КИЇВСЬКИЙ  АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
03110, м. Київ, вул. Солом`янська, 2-а, e-mail: inbox@kia.court.gov.ua

Єдиний унікальний номер справи № 751/4620/20                                          Головуючий у суді першої інстанції - Шевченко Т.М.
Номер провадження № 22-ц/824/13962/2021                                          Доповідач в суді апеляційної інстанції - Яворський М.А.
 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 листопада 2021 року                                                                 м. Київ
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Головуючого судді: Яворського М.А.,
суддів:                      Кашперської Т.Ц., Фінагеєва В.О.,
за участю секретаря  - Владімірової О.К.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Нова Пошта», подану представником Дещенком Анатолієм Сергійовичем, на рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 28 липня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Нова Пошта» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
ВСТАНОВИВ:
В липні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до ТОВ «Нова Пошта» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у якій просив суд:
- визнати незаконним та скасувати наказ ТОВ «НОВА ПОШТА» від 19 червня 2020 року № 116-к «Про звільнення начальника відділу регіональних продажів № 1 (Центр) ОСОБА_1 » у зв?язку із скороченням штату працівників, п. 1 ст. 40 КЗпП України;
- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу регіональних продажів № 1 «Центр»;
- стягнути з ТОВ «НОВА ПОШТА» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 19 червня 2020 року по день ухвалення рішення судом, в сумі з урахуванням даних з довідки відповідача про заробітну плату позивача за два останні відпрацьовані місяці, які передували даті звільнення позивача з роботи, а саме: за квітень та травень 2020 року;
- вирішити питання про розподіл судових витрат.
Мотивуючи позовні вимоги, позивачем зазначено про те, що з 12 серпня 2014 року він перебував у трудових відносинах з ТОВ «НОВА ПОШТА», перебуваючи на посаді начальника відділу регіональних продажів № 1 «Центр». 
Зазначав, що наказом відповідача від 19 червня 2020 року № 116-к його було звільнено із займаної посади у зв`язку із скороченням штату працівників, п. 1 ст. 40 КЗпП України. Трудову книжку отримано 23 червня 2020 року. 
Оскільки його звільнення відбулось на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України, зазначає, що відповідачем не надано доказів про те, що у ТОВ «Нова Пошта» відбулися зміни в організації виробництва і праці, що призвело до значного скорочення чисельності та штату працівників, в тому числі скорочення посади начальника відділу регіональних продажів № 1 «Центр» Управління регіональних продажів Департаменту продажів корпоративним клієнтам комерційна дирекція. 
Також йому не було запропоновано іншу роботу на тому самому підприємстві, не були запропоновані всі інші вакантні посади, які з`явились з дня попередження та існували про день звільнення останнього з підприємства, чим допущено порушення ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України. 
Наявність у відповідача вакантних посад, які б могли бути запропоновані позивачу підтверджується інформацією у мережі Інтернет, наявною на офіційному сайті відповідача щодо вакантних посад в установі. Разом з тим, 08 та 12 травня 2020 року у відповідача оголошено конкурси на вакантні посади, у зв`язку із чим позивачем 14 травня 2020 року направлено анкету в електронній формі на адресу відповідача для участі у конкурсі.
Позивач вказував, що при його звільненні відповідачем порушено вимоги ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», оскільки відсутні докази погодження звільнення ОСОБА_1 профспілковою організацією.
Рішенням Голосіївського районного суду міста Києва від 28 липня 2021 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено.
Визнано незаконним та скасовано наказ ТОВ «Нова Пошта» №116-к від 19 червня 2020 року, яким ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу регіональних продажів № 1 (Центр) управління регіональних продажів (Центр) департаменту продажів корпоративним клієнтам Комерційної дирекції з 19 червня 2020 року у зв?язку із скороченням штату працівників п. 1 ст. 40 КЗпП України.
Поновлено ОСОБА_1 , на посаді начальника відділу регіональних продажів № 1 (Центр) управління регіональних продажів (Центр) департаменту продажів корпоративним клієнтам Комерційної дирекції ТОВ «Нова Пошта» з 19 квітня 2020 року.
Стягнуто з ТОВ «Нова Пошта» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 1 046 455 грн. за період з 19 червня 2020 року по 19 червня 2021 року включно, з якого підлягають відрахуванню відповідні податки та інші обов`язкові платежі.
Стягнуто з ТОВ «Нова Пошта» в дохід держави 17 378, 60 грн. судового збору.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, представник ТОВ «Нова Пошта» - Дещенко А.С. подав апеляційну скаргу, відповідно до якої просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .
