Постанова
Іменем України
27 жовтня 2021 року
м. Київ
справа № 510/1193/18
провадження № 51-2825км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
засудженого (у режимі відеоконференції)       ОСОБА_6 ,
захисника (у режимі відеоконференції)           ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 12 жовтня 2020 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 01 березня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018160400000010 від 06 січня 2018 року, за обвинуваченням
ОСОБА_9 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бутори Григоропільського району Республіки Молдова, який згідно матеріалів кримінального провадження зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, пунктами 6, 9, 11, 12, 13 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263 Кримінального кодексу України (далі – КК України);
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Тирасполь Республіки Молдова, який згідно матеріалів кримінального провадження зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, пунктами 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 12 жовтня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, п. 11 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 15, п. 11 ч. 2 ст. 115 КК України – у виді позбавлення волі на строк 10 років; за ч. 1 ст. 263 КК України – у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
Цим же вироком  ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, пунктами 6, 9, 11, 12, 13 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України, і виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України(далі – КПК України) через недоведеність вчинення кримінальних правопорушень обвинуваченим.
Згідно з цим вироком органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався у тому, що він разом з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, за невстановлених обставин без передбаченого законом дозволу придбали невстановлену вогнепальну зброю калібру 7,62 та 9 мм з боєприпасами, які носили при собі та 06 січня 2018 року використали під час вчинення закінченого замаху на умисне вбивство ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , за таких обставин.
У невстановленої органом досудового розслідування особи виник конфлікт із  ОСОБА_10 , пов`язаний із введенням останнім господарської діяльності, а саме вирощуванням сільськогосподарської продукції на території Ренійського району Одеської області, у зв`язку з чим у вказаної невстановленої особи виник умисел, спрямований на вбивство ОСОБА_10 .
Для реалізації цього злочинного наміру невстановлена особа запропонувала ОСОБА_9 та особі, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, за винагороду вбити ОСОБА_10 , на що ті погодились, вступивши у злочинну змову з невстановленою особою, яка надала їм інформацію про місце проживання потерпілого.
04 січня 2018 року особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, на автомобілі «Volkswagen Touareg», р.н.з. НОМЕР_1 , в`їхала на територію України з Молдови через прикордонний пункт пропуску «Кучургани», а наступного дня близько 19:00 вела стеження за ОСОБА_10 біля будинку АДРЕСА_3 , де проживав останній, і цього ж дня вже разом із ОСОБА_9 , який за невстановлених обставин перетнув державний кордон України, вони сховались в напівзруйнованому будинку навпроти будинку, де проживав ОСОБА_10 , очікуючи на останнього із заздалегідь заготовленою зброєю калібру 7,62 та 9 мм.
06 січня 2018 року близько 00:05 ОСОБА_10 разом із ОСОБА_11 приїхав за вищезазначеною адресою і направився до будинку, де перебували ОСОБА_9 та особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження. Скориставшись цією нагодою ОСОБА_9 , а потім особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, з метою реалізації спільного злочинного умислу, спрямованого на скоєння убивства на замовлення, діючи з корисливих мотивів, вийшли з будинку та здійснили декілька прицільних пострілів у напрямку ОСОБА_10 . Останній і ОСОБА_11 почали тікати і перестрибнули через паркан будинку АДРЕСА_4 , а ОСОБА_9 та особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, наздоганяючи, зробили їм у слід кілька пострілів. При цьому ОСОБА_9 і особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, з метою приховування злочину стосовно ОСОБА_10 , розуміючи, що ОСОБА_11 став свідком злочину, вирішили вбити і його, однак пострілами спричинили ОСОБА_11 тяжке тілесне ушкодження у виді поранення гомілки правої ноги.
Надалі ОСОБА_10 і ОСОБА_11 сховалися в будинку АДРЕСА_4 , у зв`язку з чим ОСОБА_9 та особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, не змогли довести спільного злочинного умислу на вчинення убивств потерпілих до кінця з причин, що не залежали від їх волі, та зникли з місця події.
