ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

06 жовтня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 923/64/21	
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі:
Головуючого судді: Головея В.М.
Суддів: Колоколова С.І., Разюк Г.П.,

секретар судового засідання Лінник І.А.,

за участю представників сторін: 
від ТОВ «Супермаркет Україна»   - Тихоша Д.С., 
від Херсонського ясла-садку №37  -  Хащініна Г.О., Аббасова Т.О.,
від ПП «Компанія Фенікс Трейд ЛТД» - Харченко Д.М., 
від  ОСОБА_1 - особисто ОСОБА_1 ,
Інші представники, в судове засідання не з`явились, про час, дату та місце розгляду справи повідомлялись належним чином. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Супермаркет Україна»
на рішення Господарського суду Херсонської області від 08.06.2021 року  (суддя Ярошенко В.П.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Супермаркет Україна»
до:           1.  Херсонського ясла-садку №37 компенсуючого типу Херсонської міської ради 
2. Приватного підприємства «Компанія Фенікс Трейд ЛТД»
за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача 1: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,   ОСОБА_10 , ОСОБА_1 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 
про визнання незаконним та скасувати рішення, визнання недійсними результатів торгів та визнання недійсним договору, -

ВСТАНОВИЛА: 

В січні 2021 року ТОВ «Супермаркет Україна» (далі - позивач) звернулось до Господарського суду Херсонської області із позовом Херсонського ясла-садку №37 компенсуючого типу Херсонської міської ради та ПП «Компанія Фенікс Трейд ЛТД» про 
-          визнання незаконним та скасувати рішення Херсонського ясла-садка №37 щодо відхилення пропозиції ТОВ «Супермаркет Україна»  та визнання  переможцем торгів спрощеної закупівлі ПП «Компанія Фенікс-Трейд ЛТД» 
-          визнання недійсними результати спрощеної закупівлі Херсонського ясла садка №37 
-          визнання недійсним договір поставки №3 продуктів харчування від 14.01.2021 року, укладеного між Херсонським ясла-садком №37 та ПП «Компанія Фенікс-Трейд ЛТД».
Позов обґрунтований тим, що за результатами електронного аукціону, який відбувся 11.01.2021 пропозиція ТОВ «Супермаркет Україна» виявилась найбільш економічно вигідною - 182  133,00 грн. Однак, під час оцінки пропозиції учасників відповідачем 1 було прийнято рішення про відхилення пропозиції позивача з підстав визначених п.п. 1 ч. 13 ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі» згідно якої пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі. Одночасно було прийнято рішення про укладення договору про закупівлю у 2021 році Херсонським ясла-садком №37 м`яса з ПП «Компанія Фенікс-Трейд ЛТД».
Позивач вважає, що відповідач 1 не надав належних та переконливих доказів які б свідчили, що пропозиція позивача, не відповідає умовам, визначеним в оголошення про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі. 
Ухвалою господарського суду яка занесена до протоколу підготовчого судового засідання 11.02.2021, суд залучив третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача.
Рішенням Господарського суду Херсонської  області від 08.06.2021 у задоволені позовних вимог відмовлено. 
Рішення мотивовано тим, що судом не були встановлені порушення відповідачем-1 порядку проведення спрощеної закупівлі. Крім цього, у Замовника були наявні підстави для відхилення пропозиції ТОВ «Супермаркет Україна», визначені пунктом 1 ч. 13 ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент проведення спірної закупівлі).
          Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ТОВ «Супермаркет Україна» звернулось до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення скасувати, ухвалити нове, яким позов задовольнити. 
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд першої інстанції дійшов помилкових висновків щодо задоволення позовних вимог з мотивів відсутності у складі поданої пропозиції ТОВ «Супермаркет Україна» доказів наявності договорів які виконані, адже для підтвердження досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів позивачем було надано інформацію в довільній формі про наявність документального підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, копію виконаного договору,  акт звірки на виконаний договір, відгук про виконаний договір, договір що виконується, копії видаткових накладних, які свідчать про хід виконання договору. 
На думку скаржника, господарський суд помилково послався на обґрунтованість доводів відповідача 1 щодо відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Супермаркет Україна» з мотивів відсутності у складі  пропозиції сертифікату якості на товар, що пропонується до поставки в рамках закупівлі. Апелянт звертає увагу суду, що під час надання пропозиції позивач надав належним чином завірену копію декларації виробника із зазначенням адреси потужностей, реєстраційного номеру потужностей, протоколу лабораторних випробувань харчової продукції та експертного висновку, декларацію виробника із штампами проведених заходів контролю якості харчової продукції, свідоцтво про якість на товар. 
