ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Постанова 
Іменем України 

29 вересня 2021 року      
м. Харків
Справа № 639/4053/20      
Провадження № 22-ц/818/2024/21

Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого: Пилипчук Н.П. ,
суддів: Тичкової О.Ю., Маміної О.В.,
за участю секретаря судового засідання : Гармаш К.В.,

Учасники справи:
позивач: ОСОБА_1 ,
відповідач: Акціонерне товариство «Кредобанк»,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христина Миколаївна,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Кредобанк», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христина Миколаївна, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Кредобанк» на рішення Жовтневого районного суду м. Харкова від 10 грудня 2020 року, ухвалене суддею Гаврилюк С.М., -

В С Т А Н О В И В :

У липні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Акціонерного товариства «Кредобанк», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христина Миколаївна, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

В обгрунтування позову зазначає, що 05 серпня 2016 між ним ПАТ «Кредобанк» було укладено кредитний договір №2850/2016 від 05 серпня 2016 року, відповідно до умов якого Банк зобов`язується надати у власність позичальникові кредит у розмірі 312 873,32грн на умовах, обумовлених Кредитним договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит і сплатити проценти за користування ним і комісію. На забезпечення виконання зобов`язання за вказаним кредитним договором між сторонами укладено Договір застави від 05 серпня 2016 року, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Харитоновою Я.М. і зареєстрований в реєстрі за №3069, предметом застави визначено рухоме майно – транспортний засіб SKODA FABIA, рік випуску 2016, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 . Поштою ним отримано постанову про відкриття виконавчого провадження №61657225 від 26 березня 2020 року, винесену приватним виконавцем виконавчого округу Харківської області Семендяєвим О. С., з якої він дізнався про вчинення нотаріусом ЛМНО Барбуляк Х.М. виконавчого напису №391 від 05 лютого 2020 року, відповідно до якого звертається стягнення на вищевказаний транспортний засіб та за рахунок коштів отриманих від реалізації рухомого майна запропоновано задовольнити вимоги АТ «Кредобанк» за період з 01 липня 2019 по 04 лютого 2020 року на загальну суму 225 313,29грн, в тому числі: 211 163,48грн – неповернута сума кредиту станом на 04 лютого 2020 року; 8675,17грн – прострочені відсотки станом на 04 лютого 2020 року; 3 474,64грн – заборгованість по пені за період з 01 липня 2019 року по 04 лютого 2020 року; 2 000грн – плата нотаріусу за вчинення виконавчого напису в розмірі. Зауважує, що жодних інших листів з приводу заборгованості за кредитним договором та щодо порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання на його адресу від відповідача не надходило. Від приватного виконавця Семендяєва О. С. На його адресу також не надходило іншої кореспонденції, окрім вищезазначеної постанови про відкриття виконавчого провадження. Вважає, що пред`явлена до стягнення заборгованість не є безспірною, оскільки загальна сума боргу, вказана у виконавчому написі, є необґрунтованою, так як ним здійснювалися розрахунки за вказаним кредитним договором та за період з 11 червня 2019 року по 25 червня 2020 року сплачено грошові кошти на загальну суму 104 100грн. Таким чином, вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахувала та належним чином не перевірила факт наявності чи відсутності спору щодо заборгованості. Також звертає увагу на те, що відповідний кредитний рахунок є дійсним, він регулярно з моменту відкриття виконавчого провадження та по день звернення із позовною заявою здійснював сплату коштів.

Просить суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №391 від 05 лютого 2020 року, вчинений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Х. М. відносно ОСОБА_1 , відповідно до якого звертається стягнення на рухоме майно – транспортний засіб, марка і модель SKODA FABIA, рік випуску 2016, № шасі НОМЕР_2 , державний реєстраційний номер НОМЕР_1 .

Рішенням Жовтневого районного суду м. Харкова від 10 грудня 2020 року позов ОСОБА_1 – задоволено.
Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №391 від 05 лютого 2020 року, вчинений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христиною Миколаївною відносно ОСОБА_1 , відповідно до якого звертається стягнення на рухоме майно, а саме автотранспорт: марка і модель SKODA FABIA, рік випуску 2016, № шасі НОМЕР_2 , об`єм двигуна 1198, колір – зелений, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_1 , та за рахунок коштів, отриманих від реалізації вищевказаного рухомого майна запропоновано задовольнити вимоги АТ «Кредобанк» за період з 01 липня 2019 року по 04 лютого 2020 року включно, у тому числі: 211 163,48грн – неповернута сума кредиту станом на 04 лютого 2020 року; 8675,17грн – прострочені відсотки станом на 04 лютого 2020 року; 3 474,64грн – заборгованість по пені за період з 01 липня 2019 року по 04 лютого 2020 року включно; 2 000грн – плата нотаріусу за вчинення виконавчого напису; що становить загальну суму 225 313,29грн.
Стягнути з АТ «Кредобанк» на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 840,80грн. 