Крім цього, ОСОБА_9 , особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, та ОСОБА_6 органами досудового слідства обвинувачувались у вчиненні такого злочину.
Так, у невстановленої органом досудового розслідування особи виник конфлікт з  ОСОБА_12 , пов`язаний із введенням останнім господарської діяльності, а саме вирощуванням сільськогосподарської продукції на території Ренійського району Одеської області, у зв`язку з чим у невстановленої особи виник умисел, спрямований на вбивство ОСОБА_12 .
Для реалізації цього злочинного наміру невстановлена особа запропонувала ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та особі, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, за винагороду вбити ОСОБА_12 , на що перші погодились, вступивши у злочинну змову з невстановленою особою.
09 лютого 2018 року особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, та ОСОБА_6 , на вищезазначеному автомобілі «Volkswagen Touareg» в`їхали на територію України з Молдови через прикордонний пункт пропуску «Кучургани», а ОСОБА_9 того ж дня потрапив з Молдови до України на автомобілі «Opel», р.н.з. НОМЕР_2 , через пункт пропуску «Маяки–Удобне».
10 лютого 2018 року за вказівкою невстановленої особи-замовника особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, ОСОБА_6 та  ОСОБА_9 прибули до 12–13 станції Великого Фонтану в м. Одесі, де зустрілися з двома невстановленими особами, і ті надали їм інформацію про потерпілого (місце проживання, звичайний маршрут пересування та транспортний засіб, яким він користується), а ОСОБА_6 – автомобіль «Audi», р.н.з.  НОМЕР_3 , у багажному відділенні якого був автомат Калашникова АКСУ-74У з боєприпасами, отримавши які, останній без передбаченого законом дозволу придбав вищезазначену зброю з боєприпасами, яку зберігав, носив та використав під час вчинення замаху на вбивство ОСОБА_12 .
Надалі особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, ОСОБА_6 і ОСОБА_9 приїхали в м. Рені, поселилися в готелі «Чайка» на вул. 28 Червня, 257-А, де з метою реалізації спільного умислу на вбивство ОСОБА_12 розподілили між собою ролі: перші двоє повинні були здійснювати візуальне спостереження за ОСОБА_12 , а ОСОБА_6 – обстріляти його автомобіль із засідки.
Для реалізації цього злочинного плану 12 лютого 2018 року близько 04:15 особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, та ОСОБА_9 на вказаному раніше автомобілі «Volkswagen Touareg», а ОСОБА_6 на вищезазначеному автомобілі «Audi» прибули на ділянку автодороги Орлівка – Болград між селами Нагірне та Котловина в Ренійському районі. Перші двоє близько 08:20 дочекалися ОСОБА_12 , котрий на автомобілі BMW Х5, р.н.з.  НОМЕР_4 , рухався із с. Котловина до м. Рені, та з метою з`ясування маршруту його пересування почали їхати услід за ним.
Водночас ОСОБА_6 згідно з відведеною йому роллю залишився на місці, встановив засідку за пагорбом на узбіччі проїжджої частини та дочекавшись повернення ОСОБА_12 , близько 12:30, реалізуючи спільний злочинний намір, спрямований на вчинення вбивства останнього, здійснив з автомата Калашникова 15 прицільних пострілів по автомобілю BMW Х5, яким керував ОСОБА_12 , однак останній прискорив рух автомобіля та проїхав місце ведення вогню, внаслідок чого ОСОБА_6 не зміг довести злочинного умислу до кінця з причин, які не залежали від його волі.
Того ж дня особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, та  ОСОБА_9 були затримані при спробі перетнути кордон України в пункті пропуску «Монаши», а ОСОБА_6 – в пункті пропуску «Роздільна».
Суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження, дійшов висновку про винуватість  ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, п. 11 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України, визнавши доведеним, що останній, за встановлених органом досудового розслідування обставин, які наведені вище, придбав, зберігав і носив вогнепальну зброю з боєприпасами без передбаченого законом дозволу та скоїв незакінчений замах на вчинення вбивства  ОСОБА_12 на замовлення, без кваліфікуючих ознак «з корисливих мотивів» та «вчинене за попередньою змовою групою осіб».
Одеський апеляційний суд ухвалою від 01 березня 2021 року вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 12 жовтня 2020 року стосовно  ОСОБА_9 та ОСОБА_6  залишив без змін, а апеляційні скарги прокурора ОСОБА_13 і захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 – без задоволення.
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вищезазначені судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Посилається на те, що під час ухвалення вироку стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_6 суд першої інстанції не дотримався приписів ст. 374 цього Кодексу, оскільки не сформулював у мотивувальній його частині обвинувачення, обмежившись посиланнями на відомості та обставини, встановлені за результатами проведеного досудового розслідування, що також порушує права обвинуваченого, передбачені ст. 42 КПК України. Стверджує, що суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку необґрунтовано виключив посилання на співучасника ОСОБА_6 – ОСОБА_14 та безпідставно виключив кваліфікуючі ознаки скоєного ОСОБА_6 злочину, передбачені пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України. Вважає, що суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 94 КПК України, не здійснивши правову оцінку доказів, наданих стороною обвинувачення. Також не погоджується із мотивами, наведеними у рішенні суду апеляційної інстанції в частині порушення місцевим судом п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України. Зазначає, що суд апеляційної інстанції не дав оцінки порушенням судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону. На його думку, вказані судові рішення не відповідають ст. 94 та ст. 370 КПК України.
У касаційній скарзі захисник  ОСОБА_7 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок суворості, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати вищезазначені судові рішення стосовно  ОСОБА_6 у частині визнання його винуватим за ч. 2 ст. 15, п. 11 ч. 2 ст. 115 КК України та у частині призначення покарання за ч. 1 ст. 263 КК України і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Зазначає, що вирок суду ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, протокол огляду транспортного засобу від 12 лютого 2018 року в матеріалах справи відсутній і судами не був досліджений. Проте в матеріалах кримінального провадження наявний протокол огляду транспортного засобу, однак він був складений 17 лютого 2018 року і не містить обставин щодо виявлення пошкоджень автомобіля. Суд першої інстанції в судовому засіданні оглянув лише текст протоколу без огляду відеофіксації слідчого експерименту за участю ОСОБА_6 . Таким чином, суди порушили принцип змагальності та не дотрималися стандарту доведення «поза розумним сумнівом». Не погоджуючись із висновками судів щодо доведеності вини  ОСОБА_6 , посилається на те, що  ОСОБА_15 замаху на вбивство ОСОБА_12 не вчиняв, а в його діях наявні ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 129 КК України. Вказує на те, що у вироку та ухвалі містяться посилання на докази, які не досліджувались судами і які свідчать про можливість існування іншої версії інкримінованої події, що викликає сумніви в доведеності винуватості особи. Зазначає, що показання ОСОБА_6 у частині відсутності в нього умислу на вбивство безпідставно не були враховані судами попередніх інстанцій, що перешкодило ухвалити законні та обґрунтовані рішення. Стверджує, що призначене ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України не відповідає особі обвинуваченого внаслідок суворості. Суд першої інстанції не врахував ступеня винуватості ОСОБА_6 , його ставлення до вчинених ним дій, сприяння у розслідуванні цього кримінального правопорушення, сімейного стану, хвороби батьків, відсутності у нього судимостей та належної поведінки в період застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою і в судових засіданнях. Вважає, що ОСОБА_15 не є небезпечним для суспільства, негативні наслідки вчинених ним протиправних дій він зрозумів та щиро покаявся. В обґрунтування незаконності ухвали апеляційного суду, вказує, що цей суд не перевірив повноти судового розгляду та правильності встановлених фактичних обставин кримінального провадження. Стверджує, що суди формально підійшли до розгляду даного кримінального провадження, що перешкодило ухвалити законні та обґрунтовані судові рішення.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор  ОСОБА_5 касаційну скаргу прокурора  ОСОБА_8 не підтримав, проти задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_7 заперечував та просив оскаржені судові рішення залишити без зміни.