Так, вважаючи оскаржуване рішення необ`єктивним, необґрунтованим та винесеним з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, апелянт вказує на те, що ТОВ «Нова Пошта» 17 квітня 2020 року, 29 травня 2020 року та 15 червня 2020 року було направлено відповідні повідомлення  засобами національного поштового зв`язку АТ «Укрпошта» для забезпечення персонального повідомлення позивача про його наступне звільнення та було надано пропозиції іншої роботи на тому ж підприємстві. Вказані повідомлення ОСОБА_1 не отримав та вони повернулись адресату з відмітками «за закінченням встановленого строку зберігання».
Крім того, 13 квітня 2020 року на Zoom-конференції Директором департаменту продажів ТОВ «Нова Пошта» було ознайомлено начальників управлінь, відділів департаменту, в тому числі і ОСОБА_1 , з наказами №119 від 08 квітня 2020 року «Про простій у підрозділах на підприємстві» та №58-К/тр від 08 квітня 2020 року «Про внесення змін до штатного розпису у зв`язку із скороченням посад (професій)» шляхом озвучення текстів таких наказів.
Наказом від 19 червня 2020 року ОСОБА_1 було звільнено із займаної посади, а отже, роботодавець дотримався вимог трудового законодавства щодо персонального попередження працівника про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці, адже відповідно до висновків Верховного Суду, що викладені в постанові від 18 березня 2021 року у справі №911/3142/19 направлення листа рекомендованою кореспонденцією на дійсну адресу є достатнім для того, щоб вважати повідомлення належним.
Крім того, апелянт вказує й на невірність розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу проведений судом за березень та квітень 2020 року, які він на власний розсуд визначив як два останні місяці роботи позивача ОСОБА_1 . Для проведення належного та обґрунтованого розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу ТОВ «Нова Пошта» було надано довідку про доходи позивача від 14 грудня 2020 року за останні два місяці роботи, що передували звільненню, тобто квітень та травень 2020 року, адже звільнення відбулось в червні 2020 року.
Також представник ТОВ «Нова Пошта» - Дещенко А.С. наголошує на невірному обчисленні розміру виплат, що включаються в розрахунок середньої заробітної плати через використання судом довідки №65112 від 14 грудня 2020 року, яка містить загальний дохід ОСОБА_1 за квітень та містить виплати, що відповідно до п. 4 р. 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати.
Апелянт також вказує на те, що судом невірно взято до розрахунку усі календарні дні за період з 19 червня 2020 року по 19 червня 2021 року, тобто 365 днів, оскільки сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на кількість робочих днів, що припадають на період вимушеного прогулу.
04 жовтня 2021 року на адресу апеляційного суду засобами поштового зв`язку надійшов відзив від ОСОБА_1 , однак такий відзив подано з порушенням строку, передбаченого ухвалою Київського апеляційного суду про відкриття апеляційного провадження від 15 вересня 2021 року. Зазначену ухвалу ОСОБА_1 було направлено на вказану ним електронну адресу його представника ОСОБА_2 (ІНФОРМАЦІЯ_1) 20вересня 2021 року.
Разом з тим, ОСОБА_1 у відзиві не заявляє клопотання про поновлення пропущеного строку на подання такого відзиву.
Враховуючи викладене, суд доходить до висновку про неповажність причин пропуску строку на подання відзиву, а тому даний відзив не приймається судом.
При апеляційному розгляді справи представник ТОВ «Нова Пошта» - Дещенко А.С. підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, та просив її задовольнити. 
Позивач у справі ОСОБА_1 та його представник ОСОБА_2   заперечили щодо доводів, викладених в апеляційній скарзі, та просили суд залишити вказану апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. При цьому зауважили, що відповідач у справі, як роботодавець, здійснюючи процедуру звільнення позивача за скорочення штату працівників не надав до суду належних та допустимих доказів на підтвердження факту скорочення штату працівників, а звільнення стосувалося лише його та ще двох працівників, до яких у роботодавця були претензії у зв`язку з призначенням нового директора з продаж.
Заслухавши доповідача, пояснення учасників судового засідання, дослідивши матеріали справи в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав. 
Судом встановлено та з матеріалів справи вбачається, що 27 травня 2015 року ОСОБА_1 прийнятий на роботу у ТОВ «Нова Пошта», а з 18 грудня 2017 року переведений на посаду начальника відділу регіональних продаж № 1 (Центр) Управління регіональних продажів Департаменту продажів корпоративним клієнтам Комерційна дирекція, що стверджується даними трудової книжки (а.с.9-14 т.1).