В апеляційній скарзі АТ «Кредобанк» просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

В обгрунтування апеляційної скарги зазначає, що Банк не надав суду докази отримання позичальником досудової вимоги, у зв`язку з тим, що Укрпошта здійснює перевірку пересилання реєстрованих поштових відправлень в автоматизованій системі товариства протягом шести місяців з дня прийняття їх пересилання.
Що стосується суми боргу, то вона, на час вчинення оскаржуваного виконавчого напису позивачем не оспорювалась.

Відповідно до ч.1 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судова колегія, заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Ухвалюючи рішення про задоволення позову суд першої інстанції виходив з того, що оскаржений виконавчий напис вчинений нотаріусом 05 лютого 2020 року, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі №826/20084/14, якою суд визнанав нечинною Постанову Кабінету міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, з моменту її прийняття. А тому, до спірних правовідносин підлягає застосуванню постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» №1172 в редакції від 29 листопада 2001 року пунктом 1 зазначеного Переліку було передбачено, що для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, нотаріусу подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.
Оскільки, укладений між банком та позивачем кредитний договір, який надано нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.
Крім того, матеріали справи не містять відомостей про отримання позивачем повідомлення про усунення порушень за кредитним договором, що об`єктивно позбавило останнього можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги АТ «Кредобанк».

Проте, повністю погодитися з таким висновком суду першої інстанції колегія суду не може, виходячи з наступного.

Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам закону оскаржуване судове рішення в повній мірі не відповідає.

Судовим розглядом встановлено та підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, що 05 серпня 2016 року між ПАТ «Кредобанк», правонаступником якого є АТ «Кредобанк», та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір №2850/2016, згідно умов якого останній отримав кредит в сумі 312873,32грн. строком до 01 серпня 2023 року для здійснення повної / часткової оплати за договором купівлі-продажу транспортного засобу марки SKODA, модель FABIA, дата випуску 2016, № кузова НОМЕР_2 , укладеного між позичальником та ДП «Автотрейдінг-Харків»; та для оплати страхування від нещасних випадків в сумі 9 083,32грн.

З метою забезпечення виконання взятих ОСОБА_1 на себе зобов`язань за кредитним договором, 05 серпня 2016 року між АТ «Кредобанк», та ОСОБА_1 було укладено договір застави, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Харитоновою Я. М., зареєстрований в реєстрі за №3069, згідно умов якого ОСОБА_1 передав в заставу Банку вищевказаний транспортний засіб.

Відповідно до статті 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірах та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти (частина перша статті 1048 ЦК України).

Згідно ст.ст. 526, 527, 530 ЦК України зобов`язання повинні виконуватись належним чином і в установлений строк відповідно до умов договору та вимог закону.

Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (ст.610 ЦК України).

Статтею 598 ЦК України визначені підстави припинення зобов`язання. Зобов`язання припиняються частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом. (ч.ч.1,2 цієї статті)

Зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (ст.599 ЦК України).

У ст.611 ЦК України визначено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Відповідно до ч.1 ст.612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором чи законом.

Згідно з ч.1 ст.625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання, а за правилами ч.1 ст.610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Згідно частин 1 статті 546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Відповідно до положень 572 ЦК України в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов`язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави).

Матеріали справи свідчать, що Банком виконано свої зобов`язання за кредитним договором №2850/2016 від 05 серпня 2016 року та надано ОСОБА_1 грошові кошти в розмірі 303 790грн. та 9083,32грн., що підтверджується меморіальними ордерами №37484705 та №37484797 від 05 серпня 2016 року.

Між тим, ОСОБА_1 зобов`язання за кредитним договором виконувалися не належним чином, у зв`язку з чим за ним станом на 17 грудня 2019 року утворилась заборгованість в розмірі 235 647,25грн., яка складається з: 214 360,51грн. – заборгованості по основному боргу, в т.ч. прострочена – 11 477,82грн.; 16 802,97грн. – прострочені відсотки; 2 255,03грн. – нарахованих відсотків; 2 228,74грн. – пені.

