ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

04 жовтня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/11210/20	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача:  Шальєвої В.А.
суддів:                           Білак С.В., Олефіренко Н.А.,     
розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.02.2021 р. (суддя Луніна О.С.) в справі № 160/11210/20 за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1  звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України про визнання  протиправною бездіяльності щодо не нарахування та невиплати середнього заробітку за 551 день затримки розрахунку при звільненні зі служби з 04.01.2019 р. по 07.07.2020 р., зобов`язання нарахувати та виплатити середній заробіток за 551 затримки повного розрахунку при звільненні зі служби з 04.01.2019 р. по 07.07.2020 р. 
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.02.2021 р. позов задоволено, визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1  середнього заробітку за 551 днів затримки повного розрахунку при звільненні зі служби з 04.01.2019 року по 07.07.2020 року, зобов`язано військову частину НОМЕР_1  нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за 551 днів затримки повного розрахунку при звільненні зі служби з 04.01.2019 року по 07.07.2020 року у розмірі 39 242 грн., в іншій частині позовних вимог  відмовлено.
В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати рішень з підстав неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права, ухвалити нове рішення  про відмову в задоволенні позову в повному обсязі. Апелянт вказує, що  військовою частиною не допущено протиправної бездіяльності при звільненні позивача зі служби, адже  після набрання законної сили рішенням  в справі № 160/3461/20 07.07.2020 р. виплачено компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки, тому відсутні підстави для застосування статтей 116, 117 КЗпП. Вказує на нерозповсюдження на військовослужбовців норм КЗпП.
Справа судом розглянута  без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами на підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України у зв`язку з поданням апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, яке ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Перевіривши  законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд доходить висновку, що апеляційна скарга не може бути задоволена з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 є учасником бойових дій, що підтверджено посвідченням серії НОМЕР_2 від 19 березня 2015 року.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 27.12.2018 року підполковника ОСОБА_1 з 04 січня 2019 року виключено із списків особового складу частини, знято з усіх видів забезпечення і направлено для зарахування на військовий облік до Новомосковського ОМТЦК Дніпропетровської області.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.05.2020 року у справі № 160/3461/20, яке набрало законної сили 01.07.2020 року, встановлено, що при звільненні з військової служби у запас позивач мав право на отримання грошової компенсації за невикористану ним у 2015 - 2018 роках додаткову відпустку як учасник бойових дій, передбачену пунктом 12 частини 1 статті 12  Закону №3551.
Грошову компенсацію за невикористану у 2015 - 2018 роках додаткову відпустку як учаснику бойових дій    на виконання рішення суду позивачу виплачено 07.07.2020 року, що підтверджено випискою з карткового рахунку позивача.
20.07.2020 року позивач  звернувся до командира військової частини НОМЕР_1 із заявою про нарахування та виплату позивачу середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку, а саме за період з 04 січня 2019 року по 07 липня 2020 року.
На заяву позивача командиром військової частини НОМЕР_1 надано відповідь, якою позивача повідомлено, що нарахування та виплата середнього грошового забезпечення позивачу з моменту звільнення по 07.07.2020 року за несвоєчасний розрахунок при звільненні не проводилось, так як спеціальним законодавством у військовій сфері порядок відшкодування за час затримки при звільненні військовослужбовця зі служби не врегульований, статті   116  та  117 КЗпП України  не застосовуються, а зобов`язання роботодавця виплатити заборгованість із заробітної плати та компенсацію замінюється на зобов`язання виконати судові рішення на користь позивача, що не регулюється нормами трудового права. Тобто, ці положення  КЗпП України  передбачають право на отримання компенсації за затримку виплати заробітної плати, що мала місце після того, як її сума була встановлена судом та в даному випадку виплачена військовою частиною.
          Встановивши, що позивачу відповідачем виплачено компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки 07.07.2020 року в розмірі 39 246,62 грн., суд першої інстанції вважав,  що  станом на день виключення зі списків особового складу військової частини з позивачем не проведено розрахунок у повному обсязі, тому  період з 04.01.2019 р. по 07.07.2020 р. включно є періодом затримки розрахунку з позивачем при звільненні. 
Тому суд першої інстанції вважав, що позивач має право на отримання середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку. 
Судом першої інстанції обчислено строк затримки такого розрахунку у 551 день, а розмір середньоденного грошового забезпечення у розмірі 527,94 грн., відповідно, середній заробіток за час затримки розрахунку складає 290 894,94 грн. (551*527,94). 
