допомогу №05/21 від 30.04.2021р. тариф за кожну годину праці одного представника АО «Міжрегіональна колегія адвокатів» встановлюється в розмірі 2775грн. без ПДВ; тариф затверджений  30.04.2021р. директором АО «Міжрегіональна колегія адвокатів» А.Ю. Антоненко (т.2, а.с.81).
08.11.2021р. АО «Міжрегіональна колегія адвокатів» виставила ТОВу «ЗЕЛКО ГРУП» рахунок №10 за правову допомогу згідно договору  №05/21-п на суму 8325грн., опис наданих послуг з правової допомоги – вивчення та аналіз апеляційної скарги  керівника Олешківської окружної прокуратури на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 22.09.2021р., підготовка відзиву  на апеляційну скаргу, кількість годин – 3, ставка – 2775грн.
Відповідно Акту №7 від 09.11.2021р. до Договору про правову допомогу №05/21-п   за Договором  від 01.02.2021р.,  ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП» прийняло від  АО «Міжрегіональна колегія адвокатів» послуги з правової допомоги на суму 8325грн.;  детальний опис  послуг з правової допомоги міститься у «Розрахунку обсягу наданих послуг» від 09.11.2021р.,  який Колегія надала і погодила з Клієнтом; Клієнт не має претензій до Колегії у зв`язку з наданням правової допомоги та понесеними витратами у зв`язку з наданням правової допомоги. 
            Згідно розрахунку обсягу наданих послуг з правової допомоги та їх вартості у справі 3923/547/21, адвокатом  Антоненко А.Ю. були надані ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП» наступні послуги: 08.11.2021р. – вивчення та аналіз апеляційної скарги керівника Олешківської окружної прокуратури на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 22.09.2021р. – витрачений час – 1год; 09.11.2021р. – підготовка відзиву на апеляційну скаргу в.о. керівника Олешківської окружної прокуратури на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 22.09.2021р. – витрачений час – 2 години.; погодинна ставка згідно умов Договору про надання правової допомоги №05/21-П від 30.04.2021р. – 2775грн.; сума гонорару – 8325грн.
При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їх дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін .
Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. 
Так, у справі "Схід/Захід Альянс Лімітед" проти України" (заява   № 19336/04) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (п. 28).
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Лавентс проти Латвії" від 28.11.2002 зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.
Згідно з п. 4 ст. 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.
Пунктом 9 частини першої статті 1 вказаного Закону встановлено, що представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного відповідача у кримінальному провадженні.
Інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення (п. 6 ст.1 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).
Відповідно до ст. 19 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" видами адвокатської діяльності, зокрема, є: надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.
Частиною першою статті 126 ГПК України встановлено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. 
За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Водночас, за змістом ч. 4 ст. 126 ГПК України     розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
Відповідно до ч.5 ст. 126 ГПК України у разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (ч. 6 ст. 126 ГПК України).
Згідно з ч. 5 ст. 129 ГПК України     під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховує:1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи;2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо;4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись. За змістом пункту 1 частини 2 статті 126, частини 8 статті 129 ГПК України розмір витрат на оплату професійної правничої допомоги адвоката встановлюється і розподіляється судом згідно з умовами договору про надання правничої допомоги при наданні відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, як уже сплаченої, так і тієї, що лише підлягає сплаті (буде сплачена) відповідною стороною або третьою особою. Отже, витрати на надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою чи тільки має бути сплачено (пункт 1 частини 2 статті 126 цього Кодексу). Таким чином, при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.
Вказана правова позиція щодо застосування норм права викладена у додатковій постанові Великої Палати Верховного Суду від 19.02.2020 у справі № 755/9215/15-ц, у постанові об`єднаної палати Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 03.10.2019р. у справі №922/445/19.
