Постанова
Іменем України
 
24 листопада 2021 року
м. Київ
справа № 464/5215/17
провадження № 51-4021 км 21
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                            ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                               ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника                                ОСОБА_6 ,
представника потерпілого          ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Львівського апеляційного суду від 19 травня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017140000000552, за обвинуваченням
ОСОБА_8 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Стаханова Стахановського району Луганської області, раніше не судимого,проживаючого за адресою:  АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 358, ч. 4 ст. 190, ч. 1 ст. 209КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Сихівського районного суду м. Львова від 27 січня 2021 року  ОСОБА_8  визнано невинуватим та виправданоза недоведеністю у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 358, ч. 4 ст. 190, ч. 1 ст. 209 КК України.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 19 травня 2021 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Як вбачається з обвинувального акта, ОСОБА_8 03.03.2016 року, перебуваючи у АДРЕСА_2 , діючи умисно, з метою реєстрації права власності нежитлових приміщень на першому поверсі будівлі, підвалу під індексом l-l-l-9, які розташовані за адресою: АДРЕСА_3 , вартістю 2 467 760 грн, подав нотаріусу ОСОБА_9 завідомо підроблені документи, а саме: копію розпорядження Галицької районної адміністрації м. Львова № 475 від 02.11.2002 року «Про розгляд заяви ОСОБА_8 » та реєстраційне посвідчення, видане 05.12.2002 року Львівським міжміським бюро технічної інвентаризації, яке записане в реєстрову книгу за № 1 за реєстровим № 10124, а саме його дублікат, який видано 05.06.2012 року, документ з інформацією Львівського ОКП ЛОР «БТІ та ЕО» без номера і дати про те, що станом на 2012 рік приміщення за адресою: АДРЕСА_3 , зареєстровані на праві приватної власності за ним, достовірно знаючи, що дані приміщення йому не належать, оскільки такого змісту правовстановлюючі документи вказаними установами не видавались та є підробленими.
Таким чином, ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачуєтьсяу використанні завідомо підроблених документів, а саме у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України.
Крім того, ОСОБА_8 03.03.2016 року, перебуваючи у АДРЕСА_2 , діючи умисно, за попередньою змовою з  невстановленими на час досудового розслідування особами, з метою набуття у власність об`єкту нерухомості, що належить територіальній громаді м. Львова, шляхом обману через використання завідомо підроблених документів, подав такі для державної реєстрації права власності приватному нотаріусу ОСОБА_9 , внаслідок чого набув право приватної власності та заволодів нежитловими приміщеннями на першому поверсі будівлі, підвалу під індексом l-l-l-9, загальною площею 238,7 кв. м, які розташовані за адресою: АДРЕСА_3 , чим спричинив шкоду територіальній громаді міста Львова в розмірі 2 467 760 грн, що у шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є особливо великим розміром. 
Таким чином, ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачуєтьсяу заволодінні чужим майном шляхом обману, в особливо великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.
Окрім цього, ОСОБА_8 27.04.2016 року, діючи умисно, перебуваючи у АДРЕСА_2 , уклав договір купівлі-продажу, який посвідчений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_9 та зареєстрований в реєстрі за № 396, відповідно до якого ОСОБА_8 продав ОСОБА_10 нежитлові приміщення на першому поверсі будівлі, підвалу під індексом l-l-l-9, загальною площею 238,7 кв. м, за адресою: АДРЕСА_3 , які одержав 03.03.2016 року внаслідок вчинення шахрайства в особливо великих розмірах, що передувало легалізації, за ціною 240 244 грн, в результаті чого отримав грошові кошти та легалізував (відмив) незаконно здобуте майно.
