ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа №640/25351/19                                                            Суддя (судді) першої інстанції: Аверкова В.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2021 року                                                            м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого - судді                                                                      Ключковича В.Ю.,
суддів                                                                                          Беспалова О.О.,
                                                                                                    Грибан І.О.,
за участю 
секретаря судового засідання                                                            Ворони Д.О.,
позивача                                                                                 ОСОБА_1 ,
представника відповідача 1 (Офіс ГП)                                        Кутєпова О.Є.,
представника відповідача 2 (Кадрова комісія №1)                              не з`явився,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 липня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Кадрової комісії №1 про поновлення на роботі,

В С Т А Н О В И В

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Кадрової комісії №1, у якому просив суд:
- визнати протиправним рішення Кадрової комісії №1 від 04.11.2019 №261 про неуспішне проходження атестації; 
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 15.11.2019 №1574ц про звільнення позивача, з 20.11.2019 з посади прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України; 
- поновити позивача з 20.11.2019 на роботі в Офісі генерального прокурора на посаді прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді або на рівнозначній посаді; 
- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20.11.2019 по день фактичного поновлення на посаді;
- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць. 
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.07.2021 адміністративний позов задоволено
- визнано протиправним рішення Кадрової комісії №1 від 04 листопада 2019 року №261 про неуспішне проходження атестації;
- визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 15 листопада 2019 року № 1574ц про звільнення ОСОБА_1 , з 20 листопада 2019 року з посади прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України; 
- поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді рівнозначній посаді прокурора на посаді прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді з 20 листопада 2019 року;
- стягнуто з Офісу Генерального прокурора (01011, місто Київ, вулиця Різницька, будинок 13/15, код ЄДРПОУ 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 721 221 (сімсот двадцять одна тисяча двісті двадцять одна) гривня 38 копійок;
- рішення в частині поновлення ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді рівнозначній посаді прокурора на посаді прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць допустити до негайного виконання.
Не погоджуючись із вказаним рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, з підстав порушення судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, в якій просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.07.2021 повністю та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Відповідач вказує, що подача прокурором заяви визначеного змісту та форми є тим юридичним фактом, з яким закон пов`язує виникнення правовідносин щодо проходження прокурорами атестації. З огляду на це, позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у відповідності до вимог пп. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Така згода є свідченням усвідомлення прокурором наслідків неуспішного проходження атестації. Відповідач зауважує, що приписи вказаних законів не містять норм щодо можливості відкликати подану заяву про проходження атестації. Крім того, позивачем не подана заява про перенесення дати іспиту.
Відповідач вважає, що безпідставним є рішення суду першої інстанції в частині поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній посаді, яку він обіймав до звільнення з Генеральної прокуратури України, в Офісі Генерального прокурора, оскільки такий атестацію не проходив, що унеможливлює поновлення його в новоствореному органі. Крім того, станом на дату, з якої ОСОБА_1 поновлено на посаді (20.11.2019), Офіс Генерального прокурора не розпочав роботу, у зв`язку з чим, відповідно й поновлення з цієї дати саме в Офісі Генерального прокурора є неможливим, що також залишилося поза увагою суду.
Також відповідач наголошує, що ОСОБА_1 з 14.07.2020 по 27.07.2021 (день прийняття судом рішення) працевлаштований з оплатою праці, вказаний період не є вимушеним прогулом. Таким чином, сума середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 21.11.2019 по 13.07.2020 становить 274 340,19 грн. (1 725,41 грн. х 159 робочих днів).