Разом з тим,  суд першої інстанції  дійшов висновку, що до даних правовідносин слід засовувати принцип співмірності, при цьому істотність частки складових заробітної плати (грошового забезпечення) в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку складає 39 246,62 грн. (частка компенсації за щорічну додаткову відпустку як учаснику бойових дій) /    290 894,94 грн. (середній заробіток за весь час затримки розрахунку з 04.01.2019 по 07.07.2020 року (551 день)) х 100 = 13,49 %. 
Тому вважав, що сума, яка підлягає відшкодуванню з урахуванням істотності частки 13,49 %, становить: 527,94 грн. (середньоденний заробіток позивача) х 13,49 % = 71,22 грн., 71,22 грн. х 551(днів затримки розрахунку) = 39 242 грн.
Таким чином, виходячи з принципу справедливості та співмірності, суд першої інстанції зробив  висновок, що середній заробіток за час затримки розрахунку має бути виплачений позивачу у розмірі 39 242 грн.
Здійснюючи апеляційний перегляд справи в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд визнає приведений висновок обґрунтованим, з огляду на наступне.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 має статус учасника бойових дій, що підтверджено посвідченням серії НОМЕР_2 від 19.03.2015 р. 
ОСОБА_2 з 1991 року по січень 2019 р. проходив військову службу.
Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 27.12.2018 р. № 274 підполковника ОСОБА_1 , начальника відділення персоналу штабу, звільненого наказом командувача Десантно-штурмових військ Збройних Сил  України (по особовому складу) від 05.11.2018 р. № 62 відповідно до пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у запас за підпунктом «к», вважати таким, що справи та посаду здав 27.12.2018 р.; виключено ОСОБА_1 із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення з 04.01.2019 р. 
На виконання рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.05.2020 р. в справі № 160/3461/20, яке набрало законної сили 01.07.2020 р., позивачу виплачено грошову компенсацію за невикористану у 2015-2018 роках додаткову відпустку як учаснику бойових дій    07.07.2020 р. в розмірі 39 246,62 грн. 
Позивач 20.07.2020 р.  звернувся до командира військової частини НОМЕР_1 із заявою про нарахування та виплату позивачу середнього заробітку за  час затримки розрахунку при звільненні, а саме за період з 04.01.2019 р. по 07.07.2020 р.
Військовою частиною НОМЕР_1 повідомлене позивача про відсутність підстав для виплати середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні.
Спірним під час апеляційного перегляду справи є питання права військовослужбовця на отримання середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні, при цьому такою затримкою позивач вважає невиплату у день звільнення компенсації за невикористані дні додаткової відпустки.
Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.
Основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей визначає Закон України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 р. № 2011-ХІІ (далі – Закон № 2011-ХІІ), який також встановлює єдину систему їх соціального та правового захисту, гарантує військовослужбовцям та членам їх сімей в економічній, соціальній, політичній сферах сприятливі умови для реалізації їх конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни та регулює відносини у цій галузі.
Щодо можливості застосування у спірних правовідносинах положень законодавства про працю суд  виходить з того, що оскільки положення спеціального законодавства, зокрема Законом № 2011-ХІІ, не врегульовують усіх питань, які можуть виникати при звільненні з військової служби, як-то відповідальність за затримку розрахунку при звільненні, суд має застосовувати до спірних правовідносин окремі положення  КЗпП  (у тій частині, що не врегульована спеціальними для цих правовідносин нормами), що відповідає правовій позиції Верховного Суду України, висловленій у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15, та правовій позиції Верховного Суду, що викладена в постанові від 30.01.2019 р. в справі № 806/2164/16.
Відповідно до  статті 116 КЗпП України  при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Згідно зі  статтею 117 КЗпП  в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в  статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору. 
Аналіз зазначених правових норм дає підстави для висновку, що умовами застосування частини першої  статті 117 КЗпП України  є невиплата належних звільненому працівникові сум у відповідні строки, вина власника або уповноваженого ним органу у невиплаті зазначених сум та відсутність спору про розмір таких сум. При дотриманні наведених умов підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При цьому, за правовою позицією, висловленою Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17, під «належними звільненому працівникові сумами» необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
Отже, грошова компенсація за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій, на яку мав право позивач, повинна бути виплачена у день звільнення позивача із військової служби.  Факт не виплати такої компенсації в установлений строк, що  підтверджено рішенням суду, яке набрало законної сили, є підставою для застосування наслідків, які передбачені  статтею 117 КЗпП України.
За змістом частини першої  статті 117 КЗпП України  обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку.  І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом до якого до роботодавця є можливим застосування відповідальності.
Частина перша  статті 117 КЗпП України  переважно стосується випадків, коли роботодавець за відсутності спору свідомо та умисно не проводить остаточний розрахунок з колишнім працівником.