Таким чином, ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачуєтьсяу вчиненні правочину з майном, одержаним внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, тобто у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 1 ст. 209 КК України.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обґрунтовуючи доводи касаційної скарги, прокурор посилається на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки не застосував закон, який належить застосувати, а саме ч. 4 ст. 358, ч. 4 ст. 190, ч. 1 ст. 209 КК України. Так, всупереч вимогам статей 86, 94 КПК України необґрунтовано визнав частину доказів недопустимими і не врахував їх при постановленні вироку, зокрема, безпідставно визнав недопустимими доказами: копію розпорядження Галицької районної адміністрації м. Львова № 475 від 02.11.2002 року, копію реєстраційного посвідчення від 05.12.2002 року № 10124, копію рішення Стаханівського районного суду Луганської області від 23.06.2009 року, копію паспорта ОСОБА_8 та інші докази, так як прокурором не додано до матеріалів провадження оригіналів цих документівта постанову про виділення вказаних матеріалів із іншого кримінального провадження, а також відповідь ГТУЮ у Львівській області управління державної реєстрації відділу ДРАЦС, посилаючись на її не відкриття стороні захисту згідно вимог ст. 290 КПК України.  Вважає, що суд апеляційної інстанції надав неправильну оцінку наявним у кримінальному провадженні доказам, безпідставно погодившись із висновками суду першої інстанції щодо визнання вищезазначених доказів недопустимими, не врахував наявності достатніх доказів для ухвалення обвинувального вироку та відповідно неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, чим порушив вимоги статей 412, 419 КПК України.
Зазначає, що в порушення приписів п. 1 ч. 1 ст. 401 КПК України копія апеляційної скарги представника потерпілого стороні обвинувачення не надіслана. 
Також вказує, що судове провадження у апеляційному суді було здійснено за відсутності представника потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, що є підставою для скасування ухвали апеляційного суду. До того ж, в оскаржуваній ухвалі апеляційний суд зазначив, що заслухав думку представника потерпілого.
Акцентує увагу на тому, що суд апеляційної інстанціїпри залишенні апеляційної скарги без задоволення, не дав відповіді на всі доводи, а саме про те, що викладені у вироку показання ОСОБА_8 , відрізняються від показань, які ним надавались під час судового розгляду, а також, що судом залишено поза увагою вилучені документи з Управління державної реєстрації Львівської міської ради, а саме реєстраційна справа об`єкта нерухомості за адресою: м. Львів, вул. Зелена, 202 та те, що постанова від 30.06.2017 року про виділення матеріалів досудового розслідування з кримінального провадження № 42016141040000088 від 25.08.2016 року знаходиться в матеріалах кримінального провадження.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор та представник потерпілого підтримали доводи касаційної скарги, просили скасувати оскаржувану ухвалу і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Захисник ОСОБА_6 заперечив проти задоволення касаційної скарги прокурора, просив ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.
Від виправданого ОСОБА_8 надійшло клопотання про проведення касаційного розгляду за його відсутності.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків. 
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Статтею 412 КПКУкраїни передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПКУкраїни, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вимогами кримінального процесуального закону передбачено, що  рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.
Окрім додержання цих вимог, в судовому рішенні слід проаналізувати і зіставити з наявними у провадженні матеріалами всі доводи, наведені  в апеляції, і дати на кожен із них вичерпну відповідь.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються, зокрема, короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Проте, переглядаючи вирок щодо  ОСОБА_8 за апеляційними скаргами прокурора та представника потерпілого, суд апеляційної інстанції зазначених вимог закону не дотримався.  
Так, в апеляційній скарзі прокурор вказував про невідповідність показань  ОСОБА_8 , викладених у вироку, його показанням в ході судового розгляду, оскільки такі останнім в судовому засіданні не надавались, що підтверджується технічним записом.  
Також прокурор посилався на те, що судом залишено поза увагою та не оцінено документи вилучені з Управління державної реєстрації Львівської міської ради, а саме реєстраційну справу об`єкта нерухомості за адресою: АДРЕСА_3 , з електронним носієм інформації, згідно яких ОСОБА_8 03.03.2016 року подав заяву про державну реєстрацію права приватної власності на об`єкт нерухомості за вказаною адресою та особисто отримав документи після реєстрації.
