справа № 991/5618/21
провадження № 11-сс/991/588/21
слідчий суддя:  ОСОБА_1 
доповідач: ОСОБА_2 

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2021 року                                                                         місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
за участі особи, якою подано апеляційну скаргу – ОСОБА_6 , 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 17.09.2021 р., -
в с т а н о в и л а:
22 вересня 2021 року на розгляд Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла зазначена апеляційна скарга, яку того ж дня призначено до розгляду.
1. Короткий зміст оскаржуваного рішення та апеляційної скарги.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_6 на постанову детектива Національного антикорупційного бюро України (далі – НАБУ) від 20.07.2021 р. про закриття кримінального провадження № 120202260020000983 від 21.12.2020 р.
В апеляційній скарзі ставиться питання про скасування зазначеної ухвали та постановлення нової, - про скасування постанови детектива НАБУ про закриття кримінального провадження № 120202260020000983 від 21.12.2020 р.

2. Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що оскаржувана ухвала слідчого судді постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Зокрема, за твердженням апелянта, слідчий суддя надав оцінку щодо можливості чи неможливості оскарження відповідної ухвали до Верховного Суду, втім повинен був надати оцінку виключно діям органу досудового розслідування. Висновок слідчого судді про проведення детективом усіх слідчих дій, що є необхідними для встановлення обставин, та які мають значення у даному кримінальному провадженні, не відповідає матеріалам провадження, оскільки останнім не було витребувано із Верховного Суду належним чином завірену копію ухвали від 10.02.2020 р., не повідомлено про підозру суддям Верховного Суду ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та не допитано їх в якості підозрюваних. Крім того, на думку ОСОБА_6 , слідчим суддею допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які полягають у тому, що оцінка доказів не ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин. 

3. Узагальнений виклад позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні, що проводилося в режимі відеоконференції з Першотравневим районним судом м. Чернівці, ОСОБА_6 підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити, посилаючись на обставини, викладені у скарзі.
Представник НАБУ та прокурор Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора, належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги, в судове засідання не з`явилися, про причини неявки суду не повідомили, з клопотанням про відкладення розгляду не зверталися. Враховуючи положення ч. 4 ст. 405 КПК України, їх неявка не перешкоджає судовому розгляду, а тому апеляційну скаргу розглянуто за відсутності детектива та прокурора. 

4. Встановлені слідчим суддею обставини та мотиви оскаржуваного рішення.
Слідчим суддею встановлено, що детективами НАБУ здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12020260020000983 від 21.12.2020 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі – ЄРДР) на підставі заяви ОСОБА_6 від 15.12.2020 р. щодо ймовірного вчинення суддями Верховного Суду ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 кримінального правопорушення. 
Постановою детектива НАБУ від 20.07.2021 р. зазначене кримінальне провадження закрито у зв`язку з відсутності складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України. 
12.08.2021 року ОСОБА_6 звернувся до слідчого судді Вищого антикорупційного суду зі скаргою на вищевказану постанову детектива НАБУ.
Слідчий суддя за результатом розгляду скарги дійшов висновку, що детективом НАБУ проведені усі слідчі дії, необхідні для встановлення обставин, які мають значення у даному кримінальному провадженні, що свідчить про належно проведене досудове розслідування, а також про законність та обґрунтованість рішення про закриття кримінального провадження. 
Відмовляючи у задоволенні скарги ОСОБА_6 , слідчий суддя зазначив про необґрунтованість доводів скаржника щодо недопустимості протоколів допиту свідків згідно з п. 6 ч. 2 ст. 87 КПК України, оскільки зазначений пункт статті виключено на підставі Закону № 1697-VII від 14.10.2014 р., а отже норма закону, яка визнавала недопустимим такий доказ, як отримання показання від свідка, який надалі буде визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні, є нечинною. 
Крім того, слідчим суддею вказано, що кримінальне правопорушення, передбачене ст. 364 КК України, є злочином з матеріальним складом, та вважається закінченим з моменту завдання шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам громадян, натомість у заяві ОСОБА_6 від 15.12.2020 р. відсутні обґрунтовані відомості щодо завдання йому будь-якої шкоди в розумінні ст. 364 КК України.
Слідчий суддя також зазначив, що ОСОБА_6 фактично не погоджується із судовим рішенням - ухвалою від 10.02.2020 р., постановленою колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі головуючого ОСОБА_7 , суддів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про відмову у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою ОСОБА_6 на ухвалу Київського апеляційного суду від 28.11.2019 р. Втім, доводи скаржника про можливість оскарження вказаної ухвали суду є лише його особистими помилковими міркуваннями.
За наведених обставин, слідчий суддя дійшов висновку, що постанова детектива НАБУ від 20.07.2021 р. про закриття кримінального провадження № 12020260020000983 від 21.12.2020 р. за відсутності в діях суддів Верховного Суду ОСОБА_7 , суддів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, відповідає як вимогам чинного кримінального процесуального законодавства, так і фактичним обставинам кримінального провадження.