У зв`язку з організаційними та кадровими змінами та впорядкуванням діяльності, директором ТОВ «Нова пошта» 07 квітня 2020 року видано наказ №117 про внесення змін до структури штатного розпису департаменту продажу корпоративним Клієнтам ТОВ «Нова Пошта», яким у п.п. 1.1 наказано вивести до 19 червня 2020 року серед інших посад - посаду начальника відділу регіональних продаж № 1 (Центр) Управління регіональних продажів Департаменту продажів корпоративним клієнтам Комерційна дирекція - 1 штатна одиниця (а.с.216-217, т.1).
Одночасно, вказаним наказом у п.п. 1.5 наказано додати з 08 квітня 2020 року наступні посади: провідний фахівець відділу по роботі з регіональними клієнтами (Львів) управління продажів клієнтам E-commerce - 8 штатних одиниць; провідний фахівець (Корпоративні клієнти) відділу по роботі з регіональними клієнтами (Львів) управління продажів клієнтам E-commerce - 1 штатна одиниця; провідний фахівець відділу регіональних продаж № 2 (Київ) управління регіональних продажів (Київ) - 3 штатні одиниці; провідний фахівець відділу регіональних продаж № 3 (Київ) управління регіональних продажів (Київ) - 1 штатна одиниця; провідний фахівець відділу регіональних продаж № 4 (Київ) управління регіональних продажів (Київ) - 1 штатна одиниця; провідний фахівець відділу регіональних продаж № 5 (Київ) управління регіональних продажів (Київ) - 1 штатна одиниця; провідний фахівець відділу регіональних продаж № 6 (Київ) управління регіональних продажів (Київ) - 1 штатна одиниця; провідний фахівець відділу регіональних продаж № 4 (Київ) управління регіональних продажів (Київ) - 2 штатні одиниці.
Наказом ТОВ «Нова Пошта» №58-К/тр від 08 квітня 2020 року «Про внесення змін до штатного розпису у зв`язку зі скороченням посад (професій)» з 19 червня 2020 року виведено управління регіональних продажів (Центр), відділ регіональних продаж №1 (Центр) та відділ регіональних продаж №2 (Центр) та проведено скорочення посади, в т.ч. - начальник відділу регіональних продаж №1 (Центр) - одну штатну одиницю. На виконання п.1 цього наказу начальнику відділу кадрів Царенко В. та директору департаменту Копчук О.С. : у термін до 19.04.2020 р. ознайомити відповідних працівників з попередженням про скорочення посад під розписку; одночасно з попередженням про звільнення письмово пропонувати працівникам іншу роботу; у термін до 19.06.2020 р. пропонувати працівникам переведення на інші вакантні посади; за відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівників від переведення на іншу роботу на підприємстві, - звільнити їх згідно п.1 ст.40 КЗпП України з виплатою вихідної допомоги (а.с.99, т.1).
Наказом директора ТОВ «Нова Пошта» №119 від 08 квітня 2020 року «Про простій у підрозділах на підприємстві», встановлено зокрема початок простою з 08 квітня 2020 року та 13 квітня 2020 року для працівників відповідно до списку в додатках до цього наказу, в тому числі начальнику відділу регіональних продаж № 1 (Центр) управління регіональних продажів (Центр) ОСОБА_1.; головному бухгалтеру на весь час простою проводити розрахунки заробітної плати відповідно до вимог ч.1 ст.113 КЗпП України для працівників, зазначених в пункті 1 цього наказу (а.с.101, т.1).
08 квітня 2020 року за вихідним номером 1282 директором з персоналу ТОВ «Нова пошта» було направлено подання голові ВПСП ТОВ «Нова пошта» про надання згоди на звільнення працівників за скороченням відповідно до п.1 ст.40 КЗпП України (а.с.90 т.1).
Вказане подання розглянуто на засіданні профспілкового комітету Чернігівської первинної профспілкової організації Всеукраїнської професійної спілки працівників ТОВ «Нова пошта» 10 червня 2020 року та надано згоду на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 та задоволено подання директора ТОВ «НОВА ПОШТА». Згідно протоколу № 06/10/2020 від 10 червня 2020 року позивача запрошували на засідання профспілкового комітету, однак останній не з`явився (а.с.90-93 т.1).