Щодо порушення норм процесуального права, відповідач зауважує те, що заява позивача про збільшення позовних вимог подана поза межами процесуального строку, а саме: 05.04.2021, тобто більше ніж через рік після подання позовної заяви (18.12.2019). Водночас, судом першої інстанції залишено без уваги заперечення відповідача у справі щодо прийняття до розгляду заяви про збільшення позовних вимог, у зв`язку з тим, що позивач дізнався про оскаржуване рішення кадрової комісії від 04.11.2019 №261 під час ознайомлення з наказом про звільнення, тобто 15.11.2019, а відповідну заяву було подано ним 05.04.2021. Крім того, судом першої інстанції прийнято до розгляду вищезазначену заяву за відсутності заяви про поновлення строку звернення до суду з повідомленням про поважні причини пропуску такого строку.
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 27.09.2021 відкрито апеляційне провадження у справі №640/25351/19 та призначено її до розгляду у судове засідання 10.11.2021.
23.10.2021 до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просить залишити таку без задоволення, а оспорювань рішення - без змін.
Позивач вважає, що за змістом положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядку проходження прокурорами атестації, після подачі заяви кожна дія прокурора в межах атестації передбачає зворотну дію кадрової комісії та прийняття відповідного рішення. перебуваючи в процедурі атестації, будь-яке звернення (дія) прокурора не є актом односторонньої дії, оскільки передбачає розгляд звернення та прийняття одного чи кількох рішень кадровою комісією.
Позивач вказує, що через наведені порушення процедури проведення атестації він звернувся із заявою від 22.10.2019 в частині наміру проходження атестації, оскільки вони суперечили тим процедурам атестації, на які попередньо було надано згоду в заяві від 15.10.2019, а саме: організацію атестування, умови та процедури її проведення до утворення Офісу Генерального прокурора позивач вважав незаконними, а відсутність на той час структури та штатного розпису Офісу Генерального прокурора створювало невизначеність щодо майбутнього призначення на невідому посаду. У другій частині заяви він надав згоду на переведення (призначення) на посаду прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення або іншу будь-яку посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, яка передбачає здійснення функцій органів прокуратури у відповідності з вимогами Закону України «Про прокуратуру».
Позивач вважає, що через порушення відповідачами його конституційних прав та неповідомлення щодо результатів розгляду заяви від 22.10.2019 та позиції щодо неможливості відклику заяви про проходження атестації, він був позбавлений права щодо обізнаності з приводу розгляду вказаної заяви і відповідних наслідків для нього, а відтак був позбавлений можливості скоординувати свої подальші дії. Зазначене також свідчить про порушення принципу прозорості під час проведення атестації. Не повідомивши про свою позицію та не прийняття рішення за вказаною заявою від 22.10,2019, перша кадрова комісія позбавила ОСОБА_1 можливості звернутися до неї упродовж трьох днів із заявою про перенесення іспиту на іншу дату
Також, позивач вважає за можливе поновлення його в Офісі генерального прокурора та зауважує, що законодавчими нормами не передбачено зменшення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, навіть якщо працівник був працевлаштований у такий період.
Щодо тези апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, позивач зазначає, що заява про збільшення позовних умов та залучення другого відповідача була прийнята судом першої інстанції 19.05.2021, а відповідач 1 не скористався своїм правом на її оскарження, відтак його доводи в суді апеляційної інстанції є недоречними, оскільки за приписами Кодексу адміністративного судочинства, після залучення в справу ще одного відповідача, її розгляд розпочався спочатку.
Керуючись частинами 1 та 2 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Заслухавши суддю - доповідача, думку позивача та представника відповідача 1, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів зазначає наступне.
Судом першої та апеляційної інстанції з матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_1 перебував на посаді прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України. 
На виконання Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора позивач подав заяву про допущення до атестації прокурорів.  
22.10.2019 ОСОБА_1 подав заяву про визнання недійсною заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію. 
Як вбачається з Протоколу засідання Першої кадрової комісії від 24.10.2019, у зв`язку з тим, що Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора не передбачено можливості відкликати раніше подану заяву про проходження атестації, заяви із таким змістом не можуть вважатися поважними причинами неявки заявників на іспит, тому комісією щодо таких заяв ухвалено рішення про фіксацію факту неявки на іспит анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що був проведений 23 та 24 жовтня 2019 року.