Згідно ч.6 ст.126 ГПК України обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП»  подало докази здійснення ним витрат на правничу допомогу, пов`язаних з апеляційним переглядом ухвали Господарського суду Херсонської області від 22.09.2021р.  для визначення їх розміру  з метою розподілу між сторонами.
Ці витрати  згідно із поданими доказами  становлять 8325грн., а клопотання про їх зменшення судом  та обґрунтування їх неспівмірності  не подане жодним іншим учасником справи.
Отже розподілу між учасниками справи за апеляційною скаргою на  ухвалу Господарського суду Херсонської області від 22.09.2021р. підлягають витрати на професійну правничу допомогу  ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП»   у сумі 8325грн. 
Врахування таких обставин вимагає від суду норма  ч.5 ст. 129 ГПК України  при вирішенні питання  про розподіл судових витрат.
Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, що підлягають розподілу між сторонами (ч.ч.5-6 ст.126 ГПК України), проте підстав для зменшення витрат в даному випадку немає.
В той же час, визначаючи суму відшкодування, суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, зважаючи на конкретні обставини справи та фінансовий стан обох сторін. 
Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі ст. 41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі «East/West Alliance Limited» проти України»).
У рішенні Європейського суду з прав людини «Лавентс проти Латвії» від 28.11.2002 зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.
          Верховний Суд у додатковій постанові  від 18.03.2021р.   № 910/15621/19  зазначив, що   загальне правило розподілу судових витрат визначене в частині четвертій статті 129 ГПК України. Проте, у частині п`ятій наведеної норми цього Кодексу визначено критерії, керуючись якими суд (за клопотанням сторони або з власної ініціативи) може відступити від вказаного загального правила при вирішенні питання про розподіл витрат на правову допомогу та не розподіляти такі витрати повністю або частково на сторону, не на користь якої ухвалено рішення, а натомість покласти їх на сторону, на користь якої ухвалено рішення. Під час вирішення питання про розподіл судових витрат господарський суд за наявності заперечення сторони проти розподілу витрат на адвоката або з власної ініціативи, керуючись критеріями, що визначені частинами п`ятою-сьомою, дев`ятою статті 129 ГПК України, може не присуджувати стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, всі її витрати на професійну правову допомогу.
З матеріалів справи вбачається, що відзив на апеляційну скаргу ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП» складається з 1,5 сторінки тексту, відзив не є об`ємним та дещо відтворює зміст відзиву на позовну заяву та інших документів, поданих відповідачем під час розгляду справи судом першої інстанції, тобто на  написання відзиву адвокатом Антоненко А.Ю. не було витрачено багато часу та заявлена вартість адвокатських послуг не є  пропорційною та обґрунтованою.
Розподіляючи ці витрати між сторонами,  колегія суддів зазначає, що за переконанням суду апеляційної інстанції присудженню до відшкодування відповідачу за рахунок прокуратури підлягає 1500грн., оскільки такий розмір є пропорційним та розумним, пов`язаним із розглядом апеляційної скарги в суді апеляційної інстанції.
З урахуванням наведеного та  на підставі  ч.ч. 5-7, 9 ст. 129 ГПК України  колегія суддів  дійшла до висновку, що витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 6825грн.   не присуджуються до відшкодування ТОВу «ЗЕЛКО ГРУП»  та покладаються на  відповідача при вирішенні питання про їх розподіл між учасниками справи.

Керуючись ст.ст. 126, 129, 232, 233, 236, 240,  269, 270, 271, 275, 276, 281-284   ГПК України, колегія суддів –
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.
Ухвалу Господарського суду Херсонської області  від 22.09.2021р.  у справі №923/547/21 залишити без змін.
Стягнути з Олешківської окружної прокуратури  на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗЕЛКО ГРУП» 1500грн. витрат  на професійну правничу допомогу адвоката в суді апеляційної інстанції.
Доручити Господарському суду Херсонської області видати відповідний  наказ із зазначенням необхідних реквізитів.

Постанова в порядку ст.282 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття згідно ст.284 ГПК України. 
Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення згідно положень ст.ст.287,288 ГПК України.

Головуючий суддя                                                                         М.А. Мишкіна 

Суддя                                                                                               О.Ю. Аленін

            Суддя                                                                                                Л.В. Лавриненко