5. Мотиви суду.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення особи, якою подано апеляційну скаргу, дослідивши матеріали судового провадження та матеріали кримінального провадження № 12020260020000983, які надійшли від суду першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, з огляду на таке.
Пунктом 3 ч. 1 ст. 303 КПК України передбачено, що на досудовому провадженні може бути оскаржено рішення слідчого, дізнавача про закриття кримінального провадження - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником.
З урахуванням вимог ст. ст. 3, 8-9, вимог Глави 24 КПК України, закриття кримінального провадження є однією із форм закінчення досудового розслідування, а тому прийняття такого рішення здійснюється після всебічного, повного і неупередженого дослідження обставин кримінального провадження та надання їм належної правової оцінки.
Рішення слідчого, дізнавача, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, дізнавач, прокурор визнає це за необхідне (ч. 3 ст. 110 КПК України).
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.
Слідчий, дізнавач приймає постанову про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, якщо в цьому кримінальному провадженні жодній особі не повідомлялося про підозру (абз. 2 ч. 4 ст. 284 КПК України).
Виходячи із вимог кримінального процесуального закону, постанова слідчого про закриття кримінального провадження має бути мотивованою, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам, встановленим матеріалами справи, зокрема, в ній має бути викладено суть заяви особи, яка звернулась з метою захисту своїх прав, та відповіді на всі поставлені нею питання, які виключають провадження у справі і обумовлюють її закриття, що є однією з гарантій забезпечення прав і законних інтересів учасників процесу.
Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 223 КПК України слідчими (розшуковими) діями є дії, спрямовані на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.
Доказуванню у кримінальному провадженні згідно із ч. 1 ст. 91 КПК України підлягають, зокрема, подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення. 
Відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Згідно з ч. 1 ст. 11 КК України, кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.
Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, полягає у використанні службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
Отже, фактичне завдання істотної шкоди, яка згідно з п. 3 примітки до ст. 364 КК України, в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, є обов`язковим елементом об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України. 
Крім того, конструкцією вказаного складу злочину передбачено, що обов`язковим елементом об`єктивної сторони є також мета – одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе чи будь-якої іншої особи. 
Для об`єктивної сторони зловживання владою або службовим становищем характерним є не тільки суспільно небезпечне діяння та завдання шкоди, але й безпосередній причинно - наслідковий зв`язок між ними.
Суб`єктом зазначеного злочину може бути лише службова особа.
Із суб`єктивної сторони ч. 2 ст. 364 КК України характеризується умисною або змішаною формою вини.
Як вбачається з матеріалів провадження, зокрема ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 05.09.2021 р., постановою старшого слідчого в особливо важливих справах відділу досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених прокурором та працівниками органів прокуратури слідчого управління Генеральної інспекції ГПУ ОСОБА_10 від 29.10.2018 р. кримінальне провадження № 52017000000000686 від 12.10.2017 р., розпочате за заявою ОСОБА_6 , закрито. Вказане рішення слідчого ОСОБА_6 оскаржив до слідчого судді Печерського районного суду м. Києва, який ухвалою від 05.09.2019 р. за результатами розгляду цієї скарги частково її задовольнив, а постанову слідчого про закриття провадження - скасував (а. 32 кримінального провадження).
В подальшому, зазначену ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_6 оскаржено до Київського апеляційного суду, який 28.11.2019 року відмовив у відкритті апеляційного провадження, мотивуючи це тим, що у відповідності до ст. ст. 309, 399 КПК України зазначена ухвала слідчого судді не підлягає оскарженню (а. 10 кримінального провадження).
Не погодившись із зазначеною ухвалою суду апеляційної інстанції, ОСОБА_6 подав касаційну скаргу до Верховного Суду, який 10.02.2020 року відмовив у відкритті касаційного провадження (а. 15 кримінального провадження).