Як наслідок, рішенням Першої кадрової комісії №217 від 04.11.219 керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», п. 11 розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що прокурор відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 не з`явився на складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувався 23, 24 жовтня, 04 листопада 2019 року. ОСОБА_1 не допущено до проходження наступних етапів атестації. На підставі вищевикладеного, відповідач 2 зробив висновок про те, що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
Наказом Генеральної прокуратури України від 15.11.2019 №1574ц звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20.11.2019.
Вважаючи вказані рішення відповідачів протиправними, ОСОБА_1 звернувся до суду за захистом своїх прав.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що рішення про неуспішне проходження атестації є неправомірним, оскільки такому рішенню не передувала будь-яка індивідуальна оцінка роботи позивача чи поведінки на посаді прокурора, яка була б несумна зі статусом прокурора.
Зважаючи, що закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначених у ч. 1 ст. 235 та ст. 240-1 Кодексу законів про праці України, позаяк встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд першої інстанції прийняв рішення про поновлення позивача на попередній роботі в Офісі генерального прокурора з 20.11.2019.
В судове засідання 10.11.2021 з`явився позивач на представник відповідача 1. Представник відповідача 2, повідомлений належним чином, не з`явився. Представник відповідача 1 підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог. Позивач заперечив проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити без змін оспорювань рішення суду першої інстанції. Сторони у справі надали пояснення, правом на подачу додаткових пояснень не скористались, виступили у судових дебатах.
Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч. 2 ст. КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019№113-IX (далі - Закон №113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури.
За приписами п. 7 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Керуючись підпунктами 9, 11 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора.
На виконання зазначеної норми Закону №113-ІХ наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
На виконання п. 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.
Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком №221.
Відповідно до п. 9 розділу І Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.
Керуючись п. 10 розділу І По Порядку №221 заява, вказана у п. 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих). Заява підписується прокурором особисто.
Як встановлено судом першої та апеляційної інстанції, ОСОБА_1 вищевказані вимоги виконав та подав заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. Крім того, позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (відповідно до вимог пп. 2 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону). 
На думку колегії суддів, надана згода є має вказувати на усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації.
За наслідком розгляду заяви позивача від 15.10.2019 про намір пройти атестацію, його було включено до графіку здачі тестування та призначено таке на 23.10.2019.
22.10.2019 ОСОБА_1 подав заяву про визнання неподаною та не розглядати заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію від 15.10.2019. 
Першим етапом атестації є складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Сторонами у справі не заперечується, що ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у визначені графіком дату та час не з`явився, заяву про перенесення тестування до кадрової комісії не подавав.
Керуючись абз. 2 п. 11 розділу І Порядку №221 у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації, про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Сторонами у справі не заперечується, що заяви про перенесення дати тестування позивач не подавав.
Доводи позивача про те, що він не отримавши відповіді від відповідача 2 на заяву про визнання неподаною заяви від 15.09.2019 про намір пройти атестацію, перебував у стані невизначеності, колегія суддів не може взяти до уваги, оскільки подаючи заяву про намір пройти атестацію позивач був обізнаний про наслідки його неявки на таку атестацію, зокрема прийняття рішення про неуспішне проходження атестації та подальше звільнення за приписами п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (відповідно до вимог пп. 2 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону). Крім того Порядком №221 не передбачено можливості відкликання раніше поданих заяв про проходження атестації.
Висновки суду першої інстанції про те, що оскільки предметом атестації є оцінка рівня знань та відповідності моральних та службових якостей особи, що її проходить, а у даному випадку ОСОБА_1 не був оцінений кадровою комісією саме за цими критеріями, отже відсутні підстави для висновку про неуспішне проходження атестації та подальше звільнення, колегія суддів відхиляє з огляду на наступне. 
