ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.11.2021 року                            м.Дніпро                             Справа №  904/3656/21
       Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді:    Кощеєва І.М. ( доповідач ),
суддів:                          Чус        О.В., Орєшкіної Е.В.

секретар судового засідання Григоренко А.А.                                                                                 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги 
Дніпровської міської ради, 
Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект" 
та  Департаменту благоустрою та інфраструктури   Дніпровської міської ради 
на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.07.2021 р. 
( суддя Манько Г.В., м. Дніпро, повний текст рішення складено 19.07.2021 р.)
у справі
за позовом            Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури 
                               в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради 
до відповідача-1: Департаменту благоустрою та інфраструктури 
                               Дніпровської міської ради
    відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю 
                              "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект" 
про визнання недійсним договору та застосування наслідків недійсності правочину   

ВСТАНОВИВ:

1.          Короткий зміст позовних вимог та позиція інших учасників справи
Заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект" про визнання недійсним договору про надання послуг № 22/12-20 від 20.12.2020 р., укладеного між Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської  міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно виробнича фірма "Елітпроект" та застосування наслідків недійсності укладеного договору.
В обгрунтування позовної заяви, Прокурор посилається на те, що обласною прокуратурою встановлено порушення законодавства про публічні закупівлі, наслідком яких є укладання Департаментом із ТОВ «БВФ» Елітпроект» у грудні 2020 року договору про закупівлю послуг із застосуванням переговорної процедури, що безпосередньо порушує інтереси територіальної громади міста Дніпро.  У даному випадку звернення до суду з указаним позовом з метою захисту інтересів держави в особі територіальної громади міста є обов`язком Дніпровської міської ради, а не її правом. Прокурором дотримано процедуру, передбачену ст.23 Закону України «Про прокуратуру» , а саме: попередньо, до звернення з позовом, повідомлено уповноважений орган про порушення інтересів держави, чим фактично надано цьому органу можливість самостійно відреагувати на виявлені порушення інтересів держави.  За таких обставин є доведеними доводи Прокурора про те, що уповноважений орган, неналежно виконував покладені на нього повноваження щодо захисту інтересів держави, а тому прокурор набув обов`язку звернутись до суду в інтересах держави з даним позовом. 
Прокурор зазначає, що порушення процедури публічних закупівель унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів, спричиняє істотну шкоду інтересам держави та територіальної громади щодо здійснення права комунальної власності, тобто права територіальної громади володіти, доцільно, економно, ефективно користуватися і розпоряджатися на свій розсуд і в своїх інтересах майном (коштами), що належить їй, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування і, як наслідок, не відповідає суспільному інтересу. Звернення заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури до суду з позовом, у даному випадку, є єдиним ефективним засобом захисту порушених інтересів держави в особі Дніпровської міської ради, враховуючи, що уповноважений орган самостійно не звернувся до суду з позовною заявою, оскільки лише орган прокуратури є тим суб`єктом, що має процесуальну можливість в даному випадку оскаржити процедуру закупівлі та укладений між сторонами договір у судовому порядку. 
При цьому, укладений договір суперечить інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, а тому підлягає визнанню недійсним у судовому порядку. Таким чином, Договір про надання послуг № 22/12-20 від 20.12.2020 р.  укладений між Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради із ТОВ «БВФ`Елітпроект» підлягає визнанню недійсним у судовому порядку із застосуванням наслідків недійсності такого правочину. 
Позивач, Відповідач-1 та Відповідач-2 проти задволення позовних вимог Прокурора заперечували посилаючись на їх безпідствність та необгрунтованість.  
Зокрема, міська рада у відзиві на позов посилалась на те, що Прокурор неправильно визначив орган, уповноважений здійснювати державою відповідні функції у спірних правовідносинах, а отже, при зверненні до суду з даним позовом Прокурором недотримано ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» та порушено ст. 1311 Конституції України. Аналіз чинного законодавства ставить під сумнів наявність у прокуратури законних підстав для представництва інтересів територіальної громади в особі Дніпровської міської ради у суді. 
Також Позивач зазначає, що навіть при задоволенні позову інтереси та права  Дніпровської міської ради відновлені не будуть, оскільки: вини не порушувались; договір сторонами виконано у повному обсязі, отже застосування наслідків недійсного правочину буде двостороння реституція ( Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради повинен бути компенсувати ТОВ «БВФ» Елітпроет» вартість наданих послуг у розмірі 42     436     683,92 грн., оскільки договір з боку ТОВ «БВФ» Елітпроет» було виконано у повному обсязі ), а Відповідач -2 в свою чергу повернути отримані кошти Відповідачу-1 у розмірі 42     436     683,92 грн.

2.     Короткий зміст оскаржуваного судового рішення у  справі та мотиви його прийняття.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 14.07.2021 р. позов задоволено повністю - визнано недійсним договір про надання послуг № 22/12-20 від 20.12.2020 р., укладений між Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської  міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма Елітпроект". Товариству з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма Елітпроект" повернути Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської  міської ради  все отримане за договором про надання послуг № 22/12-20 від 20.12.2020 р. 
Рішення суду мотивоване тим, що спірний договір, укладений на підставі незаконно проведеної переговорної процедури, суперечить актам чинного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Отже, договір про надання послуг № 22/12-20 від 20.12.2020 р. укладений між Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради із ТОВ “БВФ “Елітпроект” підлягає визнанню недійсним у судовому порядку із застосуванням наслідків недійсності такого правочину. При цьому, сплачені за спірним правочином  на користь ТОВ “БВФ “Елітпроект” грошові кошти місцевого бюджету  підлягають поверненню за наслідками недійсності  спірного договору.
Також, господарський суд вважає, що у даному випадку відсутні підстави, визначені ст. 40 Закону України  "Про публічні закупівлі"  для застосування переговорної процедури закупівлі, а наявні у справі докази є підставою для задоволення позовних вимог у повному обсязі.

3.          Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
    Не погодившись з вказаним рішенням суду, Дніпровська міська рада ( Скаржник-1 ) звернулась до суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.07.2021 р. в повному обсязі та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.  
     Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради ( Скаржник-2 ), також не погодившись з вказаним рішенням суду, звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду в повному обсязі та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.  
Від Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект" ( Скаржник-3 ) надійшла апеляційна скарга на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.07.2021 р., в якій Скаржник також просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду в повному обсязі та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.  

