ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
 
4 жовтня 2021 року
м. Київ
 
справа № 937/10313/19
провадження № 51-3670км21
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
засудженого                                   ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисника                                        ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора 
ОСОБА_8 на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 9 червня 2021 року щодо 
 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , в силу 
ст. 89 Кримінального кодексу України раніше не судимого,
 
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого 
ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі – КК).
 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 1 лютого 2021 року ОСОБА_6  засуджено за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді арешту на строк 1 місяць 20 днів. 
 
У строк відбування покарання зараховано час тримання його під вартою з 10 липня по 3 вересня 2020 року. 
 
Призначене за вироком суду покарання вважається відбутим.
 
Вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат у кримінальному провадженні. 
 
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він у кінці вересня 2019 року перебуваючи в лісосмузі розташованій поблизу с. Мирне Якімівського району Запорізької області, маючи єдиний умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, шляхом обривання гілок з дикорослих кущів конопель придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, – канабіс, який переніс за місцем свого мешкання за адресою: 
АДРЕСА_1 , де поклав придбаний при вищезазначених обставинах наркотичний засіб для висихання, тим самим незаконно без мети збуту виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, – канабіс, та продовжив незаконно без мети збуту зберігати його за місцем свого мешкання.
 
Після цього, продовжуючи свій єдиний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, на початку жовтня 2019 року за не встановлених слідством обставин ОСОБА_6 незаконно без мети збуту придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежено, – метадон, переніс його за місцем свого мешкання та продовжив незаконно зберігати без мети збуту.
 
Ці наркотичні засоби ОСОБА_6 незаконно без мети збуту зберігав за місцем проживання до 21:20 14 листопада 2019 року, коли співробітники поліції в ході санкціонованого обшуку виявили та вилучили наркотичний засіб, обіг якого обмежено, – метадон масою в перерахунку на основу 0,3525 г та особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, – канабіс масою в перерахунку на висушену речовину 106,010 г.
 
Крім того, ОСОБА_6 у не встановлений слідством час та за не встановлених слідством обставин, маючи умисел на незаконне придбання і зберігання наркотичних засобів без мети збуту, незаконно придбав п`ять полімерних згортків із наркотичним засобом, обіг якого обмежено, а саме метадоном, і незаконно зберігав їх при собі без мети збуту до моменту його затримання навпроти будинку 
АДРЕСА_2 о 01:05 
10 липня 2020 року співробітниками Мелітопольського ВП ГУНП в Запорізькій області. В ході обшуку в лівій кишені шортів затриманого було виявлено та вилучено п`ять полімерних згортків із порошкоподібною речовиною, що є наркотичним засобом, обіг якого обмежено, – метадоном загальною вагою в перерахунку на основу 0,8426 г.
 
Запорізький апеляційний суд ухвалою від 9 червня 2021 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишив без змін.
 
Вимоги та доводи, викладені у касаційній скарзі
 
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з тим, що вона прийнята з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості. Вказує, що суд необґрунтовано та без належної правової оцінки визнав безпідставними доводи прокурора про м`якість призначеного покарання, не враховано того, що засуджений вчинив три епізоди злочину у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, раніше п`ять разів притягувався до кримінальної відповідальності; не дано належної оцінки матеріалам, які характеризують особу засудженого. Також зазначає, що призначене судом покарання у днях не відповідає вимогам КК.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Прокурор у судовому засіданні підтримав скаргу та просив призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Засуджений та його захисник у судовому засіданні заперечували проти задоволення касаційної скарги та просили залишити судові рішення без зміни.

 
Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, захисника та засудженого, перевіривши доводи, викладені в касаційній скарзі, матеріали кримінального провадження, суд дійшов таких висновків.
 
Відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
 
За змістом ст. 438 вказаного Кодексу при здійсненні касаційного провадження Суд не вправі скасувати оскаржені рішення через неповноту судового розгляду                           та невідповідність висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, 
а виходить з обставин, установлених судами нижчих інстанцій.
 
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6  у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 309 КК у касаційній скарзі не оспорюються.
 
Доводи прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими, при цьому колегія суддів не вбачає підстав для відступу від правової позиції постанови Верховного Суду України від 
1 жовтня 2015 року у справі № 5-118кс15про те, що загальні засади призначення покарання  це основоположні вимоги про порядок і межі призначення покарання, якими зобов`язаний керуватись суд, призначаючи покарання у конкретному кримінальному провадженні.
 
Вказані засади викладені в ч. 1 ст. 65 КК, зі змісту якої вбачається, що суд під час призначення покарання зобов`язаний враховувати всі положення Загальної частини цього Кодексу, які пов`язані з призначенням покарання.
 