15.12.2020 року ОСОБА_6 звернувся у Чернівецький відділ поліції ГУНП в Чернівецькій області із заявою від 15.12.2020 р., на підставі якої 21.12.2020 року в ЄРДР зареєстроване кримінальне провадження № 12020260020000983 щодо ймовірного вчинення суддями Верховного Суду кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України (а. 1 кримінального провадження).
15.01.2021 року постановою прокурора Чернівецької місцевої прокуратури визначено підслідність кримінального провадження № 12020260020000983 від 21.12.2020 р. за детективами НАБУ (а. 38 кримінального провадження).
В подальшому, детективами НАБУ здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12020260020000983 за заявою ОСОБА_6 про ймовірне вчинення суддями Верховного Суду ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України. За твердженням заявника, вказані судді здійснили зловживання владою та службовим становищем, яке виразилося у тому, що останні умисно, з корисливих мотивів та в інтересах слідчого Генеральної інспекції ГПУ ОСОБА_10 , суддів та працівників прокуратури Чернівецької області відмовили у відкритті касаційного провадження у справі № 757/61840/18-к, всупереч інтересам служби, внаслідок чого йому як громадянину та потерпілому завдана істотна шкода (а. 1 кримінального провадження). 
В ході досудового розслідування, шляхом проведення слідчих та процесуальних дій, за результатами долучення та вивчення документів, що містяться в матеріалах кримінального провадження, а також допиту свідків органом досудового розслідування встановлено відсутність ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, а тому постановою детектива НАБУ від 20.07.2021 р. зазначене кримінальне провадження закрито (а. 59 кримінального провадження).
Колегія суддів вважає слушними доводи слідчого судді про те, що кримінальне правопорушення, передбачене ст. 364 КК України, є злочином з матеріальним складом, та вважається закінченим з моменту завдання шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам громадян. Втім, у заяві ОСОБА_6 від 15.12.2020 р. відсутні будь - які обґрунтовані відомості щодо завдання йому якої-небудь шкоди в розумінні ст. 364 КК України.
Дійсно, такі відомості у заяві ОСОБА_6 від 15.12.2020 р., яку було досліджено під час апеляційного розгляду, відсутні (а. 7 кримінального провадження). 
Колегія суддів також зауважує, що 28.12.2020 року під час допиту в якості потерпілого ОСОБА_6 повідомив, що діями суддів Верховного Суду ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 йому було завдано істотну нематеріальну шкоду, а щодо розміру матеріальної шкоди, то він буде наданий пізніше, оскільки постійно збільшується, що пов`язано з його матеріальними витратами на подальше намагання припинити бездіяльність детектива НАБУ. При цьому, ОСОБА_6 зазначив, що ним понесені витрати на потяг в розмірі 225 грн. 73 коп. (а. 25-31 кримінального провадження).
Отже, жодних доказів заподіяння ОСОБА_6 істотної шкоди матеріали кримінального провадження не містять. 
Також, колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді про те, що доводи ОСОБА_6 щодо недопустимості протоколів допиту свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на підставі п. 6 ч. 2 ст. 87 КПК України є помилковими, оскільки вказану норму закону виключено на підставі Закону № 1697-VII від 14.10.2014 р.
При цьому, відповідно до положень п. 1 ч. 3 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, що були отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.
Колегія суддів звертає увагу, що Верховний Суд України у постанові від 09.06.2016 р. у справі № 5-316кс15 вказав, що п. 6 ч. 2 ст. 87 КПК України у редакції від 13.04.2012 р. передбачено, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод діяння з отримання показань від свідка, який надалі буде визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні. Зміст цієї норми вказує на те, що вона має застосовуватися за умови, коли на час отримання показань від свідка уже існували дані, що його буде визнано підозрюваним чи обвинуваченим, але, всупереч наявності у такої особи права на мовчання та свободи від самовикриття, слідчий чи прокурор вчиняє дії, спрямовані на отримання показань від неї. Саме такі дії, а не власне факт отримання показань від свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим, мають визнаватися істотним порушенням прав людини і основоположних свобод. Суд вважає за потрібне звернути увагу й на те, що в самій назві ст. 87 КПК України визнання доказів недопустимими законодавець обумовив їх отриманням внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