4.       Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційну скаргу.
Дніпровська міська рада вважає, що оскаржуване рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.07.2021 р. прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, разом з цим, суд встановивши обставини справи дійшов неправильних висновків та невірно дійшов висновку про можливість задоволення позовних вимог, обставини, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими не доведені. Так, Дніпропетровська обласна прокуратура посилається на п. 1 ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», то вказаний договір не може вважатись оскаржуваним, оскільки вказана стаття містить інший вид недійсності. У рішенні суду першої інстанції не зазначено підстав за якими договір № 22/12-20 від 20.12.2020 р. суперечить припису ст. 203 ЦК України, а тому відсутні підстави для визнання його недійсним.
Водночас, на думку Скаржника-1, Замовником дотримано умови частини 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» під час здійснення закупівлі UA-2020-12-10-015881-C. У справі відсутні належні докази, які підтверджують незаконність процедури закупівлі, а тому без належного підтвердження обставин справи дійшов помилкового висновку про можливість задоволення позовних вимог. Разом з цим, позовні вимоги не містили вимоги щодо незаконності чи оспорювання рішення замовника стосовно обрання способу закупівлі шляхом переговорної процедури.
При цьому Скаржник-1 зазначає, що у закупівлях UA-2020-08-20-003 805-а та UA-2020-12-10-015881-C замовником є Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради. 29.10.2021 р. Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради за результатами відкритих торгів ( ідентифікатор процедури закупівлі № UA-2020-08-20-003805-а ) із переможцем ТОВ «БВФ «Елітпроект» укладено договір № 29/10-4 про надання послуг з поточного ремонту автошляхів на суму 149 785 531,69 грн., строком виконання до 31.12.2020 р.. Сума коштів сплачених за виконані послуги за договорами  ( 89 987 155,00 грн. + 42 436 683,92 грн.) становить 132 423 838,92 грн., що є меншим ніж сума закупівлі UA-2020-08-20-003 805-а, яка оголошувалась на суму 149 785 531,69 грн. Загальна сума коштів сплачених за двома договорами є меншою суми закупівлі на 17 361 692,77 грн. ( 149 785 531,69 грн. - 132 423 838,92 грн.). Відомості щодо здійснення моніторингу процедури закупівлі щодо закупівель з ідентифікаторами UA-2020-08-20-003805-а та UA-2020-12-10-015881-е на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель - відсутні.
Скаржник-1 наголошує на тому, що прокуратура не довела факт порушення інтересів держави внаслідок укладення спірного договору, наведені ним дві підстави носять абстрактний характер, у тому числі через те, що Прокурором не надано ні конкретних розрахунків, ні доказів на їх підтвердження, щодо хоча б, приблизної суми відповідних бюджетних втрат, а лише інформація з системи Прозоро. Разом з тим,  обов`язок повернення коштів на користь Відповідача, а не Позивача не є належним і ефективним захистом прав територіальної громади міста Дніпра в особі Дніпровської міської ради.
Скаржник-1 вважає, що саме Державна аудиторська служба України звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства. Оскільки відсутні відомості щодо здійснення моніторингу процедури закупівлі щодо закупівель з ідентифікаторами UA-2020-08-20-003805-а та UA-2020-12-10-015881-с на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель такий моніторинг компетентним органом не здійснювався.
Скаржник-1 зазначає, що порушення норм процесуального права, яке призвело до неправильного вирішення справи, полягає у тому, що оскільки суд прийняв судове рішення про права, інтереси та (або) обов`язки осіб, що не були залучені до участі у справі, зокрема Державної аудиторської служби України та її територіальних органів щодо встановлення обставин наявності порушень під час здійснення публічних закупівель, фактично підмінивши собою компетентний орган, на який Законом покладено обов`язок здійснення моніторингу публічних закупівель.
Відтак, на думку Дніпровської міської ради - підстави для звернення до суду Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради у справі № 904/3656/21 відсутні. Так, в порушення норм діючого законодавства, Дніпропетровська обласна прокуратура неправильно визначила орган, уповноважений здійснювати державою відповідні функції у спірних правовідносинах, а отже при зверненні до суду з даним позовом Прокурором недотримано ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» та порушено ст. 131 Конституції України. Оскільки, законодавством не передбачений інший порядок оскарження підстав представництва прокурором інтересів у суді Дніпровська міська рада повідомляла про відсутність підстав шляхом подання заперечень щодо належного Позивача та звертала увагу суду, що учасником правовідносин є зокрема і Державна аудиторська служба України. Зазначене узгоджується з висновками Верховного Суду про застосування норм права викладеними у пунктах 76-79, 82 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 р. у справі № 912/2385/18, у якому передбачено, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. У справі № 904/3656/21 відсутні докази звернення Дніпропетровської обласної прокуратури до Державної аудиторської служби України щодо повідомлення про прийняття рішення про здійснення представництва інтересів держави, оскільки захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює відповідний суб`єкт владних повноважень до компетенції якого віднесені відповідні повноваження.
Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради також вважає оскаржуване рішення від 14.07.2021 р. незаконним, необгрунтованим та таким, що підлягає скасуванню. Так, звертаючись з позовом у даній справі, в т.ч., до департаменту та визначаючи в якості органу, що уповноважений на здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах саме Дніпровську міську раду, Прокурор фактично створив парадоксальну ситуацію, за якої Позивачем та одним із Відповідачів у справі є одна і так ж особа - Дніпровська міська рада. Таким чином, у випадку встановлення судом процесуального випадку за якого позивачем і відповідачем у справі є фактично одна і та ж сама особа, розгляд заявленого позову у цій частині є неможливим за відсутністю спору, як такого.
Водночас, на думку Скаржника-2, винятковість обставин проведення 20.12.2020 р. переговорної процедури закупівлі з ТОВ «БВФ «Елітпроект» та укладення договору № 22/12-20 від 20.12.2020 р. підтверджується (обгрунтовується) сукупністю обставин та факторів, зумовлених обов`язком виконання (дотримання) Замовником відповідних норм чинного законодавства. Судом проігноровано аргументи Департаменту, що поточний ремонт автошляхів ( запобігання та негайна ліквідація деформацій і руйнувань дорожнього одягу, інженерного обладнання, елементів і конструкцій дорожньо-транспортних споруд ), а тому виконання в повному обсязі договору від 29.10.2020 р. № 29/10-4 станом на 20.12.2020 р. має ключове значення для продовження надання послуг щодо поточного ремонту автодоріг міста, оскільки відсутність вказаних дій щодо ремонту доріг спричинить додаткові фінансові витрати для місцевого бюджету міста та додаткову шкоду для мешканців міста у разі настання несприятливих ситуацій ( зокрема, але не виключно ДТП ) щодо їх здоров`я та майна. Планові показники титульного списку об`єктів на поточний ремонт вулично-дорожньої мережі міста Дніпро на 2020 у повному обсязі виконані не були, а тому вказаний фактор, слугував підставою винятковості для прийняття Замовником рішення про проведення переговорної процедури з ТОВ «БВФ «Елітпроект». У зв`язку з чим титульні списки запланованих для поточного ремонту об`єктів, було відкориговано, а об`єкти, які залишились невідремонтованими в рамках договору про надання послуг № 29/10-4 від 29.10.2020 р. - увійшли до показників титульного списку об`єктів які підлягають поточному ремонту рамках договору про надання послуг № 22/12-2 від 22.12.2020 р.. Вказані підстави стали підставою для проведення переговорної процедури в порядку п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі».
При цьому Скаржник-2 зазначає, що суд жодним чином не мотивував підстави для визнання недійсності спірного договору, також відсутнє конкретне посилання на вимоги ст. ст. 203, 215 ЦК України, які сторони в момент вчинення правочину недодержались. В той же час Департамент вважає, що спірний договір не суперечить жодному припису ст. ст. 203, 215 ЦК України, а тому відсутні підстави для визнання його недійсним.
Скаржник-2 наголошує на тому, що вказані прокурором обставини та надані докази не доводять наявності фактів порушення замовником та учасником публічної закупівлі ( ТОВ «БВФ «Елітпроект» ) умов Закону України "Про публічні закупівлі" при проведенні закупівлі послуг з поточного ремонту автошляхів, що виключає можливість визнання недійсними їх результатів та задоволення позову за такими вимогами.
Скаржник-2 вважає, що оскільки суд в рішенні підтвердив тезу Прокурора про оспорюваність правочину, суд не мав права застосувати наслідки недійсності оспорюваного правочину з власної ініціативи, оскільки Прокурор чітко не зазначив в прохальній частині позовній заяві вид застосування конкретного виду недійсності правочину ( наприклад, повернення другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину; відшкодування вартості того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування ), суд з власної ініціативи застосував наслідки недійсності оспорюваного правочину. Вказане істотно суперечить приписам цивільного законодавства, а саме ст. 215 ЦК України. Також, суд безпідставно застосував односторонню реституцію у виді повернення всього отриманого ТОВ "Будівельно-виробнича фірма Елітпроект" Департаменту за договором про надання послуг № 22/12-20 від 20.12.2020 р. В той же час, суд не вирішив питання стосовно відшкодування завданої шкоди вказаному Товариству і по своїй суті не вирішив спір. 
Відтак, на думку Скаржника-2, задоволення вказаного позову спричинить додаткову шкоду громаді міста у зв`язку з можливим зверненням третіх осіб ( зокрема, контрагента по спірному договору ) з позовом щодо відшкодування збитків за виконанні послуги, які були передбачені договором від 20.12.2020 р., зокрема, в порядку ст. 661 ЦК України. Вказані можливі заходи зі сторони третіх осіб не відповідатимуть правам та інтересам міста Дніпра, за захистом яких Прокурор звернувся до суду та спричинить додатковий матеріальний (фінансовий) тягар для місцевого бюджету.
Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, Товариство з обмеженою відповідальністю                                "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект" не погоджується з  рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 14.07.2021 р. вважає, що є підстави для його скасування, оскільки суд при розгляді справи не правильно застосував норми матеріального права та не дотримався норм процесуального права, не з`ясував повно і всебічно всі аргументи та докази Відповідачів, не надав їм оцінки. Висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджуються належними письмовими доказами Прокурора. У рішенні судом не наведено факти порушення інтересів держави внаслідок укладення спірного договору, не встановлено умислу в діях сторін оспорюваного правочину, не зазначено конкретних розрахунків та посилань на докази які б визначали хоча б, приблизну суми втрат у грошовому еквіваленті. Суд взагалі не звернув уваги та не надав оцінки доводам Відповідачів та поданим з цього приводу доказам ( актів наданих послуг за договором № 22/12-20 від 20.12.2020 р. ), що договір виконано сторонами в повному обсязі, з боку ТОВ «БВФ» Елітпроект» надано послуги з поточного ремонту доріг на загальну суму 421 436 683,92 грн., зазначені послуги прийнято за обсягом і якістю Відповідачем - 1 без зауважень та сплачено на користь Відповідача - 2   42 436 683,92 грн. Тому незрозуміло, чому наслідки недійсності правочину судом застосовано виключно до ТОВ «БВФ «Елітпроект».
При цьому Скаржник-3 зазначає, що Відповідачем - 2 було подано до суду Клопотання про залишення позовної заяви без розгляду, згідно ч. 2 п. 1 ст. 226 ГПК України, у якому Відповідач - 2 звертав увагу суду на невірне визначення Прокурором органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, на відсутностість обставин нездійснення уповноваженими органами наданих їм законом функцій у сфері закупівель, на відсутностість у позові обґрунтувань наявності підстав для представництва Прокурором інтересів держави у даній справі та законних підстав для представництва інтересів територіальної громади в особі Дніпровської міської ради в суді, з огляду на позицію, зазначену в рішенні Конституційного суду України від 08.04.1999 р. № 1-1/99. Натомість, в порушення вказаних вимог ГПК України, дане клопотання судом розглянуто не було та з цього приводу не виносилось ухвали. 
Водночас, на думку Скаржника-3, позиція суду, без будь-яких посилань на норми законодавства та обґрунтувань доказами так само як і позиція Прокурора, зводиться лише до факту наявності укладених Відповідачем -1 договорів № 29/10-4 від 29.10.2020 р. та № 22/12-20 від 22.12.2020 р. та строку їх дії.
Скаржник-3 наголошує на тому, що детальний аналіз положень спірного договору дає підстави вважати, що він не суперечить вимогам ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі» та ст. 203 ЦК України, зокрема: укладений на підставі фактично проведеної процедури закупівлі; його умови жодним чином не відрізнятися від змісту узгодженої ціни пропозиції учасника; під час його укладення, процедура закупівлі ніким не оскаржувалась; укладений не раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення, в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю та не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю; представники сторін, на момент вчинення правочину, мали необхідний обсяг цивільної дієздатності та вільне волевиявлення; вчинений у письмовій формі, встановленій законом; укладення договору спрямувало настання реальних правових наслідків, що були ним обумовлені зокрема, виконавцем надано, а замовником належним чином оплачено послуги з поточного ремонту автошляхів.
Скаржник-3 вважає, що положеннями основного договору № 29/10-4 від 29.10.2020 p., встановлені обмеження для Замовника збільшувати ціну договору, незалежно від того, шо строк його дії не закінчився. Крім того, з урахуванням обов`язку Замовника, згідно статей 28 та 48 Бюджетного кодексу України, ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» - у разі зменшення Фінансування видатків, укладати додаткові угоди з учасниками на предмет зменшення суми договору, в даному випадку, сума основного договору № 29/10-4 була зменшена Відповідачем - 1 пропорційно до вартості 89 987 155 грн. фактично наданих Виконавцем послуг, шляхом укладення додаткової угоди № 3 від 21.12.2020 p.. 
Відтак, на думку Скаржника-3, рішення суду не містить належної оцінки та обґрунтувань з посиланням на конкретні норми чинного законодавства, які доводять підстави обрання прокурором у якості Позивача Дніпровську міську раду, ( з урахуванням того факту, що Дніпровська міська рада є представницьким органом територіальної громади м. Дніпро, при цьому Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради ( Відповідач - 1) є виконавчим органом Дніпровської міської ради, якому нею ж делеговані повноваження головного розпорядника коштів, який проводить закупівлі товарів, робіт та послуг для потреб територіальної громади, таким чином Прокурор створив парадоксальну ситуацію, коли представницький орган територіальної громади позивається проти власного виконавчого органу, тобто територіальна громада сама проти себе.