Наказом директора ТОВ «Нова Пошта» №116-к від 19 червня 2020 року ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу регіональних продажів № 1 (Центр) управління регіональних продажів (Центр) департаменту продажів корпоративним клієнтам Комерційної дирекції з 19 червня 2020 року у зв`язку із скороченням штату працівників п.1 ст. 40 КЗпП України (а.с.131, т.1).
Скорочення посади начальника відділу регіональних продажів № 1 (Центр) управління регіональних продажів (Центр) департаменту продажів корпоративним клієнтам Комерційної дирекції, яку займав позивач, підтверджується також витягом з штатного розпису ТОВ «Нова пошта» станом на 19 червня 2020 року.
Матеріали цивільної справи на аркуші справи № 97 містять копію заяви ОСОБА_1 про прийом на роботу у ТОВ «НОВА ПОШТА» на посаду менеджера зі збуту з 27 травня 2015 року, із зазначенням адреси місця проживання: АДРЕСА_1 . Суд першої інстанції зазначив і про те, що вказана заява не містить ані дати її подання, ані дати її прийняття.
Листом від 08 квітня 2020 року вих. № 1285 ТОВ «Нова Пошта» направило на адресу ОСОБА_1 персональне повідомлення про заплановане вивільнення посади начальника відділу, копію наказу № 58-К/тр від 08 квітня 2020 року та пропозицію вакантних посад від 08 квітня 2020 року № 209 в двох екземплярах. В означеній пропозиції ОСОБА_1 запропоновано переведення на посаду: - фахівець Адресне депо Чернігів ТОВ «Нова Пошта», заробітна плата 8000 грн.; - фахівець (приймальник) Дніпро ТОВ «Нова Пошта», заробітна плата 8000 грн.; - фахівець (укладання, пакування) Київ ТОВ «Нова Пошта», заробітна плата - 10 000 грн.
Вказаний лист був направлений на адресу ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) 17 квітня 2020 року, проте повернувся без вручення з відміткою на конверті «у зв`язку із закінченням встановленого строку зберігання» (а.с.106 т.1) .
Повторно, листом від 27 травня 2020 року вих.№ 1855 ТОВ «Нова Пошта» направило на адресу ОСОБА_1 персональне повідомлення про заплановане вивільнення посади начальника відділу, копію наказу № 58-К/тр від 08 квітня 2020 року та пропозицію вакантних посад від 21 травня 2020 року № 249 в двох екземплярах. В означеній пропозиції ОСОБА_1 запропоновано переведення на посаду: - керівника відділення у наступних містах: Львів та Харків ТОВ «Нова Пошта», тарифна ставка 36,45 грн./година; - керівник відділення у місті Бориспіль ТОВ «Нова Пошта», тарифна ставка 40,71 грн./година; - керівник відділення у наступних містах: Житомир, Кам?янське, Херсон, Луцьк, Чернівці та Черкаси ТОВ «Нова Пошта», тарифна ставка 32,54 грн./година; - керівник відділення у наступних містах: Каховка, Сарни, Старобільськ та Лубни ТОВ «Нова Пошта», тарифна ставка 36,45 грн./година; - фахівець (сканування) у наступних містах: Сарни, Каховка, Дубно, Прилуки, Олександрія (Кіровоградської області), Кам?янець-Подільський, Шепетівка та Сміла ТОВ «Нова Пошта», тарифна ставка 36,30 грн./година; - фахівець сканування у наступних містах: Чернівці, Хмельницький, Южне, Енергодар, Дрогобич, Кам?янське (Дніпропетровської області), Рівне, Чернігів та Тернопіль ТОВ «Нова Пошта», тарифна ставка 40,26 грн./година; - фахівець сканування у наступних містах: Дніпро, Запоріжжя, Львів, Одеса та Біла Церква ТОВ «Нова Пошта», тарифна ставка 53,68 грн./година; - фахівець (сканування) у місті Києві ТОВ «Нова Пошта», тарифна ставка 61,22 грн./година; - фахівець (приймальник) у наступних містах: Кам?янське (Дніпропетровської області), Чернівці, Полтава, Херсон, Хмельницький, Чернівці та Вінниця ТОВ «Нова Пошта», тарифна ставка 32,7 грн./година; - фахівець (приймальник) у наступних містах: Ужгород, Одеса, Харків, Львів та Дніпро ТОВ «Нова Пошта», тарифна ставка 34,78 грн./година; - фахівець (приймальник) у наступних містах: Київ, Вишневе та Ірпінь ТОВ «Нова Пошта», тарифна ставка 36,79 грн./година; - менеджер терміналу у наступних містах: Черкаси та Рівне ТОВ «Нова Пошта», тарифна ставка 49,68 грн./година; менеджер терміналу у наступних містах: Дніпро та Харків ТОВ «Нова Пошта», тарифна ставка 66,23 грн./година; - менеджер територіальний у місті Тернопіль ТОВ «Нова Пошта», оклад 12 540 грн.; - начальник зміни терміналу у місті Дніпро ТОВ «Нова Пошта», тарифна ставка 58,6 грн./година; - старший фахівець (приймальник) у місті Харкові ТОВ «Нова Пошта», тарифна ставка 34,78 грн./година.