Частина друга  статті 117 КЗпП України  стосується тих випадків, коли наявний спір між роботодавцем та колишнім працівником про належні до виплати суми та фактично охоплює два випадки вирішення такого спору.
Так, якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій  статті 117 КЗпП України). 
Відтак, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальність роботодавця протягом усього періоду прострочення.
Натомість, якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору. 
Таке правове регулювання є способом досягти балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, враховуючи фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок та міру добросовісної поведінки роботодавця.
Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими  Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене  статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, в тому числі й після прийняття судового рішення.
З огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого  статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Відповідні висновки викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17.
В цій справі позивач звільнений із військової служби 04.01.2019 р.
Рішення суду про стягнення на користь позивача компенсації за невикористані дні додаткової відпустки  фактично виконано відповідачем  07.07.2020 р.
Таким чином, відповідачем проведено фактичний розрахунок з позивачем у зв`язку з його звільненням поза межами строку, встановленого  статтею 116 КЗпП.
Тому суд погоджує висновок суду першої інстанції, що позивач  має право на виплату середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку на підставі положень  статті 117 КЗпП України.
Згідно з частиною другою   статті  24 Закону № 2011-ХІІ закінченням проходження військової і служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установ тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Отже, судом першої інстанції правильно встановлено, що позивач має право на виплату середнього грошового забезпечення  за період з 04.01.2019 р. по 07.07.2020 р. 
Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений  постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100 (далі – Порядок № 100).
Згідно з пунктом 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Враховуючи приведені положення Порядку № 100 судом першої інстанції правильно розраховано суму середнього заробітку за зазначений період  в розмірі 290 894,94 грн.   (527,94 грн. – розмір середньоденного грошового забезпечення х 551 – кількість днів затримки).   
Суд, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, враховуючи те, що правове регулювання відшкодування працівнику середнього заробітку за порушення строків розрахунку при звільненні є способом досягти балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, з огляду на фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок, погоджує висновок суду першої інстанції про необхідність визначення середнього заробітку (грошового забезпечення), який підлягає стягненню на користь позивача,  у розмірі 39 242 грн. 
Судом першої інстанції обґрунтовано враховано наявність спорів між працівником та роботодавцем з приводу належних сум до виплати на день звільнення, які вирішувалися судом, виконання судових рішень, за якими відповідачем нараховане та сплачено на користь позивача суму компенсації в розмірі 39     246,62 грн.; розмір недоплаченої суми при звільненні; період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, який пов`язаний саме із вирішенням спірних відносин у судовому порядку.
З наведених підстав суд  доходить до висновку, що пропорційним та справедливим розміром відшкодування позивачу є розмір,  визначений судом першої інстанції.
Доводи апелянта стосовно того, на військовослужбовців, які проходять службу у військових формуваннях, утворених відповідно до законів України, КЗпП не поширюється, спростовані приведеними вище висновками суду із посиланням на відповідні правові позиції Верховного Суду України та Верховного Суду.
Стосовно посилання апелянта на те, що стаття 117 КЗпП не розповсюджується на правовідносини, що виникають у порядку виконання судового рішення про присудження виплати заробітної плати, а також на те, що за наявності спірних правовідносин, які стосуються розміру належних звільненому працівникові сум, стягнення з відповідача середнього заробітку за час затримки розрахунку в розумінні ч. 1 ст. 117 КЗпП є безпідставним, суд зазначає, що такі доводи розглянуті судом першої інстанції та обґрунтовано відхилені із посиланням на правові висновки Верховного Суду та Великої Палати Верховного Суду, а апелянтом не приведено будь-яких правових обґрунтувань у спростування таких висновків.  
З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційних скарг не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційних скарг та скасування рішення.
Оскільки ця справа є справою незначної складності у розумінні частини 6 статті 12 КАС України, розглянута за  правилами спрощеного позовного провадження та не відноситься до справ, які відповідно до КАС України  розглядаються за правилами загального позовного провадження,  судове рішення суду апеляційної інстанції згідно з п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України не підлягає оскарженню в касаційному порядку,  крім випадків, передбачених цим пунктом. 
Керуючись ст. ст. 6, 7, 8, 9,   242, 243,   308, 311,  315,   316,   321,   322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд   
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу  військової частини НОМЕР_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.02.2021 р. в справі № 160/11210/20 залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.02.2021 р.  в справі № 160/11210/20 за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити певні дії  залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття 04.10.2021 р.  та відповідно п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України касаційному оскарженню не підлягає.
          Повне судове рішення складено 04.10.2021 р.
   
             Суддя-доповідач                                                                      В.А. Шальєва 

                               суддя                                                                      С.В. Білак 

                               суддя                                                                      Н.А. Олефіренко