ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

06 жовтня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/7620/20	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Мельника В.В. (доповідач),
                               суддів:  Сафронової С.В., Чепурнова Д.В.,     
за участю секретаря судового засідання Трошиної А.С., 
розглянувши у відкритому 
судовому засіданні в м. Дніпро 
апеляційні скарги                               Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 року (головуючий суддя – Рищенко А.Ю.) в адміністративній справі

за позовом                                          ОСОБА_1 

до                                                   Офісу Генерального прокурора Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Дніпропетровської обласної прокуратури

про                                                   визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі – Позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовом до Офісу Генерального прокурора Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі – Відповідач-1), Дніпропетровської обласної прокуратури (далі – Відповідач-2), в якому просив:
-          визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії від 09.04.2020 №317 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації;
-          визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 року № 367к про звільнення ОСОБА_1 з посади слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури;
-          поновити ОСОБА_1 на посаді слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу слідчого управління Дніпропетровської обласної прокуратури або на рівнозначну посаду в органах прокуратури України та стягнути на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування адміністративного позову Позивач, зокрема, зазначив, що відповідно до положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» всі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі «Порядку проходження прокурорами атестації» (далі положення), затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019. Позивач вказує, що ним було подано заяву до Генеральної прокурори України про участь у проведені атестації, згідно вказаного вище Положення, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019. За результати проведення другого етапу атестації прокурорів кадровою комісією № 2 було прийнято рішення № 317 від 09.04.2020 про неуспішне проходження Позивачем атестації. Наказом Прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 року № 367к Позивача було звільнено з посади слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». На думку Позивача атестація прокурорів була проведена з порушенням вимог чинного законодавства, рішення атестаційної комісії було також прийнято з грубим порушенням, що відповідно призвело до прийняття незаконного наказу про його звільнення із займаної посади. Крім того, Позивач зазначає, що посилання прокуратури Дніпропетровської області в оскаржуваному Позивачем наказі про звільнення на положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» є неналежними, з огляду на те, що фактично ані ліквідація, ані реорганізація органів прокуратури не передбачена та не відбувається. Окрім того, оскаржуваний наказ не містить чіткої конкретизації підстав звільнення. 
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 року по справі №160/7620/20 адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії – задоволено (а.с.108-116, т.2).
Ухвалюючи рішення суд першої інстанції, зокрема, зазначив, що Відповідачами не доведено правомірності прийнятого рішення про неуспішне проходження Позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, що є підставою для визнання протиправним та скасування рішення від 09.04.2020 року № 317.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Відповідач-1 оскаржив його в апеляційному порядку.
В апеляційній скарзі Відповідач-1, із посиланням на неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняте нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.
Вимоги апеляційної скарги мотивовано, зокрема, тим, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали) і його не допущено до проходження наступного етапу атестації. У рішенні другої кадрової комісії від 09.04.2020 №317 наявне його обгрунтування – набрання Позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 91 балу, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. Під час складення іспиту Позивач зі скаргами до членів кадрової комісії не звертався, що свідчить про відсутність у нього будь-яких претензій, зауважень чи звернення до членів комісії з приводу роботи комп`ютерної техніки чи програмного забезпечення у день складення іспиту. Захист прав Позивача у спосіб поновлення на посаді в обласній прокуратурі не відповідає ст.235 КЗпП України.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Відповідач-2 також оскаржив його в апеляційному порядку.
В апеляційній скарзі Відповідач-2, із посиланням на неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняте нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.
Вимоги апеляційної скарги Відповідача-2 мотивовано підставами, аналогічними апеляційній скарзі Відповідача-1.
Позивач надав відзив на апеляційну скаргу Відповідача-1, в якому зазначив, що апеляційна скарга містить в собі лише посилання на норми Закону України «Про прокуратуру» та положення про порядок проходження атестації прокурорами. Крім того, відсутні згадування про докази доведення правомірності прийнятого рішення кадровою комісією про неуспішне проходження Позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, втім таких доказів Відповідачами не було представлено суду й при розгляді справи.
Також, Позивач надав відзив на апеляційну скаргу Відповідача-2, за змістом аналогічний відзиву на апеляційну скаргу Відповідача-1.
Відповідач-1 належним чином сповіщений про дату, час і місце розгляду справи, у судове засідання представника не направив, що не перешкоджає розгляду справи.
Представник Відповідача-2 у судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги.
Позивач у судовому засіданні проти задоволення апеляційних  скарг заперечував.
Заслухавши пояснення Позивача та представника Відповідача-2, кожного окремо, проаналізувавши вимоги та підстави апеляційних скарг, кожної окремо, вивчивши матеріали справи в їх сукупності, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 займав посаду слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області.
Позивачем 07.10.2019 подано Генеральному прокурору письмову заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», у зв`язку із чим просив допустити його до проходження атестації.
05.03.2020 під час безпосередньої участі Позивача у проведенні атестації прокурорів регіональних прокуратур останнім було неуспішно складено іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Зокрема, Позивачем набрано 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, який складає 93 бали.