Відповідно до п. 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
За приписами п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати за чи проти рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
З аналізу вказаної норми вбачається, що кадрова комісія наділена повноваженнями прийняти лише два види рішень, зокрема: рішення про успішне проходження прокурором атестації та рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Будь-якого іншого рішення відповідач 1 не може прийняти в силу нормативних приписів.
А тому враховуючи вищезазначене колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що ухвалюючи оскаржуване у рішення від 04.11.2019 №261 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою», яким ОСОБА_1 визнано таким, що не успішно пройшов атестацію, а тому Кадрова комісія №1 діяла на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені законами України, з дотриманням принципів пропорційності та законності.
Щодо правомірності чи протиправності оскаржуваного Генерального прокурора України від 15.11.2019 №1574ц про звільнення позивача, прийнятого на підставі рішення кадрової комісії №1, колегія суддів зазначає наступне..
За приписами ч. 3 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII (далі - Закон №1697-VII) прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Підпунктом 2 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Колегія суддів зауважує, що вказані норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.
На підставі рішення кадрової комісії, відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII наказом Генерального прокурора України від 15.11.2019 №1574ц про звільнення ОСОБА_1 , з 20.11.2019 з посади прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України.
А тому враховуючи вищезазначене, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що оскаржуваний наказ Генерального прокурора України від 15.11.2019 №1574ц прийнятий на підставі та до вимог чинного законодавства України, оскільки рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади.
Висновки суду про незаконність звільнення позивача у зв`язку з відсутністю ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів, колегія суддів апеляційної інстанції вважає безпідставними та необґрунтованими враховуючи наступне.
На виконання ч. ч. 1 ст. 104 Цивільного Кодексу України (далі - ЦК України) юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.
За приписами ст. 82 ЦК України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюються, якщо інше не встановлено законом.
Частина 3 ст. 81 ЦК України встановлює, що порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.
Органи прокуратури відносяться до юридичних осіб публічного права.
Як визначено п. 14 ч. 1 ст. 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.
Відповідно до ст. 4 Закону №1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп. 1-4 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено.
Колегія суддів звертає увагу, що підставу звільнення в оспорюваному наказі сформульовано наступним чином: у відповідності до п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.
До набрання чинності Законом №113-ІХ у ч. 3 ст. 16 Закону №1697-VII було вказано, що повноваження прокурора на посаді «можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом».
Після набрання чинності Законом №113-ІХ займенник «цим» було вилучено з тексту норми, чим відбулося скасування заборони на передбачення підстав та порядку звільнення прокурорів в інших законах, окрім Закону №1697-VII.
Отже, порядок звільнення прокурорів, який було передбачено в п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, відповідає положенням Закону №1697-VII.
Таким чином, чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
Аналогічна правова позиція щодо процесу ліквідації чи реорганізації органів прокуратури, висловлена в постанові Верховного Суду від 26.11.2020 у справі №200/13482/19-а.
Як встановлено судом апеляційної інстанції, ОСОБА_1 було звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII в порядку, передбаченому п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, тобто, у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації. Як було уже зазначено, для звільнення в цьому порядку основоположним є не юридичний факт ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів, а один з юридичних фактів, передбачених у п. 19.
При цьому п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ сформульований чітко, однозначно та не допускає множинності тлумачення щодо правових наслідків для прокурорів, які не пройдуть атестацію, передбачену пунктами 7-18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.
Враховуючи, що позивач має вищу юридичну освіту та значний стаж роботи у галузі права, що дозволяв йому займати посаду прокурора, він міг та був зобов`язаний усвідомлювати зміст та значення правових норм закону, які регулюють його статус та покладають на нього, як на прокурора, додаткові обов`язки.