18 грудня 2019 року АТ «Кредобанк» засобами поштового зв`язку на адресу ОСОБА_1 було направлено досудову вимогу щодо виконання договірних зобов`язань від 17 грудня 2019 року за вих. №27-56243/19, згідно якої банк вимагав від ОСОБА_1 протягом 30 днів з моменту отримання письмової вимоги, але в будь-якому випадку не пізніше 35 днів з моменту надсилання даної вимоги достроково повернути кредит у повній непогашеній сумі та сплатити всі нараховані і несплачені проценти за користування кредитом, комісії, а також штрафні санкції, а саме 235647,25грн.

04 лютого 2020 року АТ «Кредобанк» звернулось до приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Х.М. з листом, в якому просить звернути стягнення на заставне майно, що належить ОСОБА_1 . Зокрема банком зазначено, що спір між сторонами по даному питанню відсутній і не знаходиться в судовому провадженні.

05 лютого 2020 року приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Х.М. здійснено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №391, за змістом якого нотаріус на підставі ст.87 Закону України «Про нотаріат» та п.1 Переліку документів, яким стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172(із змінами та доповненнями), запропоновано звернути стягнення на рухоме майно, а саме автотранспорт: марка і модель автотранспорту SKODA FABIA, рік випуску 2016, № шасі НОМЕР_2 , об`єм двигуна 1198, колір – зелений, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , яке належить ОСОБА_1 на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_3 , виданого 04 серпня 2016 року Центром 6341. За рахунок коштів, отриманих від реалізації вищевказаного рухомого майна запропоновано задовольнити вимоги АТ «Кредобанк» за період з 01 липня 2019 року по 04 лютого 2020 року включно, у тому числі: 211 163,48грн. – неповернута сума кредиту станом на 04 лютого 2020 року; 8 675,17грн – прострочені відсотки станом на 04 лютого 2020 року; 34 74,64грн – заборгованість по пені за період з 01 липня 2019 року по 04 лютого 2020 року включно; 2 000грн. – плата нотаріусу за вчинення виконавчого напису; що становить загальну суму 225 313,29грн.

26 березня 2020 року приватним виконавцем виконавчого округу Харківської області Семендяєвим О. С. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №61657225 з виконання виконавчого напису №391, виданого 05 лютого 2020 року приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Х.М.

У позовній заяві ОСОБА_1 , як на підставу для задоволення своїх позовних вимог, зазначає, що жодних інших листів з приводу заборгованості за кредитним договором та щодо порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання на його адресу від відповідача не надходило. Від приватного виконавця Семендяєва О.С. на його адресу також не надходило іншої кореспонденції, окрім вищезазначеної постанови про відкриття виконавчого провадження. Вважає, що пред`явлена до стягнення заборгованість не є безспірною, оскільки загальна сума боргу, вказана у виконавчому написі, є необґрунтованою, так як ним здійснювалися розрахунки за вказаним кредитним договором та за період з 11 червня 2019 року по 25 червня 2020 року сплачено грошові кошти на загальну суму 104 100грн. Таким чином, вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахувала та належним чином не перевірила факт наявності чи відсутності спору щодо заборгованості. 

Згідно з ч. 1-2 ст.5, ч.1 ст.12, ч.1 ст.13, ч.1 ст.15 ЦПК України здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспорюваного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.
Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом.
Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Таким чином, у розумінні закону, суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

З урахуванням цих норм правом на звернення до суду за захистом наділена особа в разі порушення, невизнання або оспорювання саме належних їй прав, свобод чи інтересів, а також у разі звернення до суду органів і осіб, уповноважених захищати права, свободи та інтереси інших осіб або державні та суспільні інтереси.

При цьому, відповідно до ст.18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з ч.1 ст. 1 Закону України «Про нотаріат» нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (ч.1 ст.39 Закону України «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за №282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (п.19 ст.34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Згідно зі ст.87 Закону України «Про нотаріат» (в редакції, яка діяла на час здійснення виконавчого напису 05 лютого 2020 року) Для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.
Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» (в редакції, яка діяла на час здійснення виконавчого напису 05 лютого 2020 року) визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку (в редакції, яка діяла на час здійснення виконавчого напису 05 лютого 2020 року).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку (в редакції, яка діяла на час здійснення виконавчого напису 05 лютого 2020 року) для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, в редакції, яка діяла на час здійснення виконавчого напису 05 лютого 2020 року).

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.
Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, в редакції, яка діяла на час здійснення виконавчого напису 05 лютого 2020 року).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку (в редакції, яка діяла на час здійснення виконавчого напису 05 лютого 2020 року) передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172. 
При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

При цьому ст.50 Закону України «Про нотаріат» (у чинній редакції) передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.  