Разом з цим, в апеляційній скарзіпрокурор стверджував, що постанова від 30.06.2017 року про виділення матеріалів досудового розслідування з кримінального провадження № 42016141040000088 від 25.08.2016 року знаходиться в матеріалах кримінального провадження № 12017140000000552 від 27.06.2017 року. Дана постанова була відкрита обвинуваченому та захиснику в порядку ст. 290 КПК України при ознайомленні з матеріалами кримінального провадження, включена в детальний опис документів, з якими ознайомився обвинувачений та захисник. Більше того, ця постанова включена в реєстр матеріалів досудового розслідування.
Тобто, на обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор наводив конкретні доводи, які мали бути ретельно перевірені апеляційним судом.
Із оскаржуваної ухвали убачається, що суд апеляційної інстанції, усупереч вимогам 
ст. 419 КПК України, при розгляді апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого ОСОБА_7 , зазначив зміст вказаних доводів прокурора, проте відповіді на них не надав, не проаналізував їх та не мотивував свого рішення в цій частині.
Таким чином, попри конкретні доводи прокурора, апеляційний суд належним чином не проаналізував всі докази по справі та дійшов передчасного висновку, що відсутні належні і допустимі докази у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 , оскільки не надав відповідної оцінки сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.
На думку колегії суддів, такі висновки суду не відповідають усій сукупності зібраних доказів та обставинам кримінального провадження, а тому, з огляду на положення ст. 94 КК України, їх не можна визнати прийнятними.
Також слушними колегія суддів визнає й доводи прокурора про те, що судове провадження у апеляційному суді було здійснено за відсутності представника потерпілого ОСОБА_7 , належним чином не повідомленої про дату, час і місце судового засідання, внаслідок чого були порушені процесуальні права потерпілого.
Відповідно до вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду, брати участь у судовому провадженні та у безпосередній перевірці доказів (пункти 1-3 ч. 3 ст. 56 
КПК України).
До того ж, ст. 325 КПК України визначено, що суд може вирішити питання про проведення судового розгляду без потерпілого, якщо він не прибув за викликом у судове засідання, будучи належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання.
Разом з тим, порядок здійснення судового виклику у кримінальному провадженні урегульовано главою 11 КПК України. Зокрема, згідно з ч. 1 ст. 136 цього Кодексу належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, 
будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.
Цих законодавчих приписів суд апеляційної інстанції не дотримався.
У матеріалах провадження містяться дані про те, що представник потерпілого Управління комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради ОСОБА_7 не була належним чином повідомлена про дату та час судового розгляду, проведеного 19 травня  2021 року, оскільки не отримала повідомлення про виклик до суду у кримінальному провадженні, що підтверджується довідкою Укрпошти Ф.20 про причини повернення/досилання (т. 3 а. п. 243).
Таким чином, суд апеляційної інстанції не вжив передбачених кримінальним процесуальним законом заходів щодо належного повідомлення представника потерпілого ОСОБА_7 , як учасника судового провадження,  про дату, час і місце судового розгляду.
Крім того, у ході апеляційного розгляду прокурор заявляв клопотання про відкладення апеляційного розгляду для забезпечення участі представника потерпілого, оскільки відсутність останнього позбавляє можливості висловитись з приводу як його апеляційної скарги, так і скарги сторони обвинувачення, однак колегією суддів, незважаючи на відсутність підтверджуючих документів про належне повідомлення представника потерпілого про час і дату апеляційного розгляду, було безпідставно відмовлено в задоволенні вказаного клопотання, що підтверджується журналом та технічним носієм інформації перебігу судового засідання за 19 травня 2021 року (т. 3 а. п. 245-247).
Внаслідок цього не було забезпечено право потерпілого на доступ до правосуддя, не створено йому необхідних умов для використання наданих прав, чим порушено засади кримінального провадження, визначені у статтях 21, 22 КПК України.
До того ж, в ухвалі апеляційного суду помилково зазначено – «заслухавши думку прокурора та представника потерпілого, які підтримали апеляційні скарги», на що обґрунтовано звертає увагу прокурор у касаційній скарзі.
Доводи касаційної скарги прокурора про порушення апеляційним судом вимог ст. 401 КПК України є також слушними.