09.04.2020 Другою кадровою комісією прийнято рішення № 317 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», яким Позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.
За наслідками атестації, наказом прокуратури Дніпропетровської області № 367к від 30.04.2020 ОСОБА_1 було звільнено з займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Підставою для прийняття оскаржуваного наказу стало рішення кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 № 317.
Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
Відповідно до статті 222 Кодексу законів про працю України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі Закон № 1697-VII).
Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
У силу ч. 3 ст. 16 цього Закону прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 року у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.
Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08.10.2019 у справі № 804/211/16.
Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон № 113-IX) передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
На виконання наведених вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора 03.10.2019 року № 221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 № 102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок № 221).
За визначенням понять, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону України № 331-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
У відповідності до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Згідно з пунктом 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Відповідно до п. 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (пункт 7 розділу І Порядку № 221).
Згідно із п. 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Форми типових рішень зазначені у додатку 1 до цього Порядку.
Відповідно до п. 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2до цього Порядку.
Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (п. 10 розділу І Порядку № 221).
Відповідно до п. 11 Розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Як встановлено судом, на виконання вимог пунктів 9 та 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX Позивачем 07.10.2019 подана заява за встановленою формою Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ «Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Як встановлено судом, 20.02.2020 головою Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено Графік складання іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, відповідно до якого складення Позивачем зазначених іспитів визначено на 05.03.2020 у групі № 1.
05.03.2020 Позивачем успішно складено перший етап атестації - іспит на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та набрано 72 бали, у зв`язку з чим Позивач допущений до здачі того ж дня другого етапу атестування до іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки визначено розділом ІІІ Порядку № 221.
Так, відповідно до пунктів 1-2 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.
Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (пункт 3 розділу ІІІ Порядку № 221).
Відповідно до пунктів 4-6 розділу ІІІ «Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку № 221.
Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1).
У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2).
У разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор (пункт 3).
Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (пункт 3-1).
Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4).
Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (пункт 5)
Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6).
Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 17.12.2019 № 337, від 04.02.2020 № 65, від 13.03.2020 № 145) затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).
Відповідно до пункту 1 Порядку № 233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, Закону України Про прокуратуру, визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.
Комісії забезпечують:
- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;
- здійснення добору на посади прокурорів;
- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.
Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, цим Порядком та іншими нормативними актами (пункт 2 Порядку № 233).
Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку № 233).
За приписами пункту 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку № 233).
Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.
Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (пункт 16 Порядку № 233).
Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 року № 78, чинним на момент спірних відносин, утворено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та визначено її персональний склад, а наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 року № 80 утворено робочу групу Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.
Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 року № 105 встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур 93 бали.
За результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки Позивач набрав 91 бал (середній арифметичний): 100 вербальний блок, 81 абстрактно-логічний блок.
Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій ОСОБА_1 власноручно поставлено підпис про ознайомлення.
Водночас, з наданих Відповідачами документів на обґрунтування правомірності рішення, що оскаржується, відсутні підстави вважати, що рішення про неуспішне складання Позивачем іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що відбувся 05.03.2020 року, є обґрунтованим та правомірним, виходячи з наступного.
З матеріалів справи видно, що тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок з адапційною здатністю прокурорів, що відбувалося з 02 по 05 березня 2020 року, проводилось ТОВ «Сайметрікс-Україна» за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS».
За погодженням з Генеральною прокуратурою України визначення платформи для проведення іспиту здійснювала Міжнародна організація права розвитку (IDLO) в Україні на виконання Плану спільних дій щодо реалізації проекту міжнародної технічної допомоги, підписаного між IDLO та Генеральною прокуратурою України 30.09.2019 року.
Відповідно до цього Плану до завдань IDLO належить надання допомоги Генеральній прокуратурі України щодо забезпечення технічної підтримки під час процесу атестації, у тому числі, але не обмежуючись фізичною інфраструктурою (місце проведення, комп`ютерна техніка, локальна мережа) і змістовим наповненням (запитання для тестування і практичні завдання).