Захисник ОСОБА_7 і засуджений  ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу першого, просили її задовольнити, скасувати оскаржені судові рішення та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції апеляційного суду. Проти задоволення касаційної скарги прокурора заперечували.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційних скаргах, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Загальні вимоги до змісту вироку суду визначено у ст. 374 КПК України. Зокрема, п. 2 ч. 3 ст. 374 цього Кодексу встановлено, що у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначається: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, мотивів, способу вчинення й наслідків кримінального правопорушення, а також форми вини; докази на підтвердження встановлених судом обставин та мотиви неврахування окремих доказів.
Як регламентовано в ч. 2 ст. 419 КПК України, у разі залишення апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. На виконання цієї вимоги в ухвалі слід проаналізувати, зіставивши з наявними у справі та додатково поданими матеріалами, всі наведені в апеляційній скарзі доводи й обґрунтувати кожен із них.
Відповідно до приписів ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Обов`язок доказування у кримінальному провадженні покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК України випадках, – на потерпілого.
Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
При цьому зазначені обставини встановлюються на підставі доказів, які повинні відповідати критеріям належності, допустимості та у своїй сукупності – достатності для постановлення обвинувального вироку.
Правильність кваліфікації дій  ОСОБА_6  за ч. 1 ст. 263 КК України захисник у касаційній скарзі не оспорює, а його доводи про безпідставність кваліфікації дій засудженого за ч. 2 ст. 15, п. 11 ч. 2 ст. 115 КК України та необхідність перекваліфікації цього кримінального правопорушення на менш тяжке, передбачене ч. 1 ст. 129 КК України, необґрунтовані. Зазначені доводи, на які посилається в касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , були предметом перевірки в судах першої та апеляційної інстанцій.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування  ОСОБА_6  обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, пунктами 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України.
Розглянувши це кримінальне провадження, суд першої інстанції кваліфікував злочинні дії ОСОБА_6  за ч. 2 ст. 15, п. 11 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України, визнав його винуватим у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень та призначив покарання.
Так, свої висновки щодо доведеності винуватості засудженого  ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. 11 ч. 2 ст. 115 КК України, суд першої інстанції обґрунтував показаннями, наданими в суді обвинуваченим ОСОБА_6 , який не заперечував того факту, що за вищенаведених обставин обстріляв з автоматичної зброї автомобіль BMW Х5 під керуванням ОСОБА_12 . Однак зазначив, що умислу на вбивство останнього не мав, хотів лише його залякати на прохання знайомого про допомогу. Цей злочин вчинив сам, ОСОБА_9 про його наміри нічого не знав.
Також, обґрунтовуючи свої висновки, суд послався на показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , дані протоколів слідчих дій, висновки судових експертиз та інші письмові докази.
За результатом розгляду суд не встановив доказів на підтвердження версії органу досудового розслідування про те, що кримінальне правопорушення стосовно ОСОБА_12 обвинувачений вчинив з корисливих мотивів та за попередньою змовою в групі з іншими особами, відповідно у суду не було підстав для кваліфікації вищезазначених дій ОСОБА_6 ще й за пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, як про це необґрунтовано стверджує прокурор у касаційній скарзі.