5.          Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.
       Від Прокурора надійшли відзиви на апеляційні скарги, в яких Прокурор не погоджується з доводами апеляційних скарги, вважає їх безпідставними і необґрунтованими.
Зокрема, Прокурор посилається на те, що звертаючись до суду з указаним позовом, з посиланням на ст. 131 Конституції України, ст. ст. 4, 53 ГПК України, ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні», рішення Конституційного Суду України від 08.04.1999 р., зазначив у позовній заяві, що Дніпровська міська рада є органом місцевого самоврядування, що представляє територіальну громаду, тобто, є представницьким органом, яка здійснює від імені громади та в її інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування. Порушення процедури публічних закупівель унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів місцевого бюджету, спричиняє істотну шкоду інтересам держави та територіальної громади щодо здійснення права комунальної власності, тобто, права територіальної громади володіти, доцільно, економно, ефективно користуватися і розпоряджатися на свій розсуд і в своїх інтересах майном (коштами), що належать їй, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування.
Крім того, у відзиві Прокурор посилається на те, що звертаючись з позовом до суду, дотримався передбачених чинним законодавством вимог для представництва інтересів держави та навів конкретні обставини порушення інтересів держави. Так, Дніпропетровська обласна прокуратура листом № 15/2-846вих-21 від 31,03.2021 р. на підставі ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» повідомила Дніпровську міську раду про те, що прокуратурою прийнято рішення про звернення з позовною заявою до Господарського суду Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради до Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, ТОВ «БВФ «Елітпроект» про визнання недійсним договору про закупівлю послуг № 22/12-20 від 20.12.2020 р. та застосування наслідків недійсності договору. 
Прокурор  також вказує на те, що Дніпровська міська рада є органом, уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах, а саме представляти територіальну громаду міста Дніпро та здійснювати від її імені повноваження щодо розпорядження майном комунальної власності, у тому числі коштами місцевого бюджету. Той факт, що суд зобов`язав повернути ТОВ «БВФ «Елітпроект» все отримане за оскаржуваним договором на користь Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради не свідчить про відсутність інтересів держави, оскільки держава безпосередньо приймає участь у формуванні місцевого бюджету та зацікавлена в ефективному та раціональному використанні зазначених коштів. У даному випадки інтереси держави та органу місцевого самоврядування, який представляє територіальну громаду міста, співпадають. Державна аудиторська служба України не могла набути статусу Позивача у даній справі через відсутність на момент звернення Прокурора з указаним позовом виявлених під час контрольного заходу порушень, а тому Прокурор правомірно не визначив її в якості Позивача. 
Крім того, Прокурор зазначає про те, що замовником порушено вимоги законодавства про публічні закупівлі, оскільки ним навіть не досліджувалося питання наявності конкурентоспроможних підприємств, установ та організацій щодо надання послуг з поточного ремонту автошляхів за меншу ціну у порівнянні з ціною, яка узгоджена сторонами у спірному договорі, внаслідок чого не досягнуто мети Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції при закупівлі товарів для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
На думку Прокурора - зобов`язання суду першої інстанції ТОВ «БВФ «Елітпроект» повернути отримані за недійсним договором грошові кошти на користь Департаменту благоустрою та інфраструктури міської ради, а не на користь Дніпровської міської ради відповідає чинному законодавству та спрямоване на захист інтересів Дніпровської міської ради ( Позивача у справі ).