Даний висновок узгоджується з правовою позицією викладеною у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс 17 та постанові Верховного Суду від 23 січня 2018 року у справі № 61-154 св18.

Отже, основними умовами вчинення нотаріусом виконавчого напису є подання документів, які встановлюють заборгованість боржника перед кредитором, підтверджують безспірність вимоги та подачі вимоги в межах строку позовної давності у три роки та у межах річного строку щодо вимоги про стягнення неустойки.

Ознакою безспірності вимоги є відсутність заперечень боржника щодо заборгованості та її розрахунку, а також відсутності будь-яких суперечностей у поданих документах. На підтвердження заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора. Тобто, нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред`явлених для нього вимог і визнання їх. Документом, що підтверджує такий факт, є отримання боржником вимоги стягувача з підписом боржника про його отримання.

В оскаржуваному рішенні суд першої інстанції зазначив, що пунктом 2 Розділу «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» Переліку в редакції змін, внесених постановою Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року, було встановлено, що для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, подаються:
а) оригінал кредитного договору;
б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення відміткою стягувача про непогашення заборгованості.
Разом з цим, Київський апеляційний адміністративний суд постановою від 22 лютого 2017, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року у справі №826/20084/14, визнав незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» зокрема в частині пункту 2 змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
Згідно з пунктом 10.2. постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України № 7 від 20 травня 2013 року «Про судове рішення в адміністративній справі», визнання акта суб`єкта владних повноважень нечинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акта.
Київський апеляційний адміністративний суд, взявши до уваги зазначений пункт 10.2. постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України № 7 від 20 травня 2013 року «Про судове рішення в адміністративній справі», дійшов висновку про необхідність визнання нечинною Постанови Кабінету міністрів України № 662 від 26.11.2014 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, з моменту її прийняття.
З огляду на викладене до спірних правовідносин підлягає застосуванню постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» № 1172 в редакції від 29.11.2001, пунктом Переліку якого (в редакції від 29.11.2001) було передбачено, що для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, нотаріусу подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Разом з тим, пунктом 1 Розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами» Переліку в редакції від 29 листопада 2001 року було передбачено, що для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Як вбачається з наданих приватним нотаріусом Барбуляк Х. М. документів, на підставі яких було вчинено оспорюваний виконавчий напис, остання вчинила такий напис на підставі оригіналу нотаріально посвідченого договору застави від 05 серпня 2016 року, розрахунку заборгованості за договором кредиту 2850/2016 від 05 серпня 2016 року станом на 04 лютого 2020 року, розрахунку пені по простроченій заборгованості позичальника ОСОБА_1 у відповідності до кредитного договору № 2850/2016 від 05 серпня 2016 року за період з 01 липня 2019 по 04 лютого 2020 року, кредитного договору №2850/2016 від 05 серпня 2016 року, графіку погашення заборгованості, який є додатком № 1 до договору № 2850/2016 від 05 серпня 2016 року, досудової вимоги щодо виконання договірних зобов`язань від 1 грудня 2019 за вих. № 27-56243/19, адресованої ОСОБА_1 , доказів направлення такої вимоги ОСОБА_1 , меморіальних ордерів №37484705 та №37484797 від 05 серпня 2016, руху коштів по рахунку з 05 серпня 2016 року по 04 лютого 2020 року.

Отже, з викладеного вбачається, що відповідачем надавався нотаріусу оригінал нотаріально посвідченої угоди (договір застави від 05 серпня 2016 року) для вчинення останнім виконавчого напису.

Більш того, пунктом 1 Розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами» Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів №1172, в редакції від 01 листопада 2017 року, яка діяла на час вчинення виконавчого напису 05 лютого 2020 року, та є чинною, передбачено, що для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.
У пункті 2 Розділу «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» передбачено, що для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору;
б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Тобто, станом на 05 лютого 2020 року, у випадку вичнення виконавчого напису відповідно до розділу «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» не вимагалось надання оригіналу нотаріально посвідченого кредитного договору.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що виконавчий напис вчинявся саме відповідно до розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» - за нотаріально посвідченим договором, що передбачав звернення стягнення на заставлене майно.

На вчинення нотаріусом спірного виконавчого напису відповідачем надався, окрім іншого, оригінал нотаріально посвідченого договору застави від 05 серпня 2016 року.

Вирішуючи спір по суті позовних вимог, суд першої інстанції не встановив у повному обсязі фактичних обставин справи, що мають суттєве значення для її вирішення, не надав належної оцінки наданим сторонами доказам у їх сукупності та дійшов помилкового висновку про задоволення позову саме з цих підстав.