Спростовуючи доводи сторони захисту про те, що злочинні дії ОСОБА_6 необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 129 КК України, оскільки у нього не було умислу на вбивство та він діяв виключно з метою налякати ОСОБА_12 , суд першої інстанції зазначив, що указані доводи суперечать зібраним і дослідженим судом доказам. Зокрема, на переконання суду, ОСОБА_6 діяв з умислом на вбивство ОСОБА_12 
Погоджуючись із цими висновками, колегія суддів апеляційного суду зазначила, що в судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_6 також підтвердив факт здійснення ним пострілів у бік автомобіля BMW Х5, у якому перебували ОСОБА_12 та ОСОБА_18 . ОСОБА_6 робив це на прохання знайомого, що підтверджує наявність кваліфікуючої ознаки вчинення убивства на замовлення.
Також апеляційний суд відхилив доводи обвинуваченого про відсутність у нього умислу на вбивство з огляду на те, що він перебував на невеликій відстані від автомобіля потерпілих, а тому мав можливість убити їх, однак не зробив цього. Спростовуючи зазначені доводи, апеляційний суд виходив з того, що  ОСОБА_6 здійснив постріли на відстані приблизно 30 метрів із-за пагорба, відстрілявши всі набої, а тому під час проїзду біля нього на близькій відстані автомобіля з потерпілими, зважаючи на відсутність набоїв, не мав можливості завершити замах на вбивство з причин, які не залежали від його волі. 
Апеляційний суд дійшов висновку, що під час розгляду кримінального провадження доведено, що ОСОБА_6 здійснив із-за пагорба 15 пострілів з автомата в бік автомобіля BMW Х5, у якому перебували ОСОБА_18 і  ОСОБА_12 , саме з метою вчинення умисного вбивства останнього, тобто виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, що не було закінчено з причин, котрі не залежали від волі ОСОБА_6 , оскільки той вистріляв усі патрони.
Згідно з протоколом огляду транспортного засобу BMW Х5, на цьому автомобілі виявлені пошкодження з локалізацією не лише у нижній задній частині автомобіля, на чому наголошувала сторона захисту, а й на капоті, фарі та передніх дверях, що, на переконання апеляційного суду, свідчило про цілеспрямованість здійснення пострілів ОСОБА_6 з метою скоєння умисного вбивства.
При цьому слушними є доводи захисника про те, що суди помилково зазначили датою складення протоколу огляду зазначеного автомобіля 12 лютого 2018 року замість правильної – 17 лютого 2018 року, а також неправильно зазначили кількість виявлених пошкоджень на автомобілі (15 замість 16), однак ці технічні описки не впливають на законність і обґрунтованість оскаржених судових рішень (т. 2, а.п. 110–123).
Всупереч доводам захисника протокол слідчого експерименту від 13 лютого 2018 року був досліджений судом першої інстанції та надана йому відповідна правова оцінка в сукупності з іншими доказами. Водночас, як свідчать матеріали провадження, сторона захисту не була позбавлена можливості звертатися до суду із клопотанням про дослідження в судовому засіданні відеозапису зазначеної слідчої дії. Разом з тим, касаційна скарга захисника не містить доводів про те, що суд необґрунтовано відмовив стороні захисту у задоволенні такого клопотання або залишив його без розгляду.
Безпідставними є доводи захисника щодо ігнорування судами показань обвинуваченого. Виходячи, зокрема, і з його показань, суди дійшли обґрунтованого висновку про відсутність у діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки умисного вбивства «вчинене з корисливих мотивів». При цьому, як було зазначено вище, злочинні дії ОСОБА_6 кваліфіковані як замах на умисне вбивство з огляду на знаряддя та спосіб вчинення злочину.
