Постанова
іменем України
25 жовтня 2021 року
м. Київ
справа № 437/1785/18
провадження № 51-1072км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                    ОСОБА_6 ( в режимі відеоконференції),
засудженого                                                ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 29 липня 2020 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 19 січня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого у цьому АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз – за вироком Василівського районного суду Запорізької області від 05 грудня 2016 року за ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі – КК) із застосуванням ч. 4 ст. 70 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років (04 березня 2020 року покарання відбуто повністю),
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 392 КК.   
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 29 липня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ст. 392 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, цивільного позову та речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_7 23 квітня 2018 року близько 15:30, відбуваючи покарання у виді позбавлення волі в Державній установі «Вознесенська виправна колонія (№72)», умисно вчинив напад на представника адміністрації цієї установи – старшого оперуповноваженого оперативного відділу, капітана внутрішньої служби ОСОБА_8 за таких обставин.
Під час обшуку кімнати для приймання їжі відділення СПС № 3 капітан внутрішньої служби ОСОБА_8 виявив під столом схованку з мобільними телефонами у кількості 8 штук та вилучив їх, оскільки мобільні телефони згідно зі ст. 102 Кримінально-виконавчого кодексу України (далі – КВК) і додатком 6 до п. 3 розділу III Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 29 грудня 2014 року № 2186/5 (чинних на той час), належать до предметів, зберігання засудженими яких заборонено.
Незважаючи на це, засуджений ОСОБА_7 з метою припинення законної службової діяльності представника адміністрації установи, перешкоджання виконанню ОСОБА_8 своїх службових обов`язків та повернення вилучених мобільних телефонів здійснив напад на нього – схопив ззаду за шию, охопивши лівою рукою, а правою рукою схопив потерпілого за передпліччя правої руки і повалив його на землю, спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді крововиливів у ділянці шиї, саден у ділянці правого колінного суглоба, та пошкодив формений одяг, чим дезорганізував роботу виправної установи.
Миколаївський апеляційний суд ухвалою від 19 січня 2021 року вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги касаційних скарг й узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України  (далі – КПК) та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Обґрунтовуючи викладені в касаційній скарзі вимоги, адвокат ОСОБА_6 указує, що формулювання обвинувачення, пред`явленого його підзахисному, не містить об`єктивної та суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ст. 392 КК. Також зазначає про некоректність такого обвинувачення, оскільки в ньому відсутні відомості щодо того, якими саме діями ОСОБА_7 дезорганізував роботу виправної установи, і в цьому вбачає порушення його права на захист. Крім того, захисник вважає, що суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, безпідставно послався у вироку на ряд доказів, які слід було визнати недопустимими. Зокрема, на думку захисника, показання свідків не узгоджуються між собою, висновок експерта від 02 травня 2018 року № 198 не відповідає вимогам ст. 102 КПК, а фактичні дані протоколу проведення слідчого експерименту від 23 травня 2018 року взагалі не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК. Разом з цим звертає увагу на нікчемність як доказу фактичних даних протоколу огляду місця події від 24 квітня 2018 року, оскільки його зміст неможливо відтворити. У свою чергу суд апеляційної інстанції порушень, допущених місцевим судом, не усунув, апеляційний розгляд провів формально, неповно, належним чином не перевірив доводів, викладених у поданій захисником апеляційній скарзі, а отже, ухвала цього суду не відповідає положенням статей 370, 419 КПК. До того ж, з точки зору захисника, апеляційний суд вдався до переоцінки доказів, а саме показань свідків, безпосередньо їх не допитавши, чим порушив вимоги ст. 23 КПК.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 наводить доводи, аналогічні тим, що викладені в касаційній скарзі його захисника, крім того, вказує на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Більше того, на переконання останнього, судовий розгляд у судах першої та апеляційної інстанцій проводився однобічно, неповно та з порушеннями кримінального процесуального законодавства. Засуджений вважає, що співробітники установи відбування покарань могли впливати на свідків, а також усупереч вимогам, установленими КВК, не застосували відеореєстраторів з метою фіксації події інкримінованого йому кримінального правопорушення. Також, на думку засудженого, докази, зібрані в цьому провадженні, не доводять його винуватості «поза розумним сумнівом». Зазначає про недопустимість ряду доказів з підстав, указаних у касаційній скарзі його захисника.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 касаційні скарги підтримали, просили їх задовольнити, прокурор ОСОБА_5 заперечила проти їх задоволення.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Вирішуючи питання про наявність зазначених підстав, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через неповноту судового розгляду (ст. 410 КПК) та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено.