Вказаний лист був направлений на адресу ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) 29 травня 2020 року, проте повернувся без вручення з відміткою на конверті «у зв?язку із закінченням встановленого строку зберігання» (а.с.115, т.1).
Втретє, листом від 15 червня 2020 року вих. № 3123 ТОВ «Нова Пошта» направило на адресу ОСОБА_1 персональне повідомлення про заплановане вивільнення посади начальника відділу, копію наказу № 58-К/тр від 08 квітня 2020 року та пропозицію вакантних посад від 10 червня 2020 року № 249 в двох екземплярах. В означеній пропозиції ОСОБА_1 запропоновано переведення на посаду: - керівник відділення у наступних містах: Добропілля та Дубно ТОВ «Нова Пошта», тарифна ставка 23,23 грн./година; - керівник відділення у наступних містах: Вінниця та Кропивницький ТОВ «Нова Пошта», тарифна ставка 32,54 грн./година; - фахівець сканування у наступних містах: Кахно, Дубно, Шостка, Олександрія (Кіровоградська область), та Сміла ТОВ «Нова Пошта», тарифна ставка 36,30 грн./година; - фахівець (сканування) у наступних містах: Чернівці, Хмельницький, Южне та Тернопіль ТОВ «Нова Пошта», тарифна ставка 40,26 грн./година; - фахівець (сканування) у місті Дніпро ТОВ «Нова Пошта», тарифна ставка 53,68 грн./година; - фахівець сканування у місті Києві ТОВ «Нова Пошта», тарифна ставка 61,22 грн./година; - фахівець (приймальник) у наступних містах: Кам?янське (Дніпропетровська область), Полтава, Херсон, Хмельницький та Вінниця ТОВ «Нова Пошта», тарифна ставка 32,7 грн./година; - фахівець (приймальник) у наступних містах: Одеса, Харків, Львів, Мукачево та Дніпро ТОВ «Нова Пошта», тарифна ставка 34,78 грн./година; - фахівець (приймальник) у наступних містах: Київ, Вишневе, Біла Церква, Стоянка та Бровари ТОВ «Нова Пошта», тарифна ставка 36,79 грн./година; - менеджер терміналу у місті Умань ТОВ «Нова Пошта», тарифна ставка 49,68 грн./година; - начальник зміни терміналу у місті Херсон ТОВ «Нова Пошта», тарифна ставка 58,6 грн./година; - начальник зміни ДЕПО у місті Стоянка ТОВ «Нова Пошта», тарифна ставка 58,6 грн./година; - старший фахівець (оператор) у місті Києві ТОВ «Нова Пошта», тарифна ставка 23,02 грн./година; - старший фахівець (оператор) у місті Львів ТОВ «Нова Пошта», тарифна ставка 22,96 грн./година; - старший фахівець (приймальник) у місті Харків ТОВ «Нова Пошта», тарифна ставка 34,78 грн./година. Вказаний лист був направлений на адресу ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) 15 червня 2020 року, проте повернувся без вручення з відміткою на конверті «у зв?язку із закінченням встановленого строку зберігання» (а.с. 123 т.1).
У заяві від 22 червня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до ТОВ «НОВА ПОШТА» з проханням направити останньому трудову книжку за адресою місця проживання: АДРЕСА_2 (а.с.126 т.1 ).
Відповідно до опису вкладення у цінний лист та накладної (а.с.127-128 т.1 ), 23 червня 2020 року ОСОБА_1 за вказаною вище адресою направлено трудову книжку, яку останнім отримано 30 червня 2020 року, що підтверджується повідомленням про вручення рекомендованого поштового відправлення (а.с.129, т.1).