Крім того, за цим же епізодом суд виправдав ОСОБА_9 . Обґрунтовуючи свої висновки, суд послався на те, що, незважаючи на вилучення в ході огляду місця події 12 лютого 2018 року зразків ґрунту, серветки зі зразками крові, екскрементів, чоловічої куртки й автомата та одягу з автомобіля «Volkswagen Touareg», в якому їхав ОСОБА_9 до затримання, висновками судових експертиз встановлено, що зразки ґрунтів, вилучених на місці події, не мають загальної родової (групової) належності зі зразками ґрунту на чотирьох гумових килимках, котрі вилучені під час огляду автомобіля «Volkswagen Touareg». На куртці, серветках, екскрементах, автоматі, які вилучені на місці події, не виявлено генетичних ознак зразків крові ОСОБА_9 , а на вказаній зброї – папілярних узорів пальців рук останнього. Під час затримання у ОСОБА_9 не було виявлено вогнепальної зброї та боєприпасів, докази про те, що він придбав чи носив їх, у матеріалах кримінального провадження відсутні.
Крім того, суд установив, що автомобіль BMW Х5 під керуванням ОСОБА_12 12 лютого 2018 року на автодорозі Т1629 між селами Нагірне та Котловина був обстріляний близько 12:30. У цей час ОСОБА_9 і особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, на автомобілі «Volkswagen Touareg» під керуванням останньої виїжджали з м. Рені, що підтверджено записами камер зовнішнього відеоспостереження разом із протоколом огляду предметів від 14 лютого 2018 року з інформацією про час та місце виїзду вищезазначеного автомобіля «Volkswagen Touareg» з м. Рені. Відстань між цим містом та місцем, де було обстріляно автомобіль BMW Х5, становить 43 км, тобто саме на цій відстані від місця злочину перебував ОСОБА_9 під час вчинення кримінального правопорушення. О 12:46 автомобіль «Volkswagen Touareg» був зафіксований камерами відеоспостереження на перехресті вулиць Переправської та Толбухіна в с. Орлівка Ренійського району і продовжив рух у напрямку с. Новосільське, тобто рухався від місця події, що, на переконання суду, вказувало на непричетність ОСОБА_9 до подій кримінального правопорушення.
Разом з тим, суд дійшов висновку, що показання свідків ОСОБА_19 та  ОСОБА_20 не доводять вини ОСОБА_9 , а лише констатують обставини, яких останній та ОСОБА_6 не заперечували (проживання у готелі та відвідування порту в м. Рені).
Так само, за висновком суду першої інстанції, не підтвердилась дослідженими доказами і версія сторони обвинувачення щодо вчинення ОСОБА_9 06 січня 2018 року замаху на умисне вбивство ОСОБА_10 .
Перевіряючи обґрунтованість обвинувачення за цим епізодом, суд установив, що на час вчинення злочину ОСОБА_9 мав алібі, а саме був за межами України в м. Кишиневі Республіки Молдова, де зі своїми знайомими та сусідами святкував Різдво. Це доведено, окрім показань ОСОБА_9 , свідками ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , які вони в порядку ст. 225 КПК України надали слідчому судді Приморського районного суду м. Одеси, підтвердивши, що в період з 05 по 07 січня 2018 року ОСОБА_9 перебував у м. Кишиневі.
Ці обставини органом досудового розслідування не спростовані, перевірки обставин можливого незаконного перетинання ОСОБА_9 державного кордону України не проведено. Натомість досліджена судом першої інстанції інформація Держприкордонслужби України про перетин державного кордону України ОСОБА_9 (т. 4,а.п. 47, 93) підтверджує його алібі.
Показання єдиного свідка ОСОБА_10 , який заявив, що бачив ОСОБА_9 06 січня 2018 року вночі при поганому освітленні під час події, суд поставив під сумнів з огляду на вищезазначене і на дії вказаного свідка одразу після вчинення злочину. Так, свідок не повідомив про злочин правоохоронні органи, а зателефонував своїм друзям, котрі, прибувши на місце злочину, почали збирати знайдені гільзи до купи, тим самим змінюючи слідову картину. Крім того, через декілька днів після події ОСОБА_10 , використовуючи спецтехніку, зніс будинок, з якого, за версією органу досудового розслідування, в нього здійснювались постріли, тобто знищив доказ.