6.          Рух справи в суді апеляційної інстанції.
Автоматизованою системою документообігу Центрального апеляційного господарського суду для розгляду справи № 904/3656/21 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді (суддя - доповідач) - Кощеєв І.М., судді - Чус О.В., Орєшкіна Е.В., що підтверджується протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.08.2021 р..
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від  10.08.2021 р. відкрито апеляційне провадження у справі за апеляційною скаргою Дніпровської міської ради. Розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 28.09.2021 р..
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від  10.08.2021 р. відкрито апеляційне провадження у справі за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект". Розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 28.09.2021 р.. Обєднано до сумісного розгляду апеляційну скаргу Дніпровської міської ради з апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект". Розгляд апеляційних скарг призначено в судове засідання на 28.09.2021р.. 
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від  18.08.2021 р. поновлено строк на подання апеляційної скарги. Відкрито апеляційне провадження у справі за апеляційною скаргою Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради. Обєднано до сумісного розгляду апеляційну скаргу Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради з апеляційними скаргами Дніпровської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект". Розгляд апеляційних скарг призначено в судове засідання на 28.09.2021р..
28.09.2021 р. в судовому засіданні по справі оголошено перерву  до  04.11.2021 р..
У судовому засіданні 04.11.2021 р. була оголошена вступна та резолютивна частини постанови Центрального апеляційного господарського суду.