19 червня 2020 року ТОВ «НОВА ПОШТА» видано наказ № 116-К, яким звільнено ОСОБА_1 начальника відділу регіональних продажів № 1 (Центр) управління регіональних продажів (Центр) департаменту продажів корпоративним клієнтам Комерційної дирекції з 19 червня 2020 року у зв?язку із скороченням штату працівників п. 1 ст. 40 КЗпП України. Бухгалтерії здійснити розрахунок та виплати за невикористану відпустку в кількості 52 календарних днів; додаткової відпустки за особливий характер праці в кількості 5 календарних днів. Підстава: наказ на скорочення № 58-К/тр від 08 квітня 2020 року «Про внесення змін до штатного розпису у зв`язку із скороченням посад (професій)» (а.с.131, т.1).
Вирішуючи вказаний спір та задовольняючи частково позов суд першої інстанції дійшов висновку про те, що при звільнені ОСОБА_1 з роботи на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України відповідачем допущено порушення вимог частини першої, третьої статті 49-2 КЗпП України, зокрема, не попереджено персонально не пізніше ніж за два місяці про наступне вивільнення, не запропоновано наявні на підприємстві вакансії, відтак суд приходить до висновку про наявність правових підстав, відповідно до статті 235 КЗпП України, для поновлення позивача на роботі з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу, розрахованого згідно із Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.
При цьому задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 в частині стягнення середнього заробітку за час вимушено прогулу та визначаючи суму  середнього заробітку  в розмірі 1 046 455 гривень за період з 19 червня 2020 року по 19 червня 2021 року включно,  суд мотивував свій висновок тим, що середньоденна заробітна плата позивача за березень-квітень 2020 року становить 2 867 грн. (21 934,42 грн. + 61 195,53 грн. = 83 129,95 грн. / 29 днів), а час вимушеного прогулу становить 365 днів.
Колегія суддів вважає висновок суду першої інстанції в частині визнання незаконним звільнення ОСОБА_1 з роботи та поновлення  його на роботі, законним та обґрунтованим. 
Разом з тим, із висновком суду першої інстанції в частині розрахунку суми стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу та розподілу судових витрат колегія суддів погодитися не може виходячи з наступного. 
Згідно вимог ст. 263 ЦПК Українисудове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Однак, зазначеним вимогам закону рішення суду першої інстанції в частині розрахунку суми середнього заробітку та розподілу судових витрат не  відповідає.
Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
У частині першій статті 21 КЗпП України передбачено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Аналіз даної норми дає підстави дійти висновку про те, що вона передбачає декілька самостійних підстав для розірвання з ініціативи власника трудового договору з працівником, а саме: ліквідацію; реорганізацію; банкрутство; перепрофілювання підприємства, установи, організації; скорочення чисельності працівників; скорочення штату працівників.
Звільнення з підстав, зазначених в цьому пункті цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина друга статті 40 КЗпП України).
Частиною третьою статті 49-2 КЗпП України передбачено, що одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Отже, аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України дає підстави для висновку про те, що за змістом частини першої статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом.
Докази по справі достовірно вказують на те, що у 2020 році у ТОВ «Нова пошта» відбулася зміна в організації виробництва, скорочення штату працівників.
Проте, аналіз положень статті 49-2 КЗпП України дає підстави для висновку, що відповідачем порушено установлений законом порядок звільнення позивача.
Відповідачем не надано суду будь-яких належних та допустимих доказів на підтвердження належного повідомлення позивача відповідно до положень ст.49-2 КЗпП України про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці до звільнення, з пропозицією іншої роботи на тому ж підприємстві.
Направлення ОСОБА_1 повідомлення про наступне вивільнення засобами поштового зв`язку «Укрпошта», які повернулися без вручення позивачу не є належним доказом, щодо виконання ТОВ «Нова пошта» вимог частин 1,3 статті 49-2 КЗпП України, при тому у період з 08 квітня 2020 року по 12 квітня 2020 року на підприємстві ще не було оголошено простою для деяких підрозділів підприємства.
Наданий відповідачем як доказ відеозапис обставин конференції, на якій оголошувалися документи про простій на підприємстві та заплановане звільнення посад, не підтверджує дотримання порядку звільнення ОСОБА_1 , передбаченого статтею 49-2 КЗпП України.
Зважаючи на зазначене, оскільки ТОВ «Нова пошта» допущено звільнення позивача з порушенням порядку, установленого законом, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення та поновлення позивача на роботі.
