ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

Єдиний унікальний номер справи: 653/1868/20 Головуючий в І інстанції Берлімова Ю.Г.
Номер провадження: №22-ц/819/1518/21 Доповідач Кутурланова О.В.

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 

14 вересня 2021 року Херсонський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Кутурланової О.В.,
суддів: Майданіка В.В.,
Орловської Н.В.,
секретар судового засідання Давиденко І.О.

розглянувши в порядку спрощеного провадження у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Херсоні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Генічеського районного суду Херсонської області у складі судді Берлімової Ю.Г.  від 02 червня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» філії «Центру з будівництва та ремонту колії» структурного підрозділу « Новоолексіївської колійної машинної станції», Акціонерного товариства «Українська залізниця» про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

У липні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до АТ «Українська залізниця» філії «Центру з будівництва та ремонту колії» структурного підрозділу «Новоолексіївської колійної машинної станції», АТ «Українська залізниця» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позовних вимог зазначив, що з 02 грудня 2016 року працював у відповідача монтером 4 розряду цеху ремонтно-колійних робіт. 
27 лютого 2017 року його прийнято на військову службу за контрактом в особливий період. 
Під час проходження військової служби начальником Новоолексіївської колійної машинної станції видано наказ №36/ОС від 04 квітня 2017 року про його звільнення на підставі п.3 ст.36 КЗпП України. 
Посилаючись на те, що контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України укладено ним під час кризової ситуації, що загрожувала національній безпеці України, при цьому він, як військослужбовець, ніс службу особливого характеру під час дії в державі особливого періоду, а тому користувався пільгами, передбаченими ст.39 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» та частиною 3 ст.119 КЗпП України, у зв`язку із чим його звільнення з роботи є незаконним, тому просив суд:
- визнати незаконним наказ (розпорядження) начальника Новоолексіївської колійної машинної станції №36/ОС від 04 квітня 2017 року про звільнення з роботи на підставі п.3 ст. 36 КЗпП України;
- поновити його на роботі на посаді монтера 4 розряду цеху ремонтно-колійних робіт Акціонерного товариства «Українська залізниця» філія «Центр з будівництва та ремонту колії» структурний підрозділ «Новоолексіївська колійна машинна станція»;
- стягнути з відповідача на його користь заробітну плату за час вимушеного прогулу.

       Заочним рішенням Генічеського районного суду Херсонської області від 02 червня 2021 року позов   ОСОБА_1 до АТ «Українська залізниця» філії «Центру з будівництва та ремонту колії» структурного підрозділу «Новоолексіївської колійної машинної станції», АТ «Українська залізниця» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено.
Визнано незаконним наказ (розпорядження) начальника Новоолексіївської колійної машинної станції №36/ОС від 04 квітня 2017 року про звільнення   ОСОБА_1 з роботи на підставі п.3 ст.36 КЗпП України та скасовано.
Поновлено   ОСОБА_1 на роботі на посаді монтера 4 розряду цеху ремонтно-колійних робіт Акціонерного товариства «Українська залізниця» філія «Центр з будівництва та ремонту колії» структурний підрозділ «Новоолексіївська колійна машинна станція».
Стягнуто з АТ «Українська залізниця» філія «Центр з будівництва та ремонту колії» структурний підрозділ «Новоолексіївська колійна машинна станція» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 82700 грн. 75 коп. без урахування прибуткового податку та інших обов`язкових платежів.
Вирішено питання розподілу судових витрат.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи та невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, просив рішення суду в частині визначення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити, збільшивши суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу до 178 233,13 грн, обґрунтовуючи це невірним її обрахуванням. 

У відзиві на апеляційну скаргу АТ «Українська залізниця» філії «Центру з будівництва та ремонту колії» структурного підрозділу «Новоолексіївської колійної машинної станції» доводи апелянта вважає необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи, матеріали справи в межах апеляційного оскарження, вважає, що  апеляційна скарга  підлягає задоволенню, а судове рішення зміні з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. 
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. 
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції не в повній мірі відповідає зазначеним вимогам.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що на час укладення позивачем військового контракту в країні діяла кризова ситуація, що загрожувала національній безпеці та обороні України щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету та територіальної цілісності, які вимагали проведення часткової мобілізації, з початком якої настав особливий період діяльності усіх інституцій України, тому у відповідача були відсутні підстави для звільнення позивача за п.3 статті 36 КЗпП України, оскільки на нього розповсюджувалися пільги, визначені положеннями ст.39 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» та частиною 3 ст.119 КЗпП України.
Внаслідок незаконного звільнення позивача з роботи на його користь підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу, який суд обрахував, взявши за основу відомості про заробітну плату позивача за 2 останні місяці, які передували його звільненню.