Іншими зібраними органом досудового розслідування доказами причетність ОСОБА_9 до вчинення злочину стосовно ОСОБА_10 і  ОСОБА_11 не підтверджено.
Безпідставними є доводи прокурора про те, що суд першої інстанції виключив із вироку та не дав оцінки протоколу огляду місця події від 12 лютого 2018 року, роздруківки телефонних з`єднань, висновку судової трасологічної експертизи від 13 лютого 2018 року N°198-Т, протоколам перегляду відеозаписів за 11–12 лютого 2018 року, на яких зафіксовані обвинувачені разом з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження. Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ці докази суд першої інстанції дослідив і врахував під час ухвалення оскарженого вироку як такі, що підтверджують обставини, які не заперечувались обвинуваченими (проживання разом у готелі та вирішення інших справ у м. Рені).
Згідно з ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
На неврахуванні судом цих доказів прокурор наголошував і в доповненнях до апеляційної скарги (т. 7, а.п. 9–14), однак клопотань про повторне дослідження доказів за вимогами ч. 3 ст. 404 КПК України не заявляв, через що в апеляційного суду не було процесуальної можливості повторно дослідити зазначені докази.
Таким чином, дослідивши зібрані у цьому кримінальному провадженні докази, надавши кожному з них оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, п. 11 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України, та виправдав ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15, пунктами 6, 9, 11, 12, 13 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України через недоведеність вчинення кримінальних правопорушень обвинуваченим.
Вирок суду першої інстанції належним чином умотивований і відповідає вимогам ст. 374 КПК України. Зокрема, у ньому вказано формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, диспозиції статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_6 визнано винуватим, а  ОСОБА_9 виправдано, та об`єктивні докази на підтвердження встановлених судом обставин.
Мотивувальна частина вироку суду побудована таким чином, що спочатку суд навів обвинувачення ОСОБА_6 , яке визнав доведеним, а потім зазначив інкриміноване останньому і ОСОБА_9 обвинувачення, яке в ході судового розгляду не підтвердилось дослідженими доказами.
Отже, посилання прокурора в касаційній скарзі на невідповідність вироку місцевого суду вимогам статей 370, 374 КПК України є необґрунтованими.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції дотримався загальних засад, передбачених статтями 50, 65 КК України, оскільки врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, одне з яких є тяжким, а інше – особливо тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який не судимий, та інші дані, які характеризують особу обвинуваченого. Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 , суд зазначив визнання вини й активне сприяння розкриттю злочинів, а обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, суд не встановив.
Врахувавши вищезгадані обставини, суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 найнижче покарання згідно із санкцією ч. 2 ст. 15, п. 11 ч. 2 ст. 115 КК України, і наближене до найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 1 ст. 263 КК України, обравши принцип поглинення при призначенні покарання за сукупністю злочинів.
З висновками місцевого суду в частині призначення покарання погодився апеляційний суд. Поділяє їх і колегія суддів касаційного суду, вважаючи, що призначене ОСОБА_6 покарання є справедливим і таким, що відповідає принципу індивідуалізації призначеного покарання, достатнім та необхідним для виправлення засудженого й попередження вчинення ним нових злочинів.
Отже, доводи в касаційній скарзі захисника ОСОБА_7 щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок суворості є необґрунтованими.
Кримінальним процесуальним законом передбачено, що рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.
Вказані вимоги закону дотримано під час постановлення апеляційним судом ухвали за наслідками апеляційного розгляду в цьому кримінальному провадженні.
Зміст ухвали апеляційного суду свідчить про те, що в ході апеляційного розгляду були ретельно перевірені доводи сторін обвинуваченнята захисту, аналогічні тим, що викладені у касаційних скаргах, із наведенням в ухвалі докладних мотивів прийнятого рішення та не встановлено неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність й істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та дати правильну юридичну оцінку вчиненому. Мотиви суду, з яких доводи сторін кримінального провадження було визнано безпідставними, є обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.