На виконання цього завдання Міжнародною організацією права розвитку (IDLO) як замовником послуг за критеріями забезпечення конфіденційності, безпеки та можливості провести тестування для великої кількості людей обрано ТОВ «Сайметрікс-Україна», який використовує інструмент «PSYMETRICS» на підставі Ліцензійного договору LA/02 з автором.
Згідно з листом ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 18.02.2020 вих.№180220-1, адресованого директору Міжнародна організація права розвитку IDLO в Україні, ТОВ «Сайметрікс-Україна» - провайдер адаптивного тестування загальних здібностей для оцінки більше 5000 респондентів. Тест з вимірюванням рівнів вербального інтелекту та абстрактно-логічного інтелекту, що використовуються ТОВ «Сайметрікс-Україна», адаптований до специфіки юридичних професій. Раніше ці тести пройшли близько 6000 осіб, у тому числі суддів у процесі кваліфікаційного оцінювання, кандидатів на посади суддів Верховного Суду, Вищого антикорупційного суду, Вищого суду з питань інтелектуальної власності.
Послуги з тестування на загальні здібності надавались шляхом забезпечення доступу учасників тестування до тестової платформи http://test.psymetrics.com.ua.
У ході розгляду справи встановлено, що інструментом «PSYMETRICS» не передбачено відтворення порядку запитань того чи іншого респондента та відповідей, система тестування не передбачає збереження пройдених тестів. Проте, у системі зберігаються виключно результати за кожним тестом, які видаляються через три тижні.
В порушення ч. 1 ст. 77 КАС України Відповідачами не надано дані, які підтверджують системний результат тесту за виконані Позивачем завдання по кожному блоку.
Матеріали справи не містять доказів визначення системою результату тесту у 91 бал, в тому числі по кожному блоку, які в подальшому були внесені рукописним способом у відомість про результати тестування, що унеможливлює перевірку правильності та об`єктивності даних, занесених у відомість про результати тестування, а відтак, доведеності отримання Позивачем за результатом тестування 91 балу, тобто менше за прохідний.
Верховний Суд неодноразово звертав увагу у своїх рішеннях на те, що порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення. У такому разі можливі дві ситуації: внаслідок процедурного порушення такий акт суперечитиме закону (тоді акт є нікчемним), або допущене порушення не вплинуло на зміст акта (тоді наслідків для його дійсності не повинно наставати взагалі). Окрім того, виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття.
У пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 у справі «Рисовський проти України» Суд зазначив, що принцип належного урядування, зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.
Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.
Отже, Відповідачами не доведено правомірності прийнятого рішення про неуспішне проходження Позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, що є підставою для визнання протиправним та скасування рішення від 09.04.2020 року № 317.
Також, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Таким чином, законодавець встановив дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Підпунктом 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Отже, посилання в оскаржуваному наказі як на підставу для звільнення на п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, який міститься у нормі п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення:
- рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
- ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.
При цьому наказом Генерального прокурора №410 від 03.09.2020 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» перейменовано без зміни ідентифікаційного коду юридичну особу «Прокуратура Дніпропетровської області» у «Дніпропетровська обласна прокуратура». Наказом Генерального прокурора №414 від 08.09.2020 визначено день початку роботи Дніпропетровської обласної прокуратури - 11 вересня 2020 року.
Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.
Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України, на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.
Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.
Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.
Ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.
Приймаючи рішення по суті заявлених апеляційних вимог суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що матеріали даної справи не містять доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому Позивач займав посаду, на час прийняття наказу про звільнення.
Також, Відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.
За таких обставин, колегія суддів доходить висновку, що звільнення Позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, де останній був працевлаштованим, є безпідставним та передчасним.
Враховуючи встановлену протиправність рішення від 09.04.2020 № 317, наказу прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 № 367к, судом першої інстанції обґрунтовано задоволено як відповідні позовні вимоги, так і вимоги про поновлення Позивача на посаді та на службі в органах прокуратури та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (PRONINA v. UKRAINE, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
Суд враховує й те, що згідно п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
За даних обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду даної справи об`єктивно, повно, всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, застосував до правовідносин, які виникли між сторонами у справі, норми права які регулюють саме ці правовідносини, зроблені судом першої інстанції висновки відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються належними письмовими доказами, які зібрані та досліджені судом під час розгляду даної адміністративної справи, рішення суду першої інстанції про задоволення позову у даній справі прийнято без порушення норм процесуального та матеріального права, і тому рішення суду першої інстанції у даній адміністративній справі від 22 лютого 2021 року необхідно залишити без змін.
Доводи апеляційних скарг спростовуються дослідженими у справі доказами і не можуть бути підставою для скасування рішення суду, а тому апеляційні скарги необхідно залишити без задоволення.
Керуючись статтями 243, 310, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Дніпропетровської обласної прокуратури - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 року по справі №160/7620/20 - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.
У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.
В повному обсязі постанова складена  12 жовтня 2021 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      В.В. Мельник 

                               суддя                                                                      С.В. Сафронова 

                               суддя                                                                      Д.В. Чепурнов