Пунктом 1 ч. 1 ст. 401 КПК України передбачено, що суддя-доповідач протягом десяти днів після відкриття апеляційного провадження за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції надсилає копії ухвали про відкриття апеляційного провадження учасникам судового провадження разом із копіями апеляційних скарг, інформацією про їхні права та обов`язки і встановлює строк, протягом якого можуть бути подані заперечення на апеляційну скаргу.
Разом із тим, як убачається з матеріалів провадження, суддя-доповідач Львівського апеляційного суду ухвалою від 15 березня 2021 року відкрив апеляційне провадження за апеляційними скаргами прокурора та представника потерпілого ОСОБА_7 . Копія ухвали про відкриття апеляційного провадження та копія апеляційної скарги представника потерпілого згідно із супровідним листом були адресовані прокурору (т. 3 а. п. 235), проте у матеріалах провадження відсутні будь-які належні дані щодо їх направлення судом та отримання прокурором, як це передбачено ч. 1 ст. 136 КПК України. В ході апеляційного розгляду прокурор вказав, що не отримував копію апеляційної скарги потерпілого, що підтверджується технічним носієм інформації перебігу судового засідання за 19 травня 2021 року.  
Що стосується доводів касаційної скарги прокурора, що суд апеляційної інстанції безпідставно погодився з висновком суду першої інстанції про те, що відповідь ГТУЮ у Львівській області управління державної реєстрації відділу ДРАЦС (т. 2 а. п. 214), яка надана на запит прокурора, про смерть ОСОБА_11 – батька виправданого (дата смерті ІНФОРМАЦІЯ_2 ), є недопустимим доказом, оскільки такий не був відкритий стороні захисту відповідно до вимог ст. 290 КПК України, то вони також є обґрунтованими.
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості чи меншого ступеня винуватості обвинуваченого або сприяти пом`якшенню покарання.
Частиною 11 ст. 290 КПК України передбачено, що сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, запит в порядку ст. 93 КПК України з метою отримання інформації в ГТУЮ у Львівській області управління державної реєстрації відділу ДРАЦС (т. 2 а. п. 213), прокурором подавався у ході судового розгляду, оскільки саме під час допиту в суді першої інстанції ОСОБА_8 було зазначено, що він вважав, що нежитлові приміщення на першому поверсі будівлі, підвалу, загальною площею 238,7 кв. м, які розташовані за адресою: 
АДРЕСА_3 , належать йому як спадкове майно батька – ОСОБА_11 .
В судовому засіданні прокурор заявив клопотання про долучення до матеріалів провадження вказаного доказу, який суд оголосив учасникам  судового розгляду та з`ясувавши їх думку, ухвалив рішення про задоволення клопотання та долучення відповіді ГТУЮ у Львівській області управління державної реєстрації відділу ДРАЦС від 11.05.2018 року до матеріалів провадження, що свідчить про відкриття в судовому засіданні учасникам судового розгляду вказаного доказу. Зазначене підтверджується журналом та технічним носієм інформації перебігу судового засідання за 13 липня 2018 року (т. 2 а. п. 222-226).
Таким чином, відкриття зазначеного доказу було здійснено під час розгляду провадження в суді першої інстанції з дотримання вимог ч. 11 ст. 290 КПК України, а отже суд безпідставно визнав його недопустимим доказом з посиланням, що такий не був відкритий стороні захисту відповідно до положень ст. 290 КПК України, на що апеляційний суд належної уваги не звернув.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що під час апеляційного розгляду допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, тому висновки суду апеляційної інстанції про правильність застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність щодо виправдання ОСОБА_8 зач. 4 ст. 358, ч. 4 ст. 190, ч. 1 ст. 209 КК України є передчасними.
Таким чином, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України, а кримінальне провадження – призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
У зв`язку з тим, що ухвала підлягає скасуванню з наведених підстав, Суд не перевіряє інші доводи касаційної скарги, які необхідно перевірити при новому розгляді у суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження, апеляційному суду слід врахувати викладене, ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, яке відповідатиме вимогам 
ст. ст. 370, 419 КПК України.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 19 травня 2021 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.       
Судді:

ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                  ОСОБА_3