7.       Встановлені судом обставини справи.
29.10.2020 р. між Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської  міської ради ( Замовник ) та товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно виробнича фірма "Елітпроект" ( Виконавець ) укладено Договір про надання послуг № 29/10-4, відповідно до  п. 1.1 Договору Виконавець зобов`язується надати, а Замовник прийняти і сплатити такі послуги: ДК 021:2015:45000000-7: Будівельні роботи та поточний ремонт ( ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Послуги з поточного ремонту автошляхів) .
Відповідно до п. 1.2 Договору найменування послуги: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013Послуги з поточного ремонту автошляхів.
В п. 1.3 Договору зазначено, що номенклатура послуги: послуги з демонтажу (45111300-1- Демонтажні роботи); послуги з ремонту проїзної частини, доріжок, тротуарів (45233220-7 - Влаштування дорожнього покриття).
Пунктом 2.1 Договору зазначено, що виконавець повинен надати Замовнику послуги, якість яких відповідає умовам чинного законодавства, нормативно-технічним актам та санітарним нормам.
Умовами п. 3.1 Договору визначено, що ціна договору становить:149 785 531,69 грн. в т.ч. ПДВ 24 964255,28 грн.
Ціна договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін залежно обсягу реального бюджетного фінансування (п.3.2 Договору).
Згідно п. 4.1 Договору будь-які бюджетні зобов`яння та платежі з бюджету здійснюється лише за наявності  відповідно бюджетного призначення (ст. 23 БКУ).
Відповідно до п. 4.2 Договору розрахунок за надані послуги здійснюється на підставі рахунків та підписаних Сторонами актів надання послуг (виконаних робіт) безпосередньо після надходження коштів відповідного бюджетного призначення на реєстраційний рахунок Замовника, протягом 30 робочих днів. 
В п.4.3 Договору зазначено, що оформлення актів наданих послуг проводиться по мірі виконання даних послуг. Усі платіжні документи за Договором оформляються з дотриманням вимог законодавства.
Умовами п. 4.4 Договору визначено, що умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника.
Строк (термін) надання послуг: до 31.12.2020р. (п. 5.1 Договору).
Згідно п. 5.2, 5.2.1 Договору місце надання послуг: 49000, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро. Місце надання послуг за номенклатурою 49000, України, Дніпропетровська область, м. Дніпро, м. Дніпро.
Відповідно до п. 5.3, 5.3.1  Договору кількість послуг: 1 послуга. Кількість послуг за номенклатурою: 1 послуга - послуги з демонтажу (45111300-1 - Демонтажні роботи); 1 послуга - послуги з ремонту проїзної частини, доріжок, тротуарів (45233220-7 - влаштування дорожнього покриття.
Цей Договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2020р., а в частині розрахунку до повного виконання зобов`язань.  (п. 10.1 Договору).
Пунктом 11.3 Договору передбачено, що закінчення терміну дії Договору не звільняє сторони від відповідальності за  порушення Договору, що сталося під час дії договору та, від виконання у повному обсязі порушених договірних зобов`язань.
10.12.2020 р. на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://www.prozorro.gov.ua/) було оприлюднено повідомлення Замовника - Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради про намір укласти з ТОВ “БВФ “Елітпроект” договір про закупівлю із застосуванням переговорної процедури. Відповідно до матеріалів публічної закупівлі №UA-2020-12-10-015881-е, між Департаментом та ТОВ “БВФ “Елітпроект” за результатами переговорів укладено договір від № 22/12-20 від 20.12.2020 р. про надання послуг з поточного ремонту автошляхів на суму 43 944 493,05 грн. Додатковою угодою № 1 від 22.12.2020 р. ціну договору визначено у сумі 42 493 613,60 грн., а в подальшому за додатковою угодою № 2 від 31.12.2020 р. ціну договору визначено у сумі           42 436 683,92 грн.
20.12.2020 р. між Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської  міської ради ( Замовник ) та товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно виробнича фірма "Елітпроект" ( Виконавець ) укладено Договір про надання послуг № 22/12-20, відповідно до п. 1.1 якого Виконавець зобов`язується надати, а Замовник прийняти і сплатити такі послуги: ДК 021:2015:45000000-7: Будівельні роботи та поточний ремонт  ( ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013Послуги з поточного ремонту автошляхів).
Відповідно до п. 1.2 Договору найменування послуги: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013Послуги з поточного ремонту автошляхів. (додаткові послуги до договору від 29.10.2020р. №29/10-4).
В п. 1.3 Договору зазначено, що обсяги закупівлі послуг можуть бути зменшенні залежно від реального фінансування видатків.
П. 2.1 Договору зазначено, що виконавець повинен надати Замовнику послуги, якість яких відповідає умовам чинного законодавства, нормативно-технічним актам та санітарним нормам.
Умовами п. 3.1 Договору визначено, що ціна договору становить:43 944 493,05 грн. в т.ч. ПДВ 7 324 082,18 грн.
Ціна договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін залежно обсягу реального бюджетного фінансування (п.3.2 Договору).
Згідно п. 4.1 Договору будь-які бюджетні зобов`яння та платежі з бюджету здійснюється лише за наявності  відповідно бюджетного призначення (ст. 23 БКУ).
Відповідно до п. 4.2 Договору розрахунок за надані послуги здійснюється на підставі рахунків та на підставах Сторонами актів надання послуг (виконаних робіт) безпосередньо після надходження коштів відповідного бюджетного призначення на реєстраційний рахунок Замовника, протягом 30 робочих днів. 
В п. 4.3 Договору зазначено, що оформлення актів наданих послуг проводиться по мірі виконання даних послуг. Усі платіжні документи за Договором оформляються з дотриманням вимог законодавства.
Умовами п. 4.4 Договору визначено, що умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника.
Строк (термін) надання послуг: до 31.12.2020 р. ( п. 5.1 Договору ).
Згідно п. 5.2 Договору місце надання послуг: 49000, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро.
Відповідно до п. 5.3 Договору кількість послуг: 1 послуга.
Цей Договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2020 р., а в частині розрахунку до повного виконання зобов`язань. Згідно ч.3 ст. ст. 631 Цивільного кодексу України Сторони домовились, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення, а саме: з 30.10.2020 р. (п. 10.1 Договору).
Умовами п. 11.2 Договору визначено, що усі зміни і доповнення до цього договору діють лише у тому випадку, якщо вони здійснені у письмовій формі і підписані всіма Сторонами.
Пунктом 11.3 Договору закінчення терміну дії Договору не звільняє сторони від відповідальності за  порушення Договору, що сталося під час дії договору та, від виконання у повному обсязі порушених договірних зобов`язань.
22.12.2020 р. Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської  міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно виробнича фірма "Елітпроект" підписано додаткову угоду № 1 до договору №22/12-20 від 22.12.20р.. Вказаною додатковою угодою сторони погодили внести зміни в п. 3.1 Договору та викласти його в наступній редакції: "3.1. Ціна договору становить 42 493 613 грн. 60 коп. Інші умови вказаного договору залишено без змін.