Крім того, зміст юридичної визначеності, на яку посилається ОСОБА_1 , повною мірою викладено у документі «Мірило правовладдя» підготованому Європейською комісією «За демократію через право» (Венеційська комісія) у 2016 році. Серед принципів, які становлять зміст юридичної визначеності, там вказані: 1) доступність законодавства, 2) доступність судових рішень, 3) передбачуваність актів права, 4) сталість і послідовність приписів права, 5) легітимні очікування, 6) унеможливлення зворотної дії.
Що стосується доводів ОСОБА_1 про те, що проходження атестації в порядку, передбаченому Законом №113-IX та Порядком №221 суперечить положенням законодавства та містить ознаки дискримінації, то такі також є безпідставними.
Колегія суддів зауважує, що Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу. Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й Законом України «Про прокуратуру».
Тобто запровадження Законом №113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.
Фактично усі мотиви, якими позивач обґрунтовує протиправність дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді із положеннями Закону №113-IX та Порядком №221, які, на його думку, порушують в тому числі і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.
Втім слід звернути увагу, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачами та прийняття оскаржуваного наказу були чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Так само були чинними і положення Порядку №221.
Тому правові підстави для їх незастосування відповідачами були відсутні.
Крім того, колегія суддів наголошує, що позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Заява ж від 22.10.2019 позивача також дає зрозумити, що він бажає бути переведеним до Офісу Генерального прокурора, втім без проходження ним атестації, яку вважає такою, що не відповідає приписам закону, оскільки Офіс Генерального прокурора ще не створений. Тобто, на думку колегії суддів, позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом №113-IX. В іншому випадку, позивач мав право не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.
У постанові Верховного Суду від 29.09.2021 у справі №240/7852/20 колегія суддів прийшла до наступного висновку у вказаній частині: «…Слід зазначити, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно, неявка позивача для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та неподання ним при цьому заяви про перенесення тестування у встановлений Порядком №221 спосіб, є безумовною правовою підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Іншого, окрім зазначеного вище, рішення прийняти не було правових підстав…».
На виконання п. 17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Відповідно до пп. 2 п. 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Отже, за наявності відповідного рішення Кадрової комісії №1 від 04.11.2019 №261 про неуспішне проходження атестації, наказом Генерального прокурора України від 15.11.2019 №1574ц ОСОБА_1 звільнено з 20.11.2019 з посади прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру.
Враховуючи те, що звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII прямо передбачене пп. 2 п. 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії №1 про неуспішне проходження атестації прокурором, безпідставними є доводи ОСОБА_1 , що фактично не мали місце ані ліквідація, ані реорганізація органу прокуратури, ані скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, про що колегією суддів зазначено вище.
Враховуючи наведені обставини, відповідачем обґрунтовано визначено підставою для звільнення позивача саме положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру.
Колегія суддів погоджується з позивачем, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 №1-в/2016.
Колегія суддів вважає, що у спірних правовідносинах ОСОБА_1 знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації, з правилами якої він погодилася, подавши відповідну заяву, натомість, як вказано вище, відкликання такої заяви чинними нормами не передбачено. Втім за наслідками неявки особи на певний етап процедури атестації тягне за собою прийняття рішення про не успішне проходження такої атестації.
Отже, доводи, зазначені в апеляційній скарзі знайшли своє підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції та спростовують висновки суду першої інстанції, а відтак, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позову, крім того допущені порушення норм матеріального права призвели до неповного з`ясування обставин справи, та передчасного висновку про необхідність скасування оспорюваних рішень відповідачів.
Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
У відповідності до ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при ухваленні рішення неправильно застосовано норми матеріального права, при цьому неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, а тому рішення суду першої інстанції слід скасувати та ухвалити нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог.
Керуючись ст.ст. 242, 308, 311, 315, 317, 321-322, 325, 328-329 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 липня 2021 року скасувати та ухвалити нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Кадрової комісії №1 про поновлення на роботі.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 15 листопада 2021 року.

Головуючий суддя                                                                      В.Ю. Ключкович

Судді                                                                                          О.О. Беспалов

                                                                                                    І.О. Грибан