Між тим, матеріали справи свідчать, та зазначалось вище, що 18 грудня 2019 року АТ «Кредобанк» засобами поштового зв`язку на адресу ОСОБА_1 було направлено досудову вимогу щодо виконання договірних зобов`язань від 17 грудня 2019 року за вих. №27-56243/19, згідно якої банк вимагав від ОСОБА_1 протягом 30 днів з моменту отримання письмової вимоги, але в будь-якому випадку не пізніше 35 днів з моменту надсилання даної вимоги достроково повернути кредит у повній непогашеній сумі та сплатити всі нараховані і несплачені проценти за користування кредитом, комісії, а також штрафні санкції, а саме 235647,25грн., яка виникла станом на 17 грудня 2019 року, та складається з: 214 360,51грн. – заборгованості по основному боргу, в т.ч. прострочена – 11 477,82грн.; 16 802,97грн. – прострочені відсотки; 2 255,03грн. – нарахованих відсотків; 2 228,74грн. – пені.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 28 березня 2018 року у справі № 444/9519/12 (провадження № 14-10цс18) право кредитора нараховувати передбачені договором проценти за кредитним договором припиняється після спливу визначеного договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України. В охоронюваних правовідносинах права та інтереси позивача забезпечені частиною другою статті 625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання.

Водночас, із спірного виконавчого напису нотаріуса вбачається, нотаріусом запропоновано задовольнити вимогу Банку за рахунок коштів отриманих від реалізації предмета застави із розрахунку суми заборгованості за кредитним договором, яка обрахована станом на 04 лютого 2020 року в розмірі 225 313,29грн., тобто після спливу 35 денного строку з моменту надсилання вищевказаної вимоги позивачу; Банком були нараховані відсотки за користування кредитними коштами після пред`явлення вимоги, тобто після спливу строку кредитування, що не свідчить про безспірність заборгованості.

Крім того, колегія звертає увагу на наступне.
Безспірність документа, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.
Згідно з пунктами 92 та 99 Правил надання послуг поштового зв`язку рекомендовані листи підлягають доставці додому. Рекомендовані поштові відправлення, у тому числі рекомендовані листи з позначкою «Судова повістка», рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень, поштових переказів, повідомлення про надходження електронних поштових переказів, які не були вручені під час доставки, повторні повідомлення про надходження реєстрованих поштових відправлень (крім зазначених в абзаці четвертому пункту 93 цих Правил), поштових переказів, адресовані фізичним особам, під час доставки за зазначеною адресою або під час вручення в об`єкті поштового зв`язку вручаються адресату, а у разі його відсутності - повнолітньому члену сім`ї за умови пред`явлення документа, що посвідчує особу, а також документа, що посвідчує родинні зв`язки з адресатом (свідоцтво про народження, свідоцтво про шлюб тощо), чи рішення органу опіки і піклування про призначення їх опікунами чи піклувальниками.
Виходячи з вищезазначеного, боржник вважається належним чином повідомленим про порушення зобов`язань за кредитним договором та про зобов`язання достроково погасити заборгованість у тому разі, коли кредитором не лише відправлено на адресу такого боржника досудову вимогу, а й доведено факт її вручення адресатові під розписку.

Даний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду викладеної у постанові від 17 березня 2021 року у справі №361/1488/19.

Матеріали справи не містять доказів вручення ОСОБА_1 вимоги щодо виконання договірних зобов`язань від 17 грудня 2019 року за вих. №27-56243/19, а нотаріус не перевірив наявність доказів належного направлення та отримання вказаного листа-вимоги, що призвело до порушення процедури вчинення виконавчого напису.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до п. 4 ч.1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю/або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

З урахування викладених обставин, рішення суду підлягає змінити в частині мотивів задоволення позову.

Керуючись ст. ст. 371, 374, п. 4 ч. 3 ст. 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Кредобанк» – задовольнити частково.

Рішення Жовтневого районного суду м. Харкова від 10 грудня 2020 року в частині мотивів задоволення позову ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Кредобанк», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христина Миколаївна, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню – змінити.

Викласти мотивувальну частину рішення Жовтневого районного суду м. Харкова від 10 грудня 2020 року в редакції цієї постанови.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку тільки в випадках передбачених статтею 389 Цивільного процесуального кодексу України безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 12 жовтня 2021 року.

Головуючий –                                                                                                Н.П. Пилипчук

Судді –                                                                                                       О.В. Маміна 

                                                                                                                О.Ю. Тичкова