04.10.2021 до апеляційного суду від ясла-садку №37 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останнє зазначає, що позивач до 2020 року включно неодноразово не дотримувався зобов`язання та не виконував  належним чином замовлення на продукти харчування та продовольчу сировину. Крім цього, відповідач 1 зазначає, що неможливо визначати переможцем учасника, який систематично порушує законодавство стосовно якості та безпечності харчових продуктів. Відповідач 1 вважає рішення господарського суду вмотивованим, законним та обґрунтованим, а апеляційну скаргу безпідставною та такою, що не підлягає задоволенню. 
Представники третіх осіб, крім ОСОБА_1 , в судове засідання 06.10.2021 не з`явились, хоча належним чином повідомлялись про день, час і місце розгляду справи, про поважні причини неявки суд не повідомили.
Проте, така неявка не перешкоджає розгляду скарги, оскільки, явка сторін судом не визнавалась обов`язковою, а матеріали справи дають можливість розглянути скаргу по суті. 
Частиною 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України визначено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
З огляду на те, що всі сторони належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, враховуючи те, що судочинство здійснюється, зокрема, на засадах рівності та змагальності сторін і учасники судового провадження на власний розсуд користуються наданими ним процесуальними правами, зокрема, правом на участь у судовому засіданні, колегія суддів апеляційної інстанції прийшла до висновку про розгляд справи за відсутності представників третіх осіб, крім Найдьонової В.О.
В судовому засіданні 06.10.2021 представник позивача надав пояснення в яких підтримав доводи апеляційної скарги та просив суд задовольнити останню, рішення господарського суду скасувати. 
Представники відповідачів та ОСОБА_1 06.10.2021 в судовому засіданні надали пояснення, в яких заперечували проти доводів апеляційної скарги та просили суд, рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.  
          Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга необґрунтована та не підлягає задоволенню з наступних підстав. 
З матеріалів справи вбачається, що на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 19.09.2019) уповноваженою особою Херсонського ясла-садком №37 було оголошено спрощену  закупівлю ДК 021:2015 15110000-2: М`яса (яловичини вищої категорії, тушки курячої 1-ї категорії охолодженої, печінки яловичої).
З оголошення про проведення спрощеної закурілі вбачається, що очікувана вартість предмета закупівлі 196  047,00 грн. з ПДВ, строк подачі пропозицій з 23.12.2020 8-00 до 30.12.2020 12-00 (т.1, а.с. 9-11).
На участь у спрощеній закупівлі було подано 2 пропозиції: - ТОВ «Супермаркет Україна» вартість пропозиції, що склалася за результатами електронного аукціону - 182 133,00 грн. та ПП «Компанія Фенікс-Трейд ЛТД» вартість пропозиції - 195 950,00 грн. (т. 1, а.с. 180).
Після проведення електронною системою закупівель Prozorro електронного аукціону відповідно до ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», уповноваженою особою, відповідно до вимог ст. 14 вказаного  Закону було проведено розгляд поданих пропозицій на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам предмета закупівлі. 
Враховуючи вартість пропозицій учасників закупівлі, розгляд пропозиції було розпочато з пропозиції ТОВ «Супермаркет Україна»,  за результатами розгляду якої, уповноваженою особою було прийнято рішення відхилити  пропозицію як таку, що не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення  спрощеної закупівлі та вимогам до предмету закупівлі, а саме:
- учасником закупівлі надано у складі пропозиції копію договору від 28.1.2019 №9 без документів, які свідчать про його виконання (видаткові накладні, акти приймання передачі, тощо);
- учасником спрощеної закупівлі не надано довідки в довільній формі з обґрунтуванням, на якій підставі у складі його пропозиції відсутні сертифікати якості на товар, який пропонується поставити за договором;
- у наданих учасником у складі пропозиції «Загальних відомостях» про учасника спрощеної закупівлі» (додаток 5 до документації спрощеної закупівлі), учасником не зазначено відсоткову ставку системи оподаткування, на якій перебуває учасник спрощеної закупівлі. 
За результатами розгляду та оцінки пропозиції уповноважена особа Херсонського ясла-садком №37 прийняла рішення визначити переможцем спрощеної закупівлі ПП «Компанія Фенікс-Трейд ЛТД» та укладання договору про закупівлю 2021 з ПП.
Вищевказані рішення уповноваженої особи Херсонського ясла-садком №37 оформлені протоколом №5 від 11.01.2021 (т.1, а.с. 180-183).