8.      Оцінка аргументів учасників справи і     висновків суду першої інстанції.
Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч. 1). Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ч. 2). Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 4). 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін і Прокурора, дослідивши доводи, наведені в апеляційних скаргах та запереченнях на них, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд дійшов висновку, про часткове задоволення апеляційних  скарг та скасування рішення господарського суду, виходячи з наступного. 
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади врегульовані Законом України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що публічна закупівля - це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; товари - це продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.
Закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням ( ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" ).
Відповідно до ст. 13 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.
Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі ( ч.  2 ст. 13 Закону України «Про публічні закупівлі» ).
Згідно з ч. 1 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.
Пунктом 5 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, зокрема, якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.
Відповідно до ч. ч. 4, 5, 6 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення.
Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, зокрема, повинно містити таку інформацію: найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія, умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої цієї статті, обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Як вбачається з матеріалів справи, предметом спору у даній справі є визнання недійсним договору про надання послуг № 22/12-20 від 20.12.2020 р., укладеного між Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської  міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно виробнича фірма "Елітпроект" та застосування наслідків недійсності укладеного договору, зокрема, з тих підстав, що Відповідач-1 необґрунтовано застосував переговорну процедуру, чим порушив інтереси держави.
Визначення поняття "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні повноваження" надано в                     Рішенні Конституційного Суду України від 08.04.19999 №                     1-1/99. Згідно з цим Рішенням під таким органом слід розуміти орган державної влади                     або орган місцевого самоврядування,                     якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.
     Згідно з     ч. 2 ст. 11 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні"                     делегованими повноваженнями можуть наділятися лише виконавчі органи місцевих рад.
За положеннями глави 2 розділу II Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" визначено повноваження виконавчих органів сільських, селищних, міських рад. Ці повноваження, відповідно до статей вказаної глави, розділені на власні повноваження виконавчих органів рад і на делеговані повноваження.
Органами місцевого самоврядування є не лише місцеві ради,     але й їх виконкоми. Останнім, з урахуванням положень     Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", можуть делегуватись повноваження органів виконавчої влади і в такому випадку вони дійсно можуть підпадати під визначення органу, уповноваженого здійснювати відповідні повноваження держави. Про це вказано ще у вищезгаданому                     Рішенні КСУ від 08.04.1999 №                     1-1/99. Проте місцеві ради делегованих повноважень, як правило, не мають.
Також підставою для представництва прокурором інтересів держави має бути наявність порушень або загрози порушень цих самих                     інтересів.
Як зазначив Конституційний Суд України в                     Рішенні № 18-рп/2004 від 1 грудня 2004, поняття "охоронюваний законом інтерес", що вживається в частині першій     статті 4 Цивільного процесуального кодексу України     та інших законах України в логічно-значеннєвому зв`язку з поняттям "права", слід розуміти як                     прагнення до користування конкретним           матеріальним та/або нематеріальним благом, як обумовлений загальним змістом об`єктивного та прямо не опосередкованого в суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, який є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, що не суперечать                Конституції та законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим принципам.
Відповідно до ч. 3     ст.           23 Закону "Про прокуратуру"           прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Згідно з ч.           4           ст.           23 Закону "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.
Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.
Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу.
Відповідно до                     ст.                     7 Закону "Про публічні закупівлі"                     регулювання та державний контроль у сфері закупівель здійснюють: Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері закупівель (Міністерство економіки України);  Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування (Державне казначейство); Банки (під час оплати за договорами про закупівлю); Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (Державна аудиторська служба України); Антимонопольний комітет України; Рахункова палата.
Відповідно до ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі"     Держаудитслужба здійснює     моніторинг закупівлі     протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору та його виконання. За результатами моніторингу закупівлі складається висновок, в якому має міститься опис порушення та зобов`язання щодо усунення порушення.
Закупівлі також перевіряються органом державного фінансового контролю під час проведення                     інспектування,      а також під час державного     фінансового аудиту.      Перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності однієї з таких підстав: 1) виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме: стану виконання умов договору, внесення змін до нього, в тому числі вимог щодо якості, кількості (обсягів) предмета закупівлі, ціни договору.
У п.     8 ч. 1 ст.     10 Закону "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено право Держаудитслужби порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.
Судова колегія до правовідносин, що склались поміж учасниками, застосовує також такі норми Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»:
Ст. 16.     Організаційно-правова, матеріальна і фінансова основи місцевого  самоврядування. 1. Органи місцевого самоврядування є юридичними особами і наділяються цим та іншими законами власними повноваженнями, в межах яких діють самостійно і несуть відповідальність за свою діяльність відповідно до закону. 2. Органам місцевого самоврядування законом можуть надаватися окремі повноваження органів виконавчої влади, у здійсненні яких вони є підконтрольними відповідним органам виконавчої влади. 3. Матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад. 4. Рішення про наділення міських рад правами щодо управління майном і фінансовими ресурсами, які є у власності територіальних громад районів у містах, приймається на місцевих референдумах відповідних районних у містах громад. У разі якщо територіальна громада району в місті внаслідок референдуму не прийме рішення про передачу права управління майном та фінансами відповідній міській раді, а територіальна громада міста або міська рада не прийняла рішення про створення органів місцевого самоврядування районів у місті, міська рада здійснює управління майном та фінансовими ресурсами, які є у власності територіальних громад районів у містах, та несе відповідальність перед громадою відповідного району у місті. 5. Від імені та в інтересах територіальних громад права суб`єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради. 6.     Місцеві бюджети є самостійними, вони не включаються до Державного бюджету України, бюджету Автономної Республіки Крим та інших місцевих бюджетів. 7. Органи місцевого самоврядування з урахуванням місцевих умов і особливостей можуть перерозподіляти між собою на підставі договорів окремі повноваження та власні бюджетні кошти. 8. Сільська, селищна, міська, районна в місті (у разі її створення) рада може наділяти частиною своїх повноважень органи самоорганізації населення, передавати їм відповідні кошти, а також матеріально-технічні та інші ресурси, необхідні для здійснення цих повноважень, здійснює контроль за їх виконанням. 9. Сільські, селищні, міські, районні у містах, районні, обласні ради мають печатки із зображенням                     
Ст. 61.           Місцеві бюджети. 1. Органи місцевого самоврядування в селах, селищах, містах, районах у містах (у разі їх створення) самостійно складають та схвалюють прогнози відповідних місцевих бюджетів, розробляють, затверджують і виконують відповідні місцеві бюджети згідно з                     Бюджетним кодексом України. 2. Районні та обласні ради затверджують районні та обласні бюджети, які формуються з коштів державного бюджету для їх відповідного розподілу між територіальними громадами або для виконання спільних проектів та з коштів, залучених на договірних засадах з місцевих бюджетів для реалізації спільних соціально-економічних та культурних програм, контролюють їх виконання. 3. Складання і схвалення прогнозів районних і обласних бюджетів, складання і виконання відповідних бюджетів здійснюють відповідні державні адміністрації згідно з                     Бюджетним кодексом України. 4.     Самостійність місцевих бюджетів гарантується     власними та закріпленими за ними на стабільній основі законом загальнодержавними доходами, а також     правом самостійно визначати напрями використання коштів місцевих бюджетів відповідно до закону. 5. Втручання державних органів у процес складання, затвердження і виконання місцевих бюджетів не допускається, за винятком випадків, передбачених цим та іншими законами.
Ст. 71.      Гарантії місцевого самоврядування, його органів та посадових осіб. 1. Територіальні громади, органи та посадові особи місцевого самоврядування самостійно реалізують надані їм повноваження. 2. Органи виконавчої влади, їх посадові особи не мають права втручатися в законну діяльність органів та посадових осіб місцевого самоврядування, а також вирішувати питання, віднесені                     Конституцією України, цим та іншими законами до повноважень органів та посадових осіб місцевого самоврядування, крім випадків виконання делегованих їм радами повноважень, та в інших випадках, передбачених законом. 3. У разі розгляду місцевою державною адміністрацією питань, які зачіпають інтереси місцевого самоврядування, вона повинна повідомити про це відповідні органи та посадових осіб місцевого самоврядування. 4.     Органи та посадові особи місцевого самоврядування мають право звертатися до суду щодо визнання незаконними актів місцевих органів виконавчої влади, інших органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, які обмежують права територіальних громад, повноваження органів та посадових осіб місцевого самоврядування.