Подібного висновку дійшов Касаційний цивільних суд у складі Верховного Суду  при касаційному перегляді 30 червня 2021 року подібної справи № 686/18146/20 за позовом  ОСОБА_5 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Нова Пошта» про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Доводи апелянта про дотримання роботодавцем процедури, визначеної ст. 49-2 КЗпП України при звільненні позивача, оскільки ними направлялося  поштою відповідні повідомлення про скорочення його посади,  однак останній їх умисно не отримував, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки доказів на підтвердження  повідомлення позивачу  під розпис наказу про скорочення за два місяці, як того вимагає ст. 49-2 КЗпП України до суду не було подано. 
Крім того, із досліджених судом першої інстанції письмових доказів, зокрема документів про направленні поштових відправлень ОСОБА_1 вбачається, що вони були направлені не за місцем його фактичного проживання, а  дані номера  телефону у відправленні  не належали адресату - ОСОБА_1 , а належали працівнику відділу кадрів ТОВ «Нова пошта», що унеможливило  працівникам «Укрпошти» належним чином повідомити ОСОБА_1 про надходження відправлень на його адресу. 
Перевіряючи доводи апелянта про неправильне нарахування судом першої інстанції  розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів виходить із наступного. 
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 звільнили з роботи 19 червня 2020 року, а тому з 19 червня 2020 року і по день його поновлення на роботі 28 липня 2021 року, підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Разом із тим, суд першої інстанції, вирішуючи спір у вказаній  частині та визначаючи період, за який підлягає стягненню  середньомісячний заробіток та  суму заробітку не правильно застосував норми ст. 235 КЗпП України та положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08 лютого 1995 року.
Так, згідно положень ст.235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більше як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Із матеріалів справи вбачається, що із позовом до суду ОСОБА_1 звернувся 16 липня 2020 року. Вказаний спір розглядався судом першої інстанції до 28 липня 2021 року ( а.с.54 т.1, 63 т.2). 
Із досліджених матеріалів справи вбачається, що позивач ОСОБА_1 та його представник ОСОБА_2 були присутні на всіх судових засіданнях, а тому вважати, що вказаний спір розглянутий у строк більше одного року після звільнення, саме з вини позивача не має підстав, у зв`язку з чим колегія суддів вважає, що з врахуванням вимог позивач сума середнього заробітку повинна бути стягнута за весь час вимушеного прогулу з 20 червня 2020 року по 28 липня 2021 року, що становить 277 робочих днів. 
Відповідно до п.5 розділу 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08 лютого 1995 року (далі - Порядку) основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п.8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 Порядку).
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз.3 п.8 Порядку).
Як вбачається із матеріалів справи  суд першої  інстанції,  визначаючи середньоденний заробіток в сумі 2867 грн., виходив із того, що останніми місяцями коли позивач працював були березень ( 21 робочий день)  та квітень 2020 року ( 8 робочих днів ) та враховуючи довідку, надану  відповідачем  щодо доходів позивача за березень 2020 року в сумі 21934,42 грн,  за квітень 61195,53 грн (а.с. 163 т.1)  розрахував середньоденний заробіток 2867 грн. (21 934,42 грн. + 61 195,53 грн. = 83 129,95 грн. / 29 днів).
Однак, колегія суддів, перевіряючи доводи апелянта в цій частині, погоджується із ними та вважає, що сума доходу  позивача за квітень 2020 року  повинна становити  52383,78 грн, оскільки згідно до наданої відповідачем  довідки щодо  нарахування позивачу заробітної плати у квітні 2020 року (а.с. 38 т.2)  вбачається, що за вказаний місяць дійсно позивачу було нараховано  дохід у розмірі 61 195,53 грн.  Однак,  до вказаного доходу  включено 8811,75 грн. як оплата простою не з вини працівника, тобто оплата праці за дні простою, що не є складовою щомісячного заробітку позивача та повинна бути виключена  із середньомісячного доходу ( 61195,53 грн. - 8811,75 = 52383, 78 грн.) .
Тому, з врахуванням викладеного середньоденний заробіток ОСОБА_1 за березень, квітень 2020 року становив 2562,70  грн. ( 52383,78 + 21934,42 / 29), а час вимушеного прогулу становить 277 робочих днів, починаючи з 20 червня 2020 року по 28 липня 2021 року, тому стягненню на користь позивача із відповідача підлягає середній заробіток в  розмірі 709867,90 грн. (2562,70 х 277).