З наведеного слідує, що у разі, якщо фактичні дані щодо підозри особи на момент її допиту як свідка були відсутні, то отримання слідчим, прокурором показань від такої особи у процесуальному статусі свідка з наступним переведенням у процесуальний статус підозрюваного не є істотним порушенням прав та свобод людини, і в такому разі докази не можуть визнаватись не допустимими.
З матеріалів справи вбачається, що жодній особі у кримінальному провадженні № 12020260020000983 від 21.12.2020 р. про підозру не повідомлялося.
Щодо доводів апеляційної скарги про те, що детективом НАБУ не було проведено всіх необхідних слідчий дій, зокрема не було витребувано із Верховного Суду належним чином завірену копію ухвали від 10.02.2020 р., не повідомлено про підозру суддям Верховного Суду та не допитано їх в якості підозрюваних, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 223 КПК України, слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети. До слідчих (розшукових) дій відноситься допит (ст. 224 КПК України).
Із постанови про закриття кримінального провадження № 12020260020000983 вбачається, зокрема, що детективом здійснювався збір інформації та її аналіз, а також допитувалися свідки та потерпілий. 
Частиною п`ятою статті 40 КПК України передбачено, що слідчий є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.
Згідно з нормами КПК України, слідчий наділений правом повідомляти за погодженням із прокурором особі про підозру, зокрема у випадку наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення. Колегія суддів звертає увагу на те, що ані потерпілий, ані суд не можуть вимагати від сторони обвинувачення повідомити тій чи іншій особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, оскільки це є дискрецією слідчого та прокурора. 
З урахуванням викладеного та вимог ст.ст. 8-9, 40, 91-94, 284 КПК України, слідчим реалізовано свої повноваження щодо збирання доказів під час досудового розслідування у кримінальному провадженні для встановлення об`єктивних обставин у справі, у обсязі, необхідному для прийняття обґрунтованого процесуального рішення, а тому колегія суддів погоджується з доводами слідчого судді про належне проведення досудового розслідування детективом НАБУ. 
Крім того, на переконання колегії суддів, слідчий суддя дійшов вірного висновку, що фактично ОСОБА_6 не згодний із судовим рішенням - ухвалою від 10.02.2020 р., постановленою колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (головуючий - ОСОБА_7 , судді ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ) про відмову у відкритті касаційного провадження за його касаційною на ухвалу Київського апеляційного суду від 28.11.2019 р.
Водночас, незгода учасника судового провадження із судовими рішеннями, рівно як і скасування судового рішення в суді вищої інстанції, самі по собі не свідчать про їх неправосудність або вчинення суддею інших кримінальних злочинів.
З огляду на викладене, враховуючи здійснення детективом повного та всебічного досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12020260020000983 від 21.12.2020 р. за ст. 364 КК України, колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді, що постанова про закриття цього провадження відповідає вимогам чинного кримінального процесуального законодавства, а також фактичним обставинам кримінального провадження.

6. Висновки суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Колегія суддів зазначає, що апеляційна скарга ОСОБА_6 містить посилання на те, що ухвала слідчого судді постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, втім не містить жодних посилань на конкретні процесуальні порушення, допущені слідчим суддею, які б могли вважатися істотними. 
Враховуючи вищевикладене, а також те, що доводи апеляційної скарги щодо невідповідності висновків оскаржуваної ухвали слідчого судді фактичним обставинам справи не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення.
Керуючись ст. ст. 369-372, 407, 418, 419, 422, 532 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 17.09.2021 р. – без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя                                                                      ОСОБА_2 

судді                                                                  ОСОБА_3 

                                                                ОСОБА_4