14.01.2021 між  Херсонським ясла-садком №37 та  ПП «Компанія Фенікс-Трейд ЛТД» був укладений договір поставки №3 продуктів харчування (т.1, а.с. 184-188).
Стосовно позовних вимог про визнання незаконним та скасувати рішення Херсонського ясла-садка №37 щодо відхилення пропозиції ТОВ «Супермаркет Україна»  та визнання  переможцем спрощеної закупівлі ПП «Компанія Фенікс-Трейд ЛТД» торгів судова колегія зазначає наступне. 
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі», метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
          Абзацем 1 ч. 9 ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент проведення спірної закупівлі) передбачено, що пропозиції подаються учасниками після закінчення строку періоду уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну та інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), шляхом завантаження необхідних документів через електронну систему закупівель, що підтверджують відповідність вимогам, визначеним замовником.
Замовник розглядає на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі пропозицію учасника, яка за результатами електронного аукціону (у разі його проведення) визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду найбільш економічно вигідної пропозиції не повинен перевищувати п`ять робочих днів з дня завершення електронного аукціону. За результатами оцінки та розгляду пропозиції замовник визначає переможця (ч.ч. 11, 12 ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент проведення спірної закупівлі)).
          Згідно із ч. 13 ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент проведення спірної закупівлі), замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо: 1) пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі; 2) учасник не надав забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 3) учасник, який визначений переможцем спрощеної закупівлі, відмовився від укладення договору про закупівлю; 4) якщо учасник протягом одного року до дати оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю (у тому числі через неукладення договору з боку учасника) більше двох разів із замовником, який проводить таку спрощену закупівлю.
Однією з підстав відхилення пропозиції ТОВ «Супермаркет Україна»  було те, що учасником спрощеної закупівлі, не було надано документів про наявність досвіду виконання аналогічних договорів (виконаного та того, що виконується) з усіма додатками, що є їх невід`ємною частиною (видаткові накладні, акти приймання-передачі, тощо).
З матеріалів справи вбачається, позивачем у складі пропозиції надано копію договору від 28 січня 2019 року № 9, укладеного між  Херсонським ясла- садком №  10 санаторного типу для дітей з туберкульозною інфекцією Херсонської міської ради без документів, які свідчать про його виконання (видаткові накладні, акти приймання передачі, тощо), що не відповідає умовам документації спрощеної закупівлі.
Крім цього, вказаний договір був укладений на постачання М`яса в асортименті та кількості згідно додатка. В специфікації (Додаток № 1 до договору) зазначено лише найменування товару, а саме яловичина (без визначення ґатунку) та тушка куряча (без зазначення категорії).
Відповідно до п. 4.1 Договору, Постачальник зобов`язаний забезпечити постачання товару дрібними частинами по заявках кожного дошкільного закладу щоденно автотранспортом та за рахунок Постачальника.
Згідно п. 3.2 Договору, Замовник здійснює оплату по факту отримання товару, на підставі накладної, при необхідності з відстрочкою платежу до 30 діб.
Відповідно до п. 11.1 Розділу 11 Правил перевезення вантажів автомобільним транспортом в Україні, основним документом на перевезення вантажів є товарно- транспортна накладна, форму якої наведено в додатку 7 до цих Правил.
Таким чином, позивач на виконання вимог тендерної документації повинен був надати разом з договором який виконаний, перелік заявок на поставку товару дрібними партіями, видаткові накладні на кожну партію товару, а також товарно-транспортні накладні, як доказ реального виконання укладеного договору та фактичної поставки Замовнику певної продукції, однак останнім вказаних документів не надано. 
Іншою підставою відхилення пропозиції ТОВ «Супермаркет Україна»  було те, що позивачем  не було надано довідку в довільній формі з обґрунтуванням, на якій підставі у складі його пропозиції не подані сертифікати якості на товар, який пропонується поставляти за договором.
Відповідно до Додатку № 1 до документації спрощеної закупівлі, кожен учасник, який бере участь у процедурі закупівлі зобов`язаний був надати Сертифікати якості на товар, який пропонується поставляти за договором, хотя  Замовник чітко прописав в документації спрощеної закупівлі вимогу про необхідність подання учасниками саме Сертифікатів якості для підтвердження якості товару, який пропонується поставляти.
Надана позивачем у складі пропозиції Декларація виробника не є сертифікатом якості на товар та не являється його аналогом або замінником.