Обставини, на які прокурор та захисник посилаються у касаційних скаргах, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який за результатами розгляду апеляційних скарг надав доводам сторін кримінального провадження належну оцінку та із зазначенням підстав, з яких апеляційні скаргу визнано необґрунтованими, правильно відмовив у їх задоволенні. Ухвала апеляційного суду достатньо вмотивована та відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Решта доводів касаційних скарг висновків судів першої та апеляційної інстанцій також не спростовує і фактично зводиться до переоцінки доказів і встановлених у справі обставин, що на підставі ст. 433 КПК України не може бути предметом оцінки суду касаційної інстанції.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що Верховний Суд неодноразово у своїх рішеннях наголошував на необхідності дотримання судами першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи вимог статей 409, 416 та 421 КПК України.
Зокрема, у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 23 вересня 2019 року (провадження № 51-7543кмо18, справа № 728/2724/16-к) зроблено висновок щодо застосування норм права, згідно з яким у разі встановлення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку чи ухвали суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до статей 370, 419, ч. 2 ст. 416 КПК України він не може залишити поза увагою доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора чи потерпілого, щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, інакше це призведе до неможливості застосування такого закону під час нового розгляду в суді першої інстанції.
Також об`єднана палата Касаційного кримінального суду в постанові від 14 вересня 2020 року зазначила, що, перевіривши обґрунтованість відповідних доводів прокурора чи потерпілого в апеляційних скаргах, апеляційний суд, крім випадку, якщо знайде їх неспроможними, під час скасування оскарженого судового рішення з підстав істотних порушень кримінального процесуального закону і призначення нового розгляду в суді першої інстанції повинен також указати на неправильність чи передчасність висновків суду в судовому рішенні, яке скасовується, про застосування або незастосування того чи іншого закону про кримінальну відповідальність чи призначення того чи іншого покарання як на додаткову підставу для скасування судового рішення.
З назви та змісту ст. 421 КПК України вбачається, що погіршення становища обвинуваченого можливе виключно за умови, якщо з цих підстав подали апеляційну скаргу прокурор, потерпілий чи його представник, а відповідно до ст. 416 зазначеного Кодексу таке погіршення може мати місце тільки, якщо вирок було скасовано з цих підстав (або також із цих підстав).
Частиною 3 ст. 409 КПК України встановлено заборону скасування виправдувального вироку лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого, а ст. 420 цього Кодексу передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.
Підсумовуючи наведене, об`єднана палата наголосила на тому, що засудження особи під час нового розгляду після скасування виправдувального вироку є крайнім за тяжкістю випадком погіршення становища особи в кримінальному провадженні. Системний аналіз указаних вище норм кримінального процесуального законодавства дозволяє зробити висновок, що вони мають в однаковій мірі застосовуватися як під час нового розгляду після скасування вироку за необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, так і під час нового розгляду після скасування виправдувального вироку.
Колегія касаційного суду враховує те, що в цьому кримінальному провадженні в апеляційній скарзі прокурор посилався на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, просив скасувати вирок суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. У касаційній скарзі прокурор також, посилаючись лише на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просив скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Таким чином, за відсутності посилань у апеляційній та касаційній скаргах прокурора на неправильність чи передчасність висновків судів у судових рішеннях, які скасовуються, на застосування чи незастосування того чи іншого закону про кримінальну відповідальність або призначення того чи іншого покарання як на додаткову підставу для скасування судового рішення, під час нового розгляду кримінального провадження суд першої інстанції, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 416, ст. 421 КПК України, буде позбавлений процесуальної можливості погіршити становище обвинувачених.
Враховуючи те, що під час касаційного розгляду не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були безумовними підставами для скасування або зміни судових рішень, подані касаційні скарги задоволенню не підлягають.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 12 жовтня 2020 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 01 березня 2021 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційні скарги прокурора ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                                 ОСОБА_3