Із законодавчого визначення та судової практики встановлено, що відповідно до 
ст. 73 КК строкові покарання обчислюються в різних вимірах, якими є: 1) роки (позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, обмеження волі, позбавлення волі на певний строк); 2) місяці і роки (виправні роботи, службові обмеження для військовослужбовців, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців); 3) місяці (арешт); 4) години (громадські роботи). Отже, строки покарань не можуть обчислюватись у неділях, декадах тощо. У певних випадках може виникнути потреба в обчисленні строкових покарань в одиницях вимірювання, відмінних від перелічених вище, у тому числі в днях. Обчислення строків покарання у днях допускається у разі: 1) заміни покарання іншим; 2) складання остаточного покарання (здійснюється, як уже зазначалось, під час призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів і сукупністю вироків); 
3) зарахування попереднього ув`язнення у порядку застосування ч. 5 ст. 72 КК.
 
Попереднє ув`язнення відповідно до ст. 1 Закону України від 30 червня 1993 року «Про попереднє ув`язнення» є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок стосовно якого не набрав законної сили.
 
Зазначене дає підстави зробити висновок, що попереднє ув`язнення не є покаранням, оскільки особа перебуває в місцях ув`язнення ще до постановлення вироку в справі. Водночас зрозуміло, що фактично воно означає перебування особи в умовах ізоляції від суспільства і за характером обмежень, покладених на особу, фактично прирівнюється до позбавлення волі як виду покарання. Тому, відповідно до норм кримінального права, суди повинні обов`язково зараховувати попереднє ув`язнення у строк покарання, що призначається судом, а не враховувати цей строк, призначаючи покарання.
 
З огляду на викладене Суд дійшов висновку, що суди повинні спершу призначити одне із видів основного покарання за нормою, яка передбачає відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, керуючись загальними засадами призначення покарання, а потім зарахувати строк попереднього ув`язнення. І лише зарахування строку попереднього ув`язнення у фактично призначене покарання для визначення його остаточного розміру може бути обчислено у днях.
 
Обговорюючи шляхи усунення неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій закону України про кримінальну відповідальність, а також перевіривши доводи прокурора про явну невідповідність призначеного 
 ОСОБА_6 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку, що в цьому конкретному кримінальному провадженні доводи прокурора про необхідність скасування ухвали апеляційного суду та направлення справи на новий апеляційний розгляд є недостатньо аргументовані.
 
Суд не погоджується з доводами прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості у зв`язку з тим, що засуджений раніше притягувався до кримінальної відповідальності, оскільки, як встановлено із судових рішень, його судимості погашені, на підставі цього апеляційний суд обґрунтовано послався на те, що судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням до покарання, і за визначених законом умов зумовлює настання для такої особи відповідних наслідків. Правильне застосування правових норм про судимість, її погашення чи зняття має важливе значення для вирішення кримінальних проваджень у разі вчинення такою особою нового злочину.
 
Судимість має строковий характер. Закон визначає, коли саме виникає судимість 
(з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлює підстави її припинення. Такими підставами є погашення судимості або її зняття. Як погашення, так і зняття судимості пов`язане зі спливом термінів, передбачених ст. 89 КК, протягом яких особа повинна дотриматись визначених законом вимог та своєю поведінкою довести остаточне виправлення.
 
Врахувавши вимоги ст. 89 КК висновок, що на час постановлення оскаржуваного вироку ОСОБА_6 вважався таким, що не має судимості, є обґрунтованим. 
 
Беручи до уваги конкретні обставини вчинених діянь, передбачених ч. 1 ст. 309 КК, те що  ОСОБА_6  не був судимий на час їх вчинення, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку в нарколога та психіатра не перебуває, даних про скоєння ним нового злочину немає, в суді першої інстанції прокурор просив засудити ОСОБА_6 лише до 2 місяців арешту і його було засуджено до покарання у виді арешту, яке він відбував реально, колегія суддів дійшла висновку, що в порядку ст. 433 КПК з урахуванням положення ст. 73 КК ОСОБА_6 необхідно призначити покарання у виді арешту на строк 1 місяць. 
 
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би вели до безумовного скасування судових рішень, суд касаційної інстанції не вбачає.
 
Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
 
ухвалив:  
 
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 9 червня 2021 року щодо ОСОБА_6 задовольнити частково.
 
Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 1 лютого 2021 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 9 червня 2021 року змінити, вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді 1 місяця арешту.
 
В іншій частині вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною                            та оскарженню не підлягає. 
 
Судді:

ОСОБА_1                             ОСОБА_2                     ОСОБА_3