Приймаючи до уваги викладене, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги в цій частині не підлягають задоволенню.
Позовні вимоги стосовно визнання недійсними результати спрощеної закупівлі Херсонського ясла садка №37 також, не підлягають задоволенню, оскільки є похідними від вимог в задоволенні яких було відмовлено. 
Щодо позовних вимог про визнання недійсним договір поставки №3 продуктів харчування від 14.01.2021 року судова колегія зазначає наступне. 
Статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно зі   ст.37 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої   ст.36 цього Закону а саме укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до   ст.18 цього Закону, укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої ст.35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до   ст.18 цього Закону.
Відповідно ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недотримання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Частинами 1 - 3, 5 ст. 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
За приписами ч. 3 ст. 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.
Зазначені позивачем у позові порушення Закону України «Про публічні закупівлі» при укладенні договору від 14.01.2021 № 3 не знайшли свого підтвердження, відповідно відсутні підстави і для визнання його недійсним.
Щодо доводів апеляційної скарги, що ТОВ «Супермаркет Україна» для підтвердження досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів було надані документи, які свідчать про хід виконання договору, що виконується, судова колегія зазначає наступне. 
Договору № 9 від 28.01.2019, який виконаний, при розгляді даної справи була надана правова оцінка. 
Стосовно договору №49 від 16.03.2020, який виконується, судова колегія зазначає наступне. 
Так, за умовами вказаного договору ТОВ «Супермаркет Україна» зобов`язалось у 2020 році поставити замовникові товари, зазначені в специфікації до договору (додаток №1), а замовник - прийняти і оплатити такі товари: тушка куряча 1-ї категорії, охолоджена, яловичина вищої категорії охолоджена, печінка яловичини охолоджена…(т.1, а.с. 71-77). 
Однак, з матеріалів справи вбачається, що ТОВ «Супермаркет Україна» в порушення вищевказаного договору поставляло замовнику яловичину 1-ї категорії, про що свідчать видаткові накладні від 09.11.2020 №6554, від 23.11.2020 № 6975 та від 30.11.2020 №7171 (т.1, а.с. 94, 99,102).
Судова колегія не приймає до уваги доводи скаржника, що під час надання пропозиції позивач надав належним чином завірену копію декларації виробника із зазначенням адреси потужностей, реєстраційного номеру потужностей, протоколу лабораторних випробувань харчової продукції та експертного висновку, декларацію виробника із штампами проведених заходів контролю якості харчової продукції, свідоцтво про якість на товар, замість сертифікату якості на товар, оскільки умовами спрощеної закупівлі відповідача 1 було чітко визначено, що істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю, гарантійні зобов`язання. Постачальник повинен поставити замовнику товар, якість якого відповідає умовам Державного стандарту чи правилам та санітарним нормам, на кожну партію товару при поставці повинен бути надано сертифікат якості (т.1, а.с. 27), а не документи які надає позивач на свій розсуд.  Також, у додатку №1 до документації спрощеної закупівлі встановлено, що учасник спрощеної закупівлі повинен надати сертифікат якості на товар, який пропонується поставити за договором (т.1, а.с. 31).
Підсумовуючи вищевказане, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, надав належну оцінку дослідженим доказам, прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального і процесуального права, тому його необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Наведені скаржником в апеляційній скарзі доводи, не спростовують висновків місцевого суду та не доводять їх помилковість, а тому не можуть бути підставою для скасування судового рішення.
Судові витрати за розгляд апеляційної скарги необхідно покласти на скаржника відповідно до положень ст.129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 282 ГПК України,  колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення Господарського суду Херсонської області від 08.06.2021 року залишити без змін, апеляційну скаргу  Товариства з обмеженою відповідальністю «Супермаркет Україна»  без задоволення.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом строку, який обчислюються відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено 11.10.2021.

Головуючий суддя:                                                            Головей В.М.

Судді:                                                                                Колоколов С.І.

                                                                                                    Разюк Г.П.