Отже,      органи місцевого самоврядування відокремлені від держави.           Вони можуть самостійно звертатись до суду з метою захисту     своїх     прав.
Закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатись з позовом до суду. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них. Аналогічний висновок міститься в постановах Верховного Суду від 25.02.2021 р. у справі №     912/9/20, від 19.08.2020 р. у справі №     923/449/18.
У постанові від 26.06.2019 р. у справі № 587/430/16-ц Велика Палата Верховного Суду вказала, що в судовому процесі держава бере участь у справі, як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 р. у справі №     469/1044/17 (п. 38 ) зазначено, що     за певних обставин     прокурор може звертатись до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, зокрема, тоді,    коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор.    Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів. Аналогічну правову позицію викладено у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.01.2021 р. у справі № 917/341/19, від 02.02.2021 р. у справі №     922/1795/19, від 07.04.2021 р. у справі №           917/273/20.
Прокурор, обґрунтовуючи звернення до суду з позовом в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради, вказав, що згідно з Положенням про Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради,     Департамент є виконавчим органом міської ради, підзвітний та підконтрольний міській раді і міському голові, заступнику міського голови. Є юридичною особою публічного права, має печатку встановленого зразка, рахунки в органах Державного казначейства. Може від свого імені придбати майнові права та нести обов`язки.
Колегія суддів зазначає, що саме Департамент є стороною спірних правочинів, юридичною особою, яка може від свого імені придбати майнові права та нести обов`язки, яка є розпорядником бюджетних коштів, яка    здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів згідно з законодавством України.
Прокурор зазначав, що у ході процедури закупівель була безпідставно застосована переговірна процедура, що порушує інтереси територіальної громади та держави, і позивач не вжив заходів щодо захисту своїх інтересів.
Тобто, підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка Дніпровської міської ради щодо захисту порушених інтересів держави.
Велика Палата Верховного Суду в постанові від 26.05.2020 р. у справі № 912/2385/18 дійшла висновків, що     прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому      ст. 23 Закону "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватись як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Враховуючи висновки Великої Палати Верховного Суду, у спірних правовідносинах судам необхідно дослідити: чи знав або повинен був знати компетентний орган про допущені порушення інтересів держави, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся; чи дотримано прокурором розумного строку для надання уповноваженому органу можливості відреагувати на виявлене прокурором порушення та самостійно звернутись до суду з відповідним позовом або ж надати аргументовану відповідь на звернення прокурора.
При цьому самого     лише посилання     прокурора про виявлення ним порушення інтересів держави та невжиття органом державної влади (позивачем у справі), на який покладено обов`язок щодо судового захисту інтересів держави, відповідних дій для такого захисту, недостатньо для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом п.           2 ч.           4    ст.     23 Закону "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва.
У постановах Верховного Суду від 23.03.2021 р. у справі №     917/665/20, від 07.04.2021 р. у справі №      913/124/20, від 09.06.2021 р. у справі №     916/1674/18 ( у цих справах суди встановили, що проміжок часу між повідомленням органу, здійсненого прокурором в порядку           ст.    23 Закону України "Про прокуратуру", та зверненням до суду з позовом є незначним) зроблено такі висновки: суд зобов`язаний дослідити:    чи знав або повинен був знати відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, чи існував факт незвернення вказаного органу до суду при наявності для цього підстав; така обізнаність має бути підтверджена достатніми доказами, зокрема,    але не виключно,    повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені.
За змістом ст.ст.     15,      16 ЦК України           кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Відповідно до ч.     2    ст. 16 ЦК України, ст. 20 ГК    України визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів.
Частина 2 ст. 20 ГК України серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.
Предметом позову у справі, яка переглядається, є визнання недійсним договору про надання послуг, укладеного між Департаментом благоустрою та інфраструктури      Дніпровської міської ради      і ТОВ «БВФ «Елітпроект».
Звертаючись до суду з позовом в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради, Прокурор не зазначив і не обгрунтував, яким чином і на підставі якого закону Дніпровська міська рада виконує делеговані чи власні повноваження органу держави, якого саме органу і які саме повноваження. Враховуючи законодавчо встановлену гарантію: самостійність і автономність органів місцевого самоврядування від органів держави, прокурор не зазначив, у чому саме полягає у даному випадку інтерес держави щодо правовідносин учасників, який саме інтерес і яким чином обраний ним спосіб захисту      відновить порушений державний інтерес, враховуючи, що      позовні вимоги прокурора      не містять      жодного способу захисту стосовно органів держави або за її участі. Прокурором не визначено та не зазначено принаймні суму збитків, спричинених державі, не обгрунтовано, яким чином обраний ним спосіб захисту відновить порушене право.
Фактично вимоги Покурора стосуються тільки договору за участю Департаменту як виконавчого органу міської ради.
Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду     в постанові від 06.02.2019 р. у справі № 927/246/18 зазначив, що обставини дотримання прокурором установленої частинами третьою, четвертою ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» процедури, яка     повинна     передувати     зверненню до суду з відповідним позовом,     підлягають     з`ясуванню судом     незалежно     від того, чи     має     місце     факт     порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах,     оскільки     відповідно до     приписів     статей 53, 174 ГПК України недотримання такої процедури     унеможливлює     розгляд заявленого прокурором позову по суті. А відсутність     у такому випадку     законних підстав для представництва інтересів держави     свідчить про     заявлення позову особою, яка     не має     процесуальної дієздатності, та     є підставою для     залишення позову     без     розгляду відповідно до пункту 1 ч. 1 ст. 226 ГПК України.     Аналогічні висновки щодо застосування     цієї норми     викладені у постановах цього ж касаційного суду від 26.02.2019 р.  у справі № 920/284/18, від 03 і 17.04.2019 р. у справах № 909/63/18 та № 916/641/18 відповідно, від 31.07.2019 р. у справі № 916/2914/18, від 06.08.2019 р. у справі № 912/2529/18.
З метою забезпечення єдності     судової практики у питанні застосування положень ГПК України у справах за позовами прокурорів Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то     позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати.     І в таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 ч. 1ст. 226 ГПК України (залишення позову без розгляду).     Такого ж     висновку щодо застосування наведеної норми процесуального права дійшов і Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду в постанові від 19.02.2019 р.у у справі № 925/226/18.
При вирішенні питання про необхідність звернення до суду з позовом компетентний орган може діяти в умовах конфлікту інтересів - коли порушення інтересів держави, про яке стверджує прокурор, може бути пов`язане з раніше вчиненими протиправними діями цього органу чи бездіяльністю. Для врахування цих обставин стаття 55 ГПК України передбачає такі правила: якщо особа, яка має процесуальну дієздатність і в інтересах якої подана заява, не підтримує заявлених позовних вимог, суд залишає заяву без розгляду, крім позову про відшкодування збитків, заподіяних юридичній особі її посадовою особою, поданого власником (учасником, акціонером) цієї юридичної особи в її інтересах, а також позову прокурора в інтересах держави; відмова компетентного органу від поданого прокурором в інтересах держави позову (заяви), подання ним заяви про залишення позову без розгляду не позбавляє прокурора права підтримувати позов (заяву) і вимагати розгляду справи по суті.          Втім, у перелічених у цій статті випадках ідеться про активні дії компетентного органу, який як учасник процесу та сторона спору (позивач) не підтримує позовних вимог або подає заяву про залишення позову без розгляду чи про відмову від позову. Якщо ж позов подано прокурором в інтересах держави в особі компетентного органу, і такий орган не здійснює процесуальних дій як позивач, його представник не з`являється у судові засідання, а суд уже після відкриття провадження у справі встановлює, що прокурор не підтвердив підстави для представництва, то, як і зазначено у пункті 54 цієї постанови, позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. І в таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 ч.1 ст. 226 ГПК України ( залишення позову без розгляду ). Подібну правову позицію викладено у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у 912/2385/18 ( Провадження № 12-194гс19 ).
Згідно з частиною 1 ст. 36 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
За приписами частин 5, 6 ст. 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Відповідно до ч. 4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Вказане безпідставно не враховано судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення.
За таких обставин, колегія суддів доходить висновку про відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі Дніпровської міської ради, що є підставою для скасування      ухваленого судового рішення і залишення позовної заяви без розгляду.      
Отже, доводи заявників апеляційної скарги про порушення норм матеріального та процесуального права судом попередньої інстанції під час прийняття оскаржуваного процесуального документу знайшли своє підтвердження.