Рішення суду в частині визнання незаконним звільнення позивача та поновлення його на роботі сторонами не оскаржувалось, тому апеляційним судом не переглядається.

       Однак висновки суду в оскаржуваній частині щодо визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу є помилковими з огляду на наступне. 

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, 02 грудня 2016 року ОСОБА_1 прийнято в цех ремонтно-колійних робіт структурного підрозділу «Новоолексіївської колійної машинної станції» філії «Центру з будівництва та ремонту колії» Акціонерного товариства «Українська залізниця» монтером колії 4 розряду на підставі наказу №9 від 30 листопада 2016 року (а.с.3).
27 лютого 2017 року ОСОБА_1 уклав контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу строком на три роки.
Наказом (розпорядженням) № 36/ОС від 04 квітня 2017 року ОСОБА_1 звільнено з посади монтера колії 4 розряду цеху ремонтно-колійних робіт на підставі п.3 ст.36 КЗпП України із зазначенням причини звільнення - призов на військову службу за контрактом від 27 лютого 2017 року, повістка військомату. 
Згідно довідки в/ч НОМЕР_1 від 29.05.2019 року №1480 старший солдат ОСОБА_1 в період з 25 липня 2018 року по 14 листопада 2018 року та з 01 грудня 2018 року по 14 березня 2019 року безпосередньо брав участь у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримуванні збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях, забезпеченні їх здійснення, перебуваючи безпосередньо в районах та в період здійснення зазначених заходів. Вказана довідка є підставою для надання особі статусу учасника бойових дій (а.с.7).
Крім того згідно довідки командира військової частини НОМЕР_1 від 26 травня 2020 року, старший солдат ОСОБА_1 в період з 07 жовтня 2019 року по 26 лютого 2020 року брав участь у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримуванні збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях, забезпеченні їх здійснення, перебуваючи безпосередньо в районах та в період здійснення зазначених заходів. Вказана довідка є підставою для надання особі статусу учасника бойових дій (а.с.8)
Відповідно до посвідчення серії НОМЕР_2 , виданого 23 травня 2018 року Управлінням персоналу штабу військової частини НОМЕР_3 , ОСОБА_1 має статус учасника бойових дій.

Вирішуючи спір і дійшовши висновку про незаконність звільнення позивача та наявність підстав для його поновлення на роботі, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав за таких обставин для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

При визначенні розміру середнього заробітку суду слід було керуватися положеннями статті 27 Закону України «Про оплату праці» та обраховувати цей розмір за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).
Так, п.2 Порядку № 100 визначено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
Згідно з пунктом 5 розділу IV Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
За змістом пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадиться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. 
У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на два сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

З матеріалів справи вбачається, що контракт про проходження військової служби позивачем укладено 27 лютого 2017 року, отже у березні-квітні позивач вже не працював, а тому заробітну плату за вказані періоди не отримував, у зв`язку із чим на підставі абзацу 4 пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати середню заробітну плату ОСОБА_1 слід обчислювати виходячи з виплат за попередні два місяці роботи, коли позивач фактично працював. 
За вказаних обставин колегія суддів вважає помилковим врахування судом першої інстанції при обчисленні середнього заробітку нараховану заробітну плату ОСОБА_1 за березень 2017 року, так як у вказаному місяці ним не було відпрацьовано жодного робочого дня, а тому при обчисленні середнього заробітку слід брати до уваги заробітну плату за січень-лютий 2017 року.
Приймаючи до уваги наведене та зважаючи на довідку відповідача про доходи ОСОБА_1 , згідно якої заробітна плата позивача за січень 2017 року становить 3 919,16 грн., за лютий 2017 року становить 3299,61 грн., середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1 складає 3609,35 (3919,18+3299,61 ) / 2, середньоденна заробітна плата складає 171,87 (3609,35 грн/ 21 (робочих днів)), розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача становить 178 233,13 грн (171,87 грн. х 1037 днів).

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку  про наявність підстав для зміни оскаржуваного рішення в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу та збільшення його з 82700,00 грн. до 178233,13 грн.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 382 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Генічеського районного суду Херсонської області від 02 червня 2021 року змінити, збільшивши суму стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 з 82700,00 грн. до 178233,13 грн.
В іншій частині судове рішення не переглядалося, як таке що не оскаржувалося.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Дата складання повного тексту постанови – 28.09.2021 року.

Головуючий    О.В. Кутурланова 

Судді: В.В. Майданік 

Н.В. Орловська