Доводи апелянта щодо не врахування судом першої інстанції розрахунку середньоденного заробітку позивача на підставі довідки про доходи №64904 від 08 грудня 2020 року колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вказана довідка хоч і видана роботодавцем, однак наведений в ній розрахунок середньоденного заробітку позивача суперечить іншим письмовим доказам, поданих самим відповідачем, зокрема довідці №65112 від 14 грудня 2020 року (а.с.211, т.1) та розрахунковому листку за квітень 2020 року (а.с.38, т.2) та суперечить Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08 лютого 1995 року, оскільки в рахунок середньоденного заробітку включено травень 2020 року, в якому позивач не працював, так як підприємство перебувало в простої. 
Враховуючи, що суд першої інстанції здійснюючи розрахунок  середнього заробітку за час вимушеного прогулу допустився неправильного застосування норм матеріального права та неправильно провів розрахунок, тому рішення в цій частині підлягає скасуванню із ухваленого нового  судового рішення.
Згідно до ч.13 ст. 141 ЦПК України визначено, що суд апеляційної чи касаційної інстанціях, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог та інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються на відповідача у разі задоволення позову.
Відповідно до частини першої, пунктів 1, 4 частини третьої статті 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: на професійну правничу допомогу; пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.
Частиною першою статті 15 ЦПК України визначено, що учасники справи мають право користуватися правничою допомогою.
Згідно з частинами першою - четвертою статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
Відповідно до пунктів 1, 2 частини третьої статті 141 ЦПК України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес.
Частиною восьмою статті 141 ЦПК України встановлено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).
Так, із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 , звертаючись до суд із вказаним позовом,  просив  стягнути з відповідача  на його користь  судові витрати пов`язані зі сплатою судового збору ( в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу) у розмірі 1680, 60 грн. та 6000 грн. витрат на професійну правничу допомогу ( п. 6 та п. 7 прохальної частини позовної заяви).  На підтвердження понесення вказаних витрат позивач додав квитанції (а.с.50, 51, 52 .1 ) договір про надання правничої допомоги від 22 червня 2020 року, акт прийняття передачі наданих послуг з описом наданих послуг (а.с.46, 53 т.1). Тому вимоги позивача про стягнення із відповідача на його  користь  понесених ним  судових витрат є законними та обґрунтованими.  
При цьому колегія суддів враховує, що  позивач, звертаючись до суду із вказаним позовом сплатив судових збір за вимогами про стягнення середнього заробітку  у розмірі 1680, 60 грн, однак апеляційним судом  визначено  розмір середнього заробітку в розмірі 709867,90 грн, тому з відповідача на користь держави підлягає стягненню різниця між сплаченою позивачем ставкою судового збору і розміром, який підлягав стягненню 5418, 08 грн ( 7098, 68 - 1680, 60). 
Згідно до положень п.4 ч.1  ст. 376 Цивільний процесуальний кодекс України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Оскільки суд першої інстанції в частині  визнання незаконним звільнення та поновлення позивача на роботі постановив по суті правильне рішення, тому апеляційний суд скасовує рішення в частині стягнення середнього заробітку та  розподілу судових витрат. В іншій частині рішення залишає без змін. 
Керуючись  ст.  367, 374, 376  383-384 ЦПК України, апеляційний суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Нова Пошта», подану представником Дещенком Анатолієм Сергійовичем задовольнити частково.
Рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 28 липня 2021 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та розподілу судових витрат скасувати та ухвалити в цій частині  нове  судове рішення.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю  «Нова Пошта» (код ЄДРПОУ 31316718, що знаходиться за адресою: вулиця Столичне шосе, буд 103 корп. 1 поверх 9  м. Київ )  на користь  ОСОБА_1   709867 грн 90 коп. (сімсот дев`ять тисяч вісімсот шістдесят сім гривень дев`яносто копійок) середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 20 червня 2020 року до  28 липня 2021  року, 1680  грн. 60 коп. ( одна тисяча шістсот вісімдесят гривень шістдесят копійок ) сплаченого судового збору та 6000 грн (шість тисяч гривень) понесених витрат по оплаті правничої допомоги.
Визначена судом сума середнього заробітку підлягає стягненню на користь позивача з вирахуванням суми податку на доходи фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю  «Нова Пошта» (код ЄДРПОУ 31316718, що знаходиться за адресою: вулиця Столичне шосе, буд 103 корп. 1 поверх 9  м. Київ )   в дохід держави 5418, 08 коп. судового збору. 
В іншій частині рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 28 липня 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів із дня складення повного судового рішення шляхом подачі скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Повний текст постанови виготовлено 11 листопада 2021 року. 
 
Головуючий суддя :                                                     М.А.Яворський 
Судді                                                                            Т.Ц.Кашперська 
                                                                                    В.О.Фінагеєв