9.     Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 129 Конституції України до основних засад судочинства віднесено, зокрема, забезпечення права на апеляційний перегляд справи.
Так само і частиною 3 ст. 2 ГПК України до основних засад (принципів) господарського судочинства віднесено забезпечення права на апеляційний перегляд справи.
Вказані норми не є суто декларативними - їх необхідно розуміти не лише як положення законодавства, які надають особам безумовне право подавати апеляційну скаргу на рішення судів, які розглянули відповідну справу як суди першої інстанції, але і враховувати, що вони визначають принципи самого судочинства, які покладають на суд певні обов`язки з розгляду таких скарг і перегляду відповідних судових рішень (з урахуванням обмежень інстанційного перегляду).
Зокрема, частина 1 ст. 269 ГПК України визначає, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до положень ст. 236 ГПК України законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Рішення господарського суду має ґрунтуватись на оцінці наданих учасниками справи доказів в підтвердження своїх вимог або заперечень, та на повному з`ясуванні такого: чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.
Колегія суддів звертає увагу на те, що хоча поняття "обґрунтованого" рішення не можна тлумачити як таке, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент учасників справи, а міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення, проте суд у будь-якому випадку, навіть без відображення окремих аргументів у своєму рішенні (якщо він вважає їх такими, що не впливають на правильне рішення спору або не відносяться до суті справи), повинен, під час розгляду справи, надати оцінку всім аргументам учасників справи в силу імперативних приписів статті 236 ГПК України, особливо тим, оцінка яких є необхідною для правильного вирішення спору.
Звертаючись із апеляційними скаргами, скаржники спростували наведені висновки суду першої інстанції та довили неправильне застосування судом норм матеріального та процесуального права, як необхідної передумови для скасування прийнятого ним судового рішення.
З урахуванням викладеного, апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню ( оскільки скаржники просили суд апеляційної інстанції - рішення суду скасувати та в позові відмовити ), а рішення  місцевого господарського суду у даній справі має бути скасовано,  позов Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради залишено без розгляду.
На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 269, 270, 273, 275 - 285, 287 ГПК України, Центральний апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційні скарги: Дніпровської міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект" та  Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.07.2021 р. у справі № 904/3656/21 задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.07.2021 р. у справі № 904/3656/21 скасувати.

Позов Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради залишити без розгляду.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Право касаційного оскарження, строк на касаційне оскарження та порядок подання касаційної скарги передбачено статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України.
У зв`язку з перебуванням судді Орєшкіної Е.В. у відпустці у період з 08.11.2021р. по 11.11.2021р., повний текст постанови складено та підписано 12.11.2021р.

Головуючий суддя                                                                           І.М. Кощеєв

Суддя                                                                                            О.В. Чус

Суддя                                                                                           Е.В. Орєшкіна