Оспорювання засудженим і його захисником установлених за результатами судового розгляду фактів з викладенням власної версії події, що зводиться до  тверджень про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду, з огляду на вимоги ст. 438 КПК не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Натомість зазначені обставини, на які, зокрема, посилаються у касаційних скаргах засуджений та його захисник, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції. Під час перегляду судових рішень колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.
Судові рішення свідчать, що суди ретельно перевіряли доводи, в тому числі аналогічні викладеним у касаційних скаргах. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними колегія суддів вважає обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.
Із положень ст. 94 КПК слідує, що оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, з яким погодився апеляційний суд, є обґрунтованим, його зроблено на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з дотриманням ст. 23 КПК й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу.
Мотивуючи висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 , суд першої інстанції посилався на показання: потерпілого ОСОБА_8 , який підтвердив обставини, зазначені в обвинувальному акті; свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які безпосередньо бачили напад засудженого на потерпілого, ці показання об`єктивно збігаються та узгоджуються з поясненнями останнього; свідка ОСОБА_13 , який підтвердив наявність мобільних телефонів, які було вилучено, і те, що він їх сховав на прохання саме ОСОБА_7 ; свідка ОСОБА_14 , який зазначив, що після вилучення ОСОБА_8 мобільних телефонів засуджений пішов за ним з вимогою їх повернути. 
Крім показань потерпілого і зазначених свідків, суд урахував фактичні дані акта вибіркового обшуку від 23 квітня 2018 року, з якого видно, що в схованці під столом для приймання їжі виявлено заборонені речі, а саме вісім мобільних телефонів, які не вдалось вилучити, зокрема, через дії засудженого ОСОБА_7 ; протоколу огляду місця події від 24 квітня 2018 року, за яким установлено пошкодження форменого одягу потерпілого ОСОБА_8 ; протоколу проведення слідчого експерименту від 23 травня 2018 року за участю потерпілого, під час якого він показав обставини нападу на нього; висновку експерта від 02 травня 2018 року № 198, згідно з яким у ході безпосереднього огляду в потерпілого було виявлено тілесні ушкодження, що могли утворитися за обставин, викладених в обвинувальному акті стосовно ОСОБА_7 .
Оцінюючи надані сторонами кримінального провадження докази кожен з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність – з точки зору достатності та взаємозв`язку, апеляційний суд дійшов переконання, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 392 КК, виходячи з узгоджених між собою доказів, зібраних у кримінальному провадженні, та показань потерпілого і свідків.
Порушень вимог кримінального процесуального закону, які б у контексті приписів статей 85, 86, 87 КПК України свідчили про необхідність визнання судами першої та апеляційної інстанцій доказів недопустимими або неналежними, не встановлено.
Доводи засудженого та його захисника щодо неправдивості показань свідків були предметом перевірки апеляційного суду, який визнав їх безпідставними, оскільки кожен свідок був допитаний безпосередньо судом, попереджений про кримінальну відповідальність за давання неправдивих показань, склав присягу.
Посилання касаторів про вплив на свідків жодним чином не підтверджені та спростовуються наданими свідками показаннями, які повністю узгоджуються з іншими доказами, зібраними у цьому провадженні.
Також колегія суддів уважає необґрунтованими доводи сторони захисту щодо переоцінки апеляційним судом показань свідків, даних під час судового розгляду в місцевому суді, з огляду на невідповідність цих доводів змісту ухвали суду апеляційної інстанції, за якою апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції щодо узгодженості й послідовності зазначених показань.
Твердження сторони захисту про недопустимість ряду доказів, а саме даних висновку експерта, протоколів слідчого експерименту й огляду місця події, Суд уважає безпідставними у зв`язку з таким.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, на виконання ухвали слідчого судді від 25 квітня 2018 року експерт, будучи попереджений про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385, 387 КК, провів судово-медичну експертизу, безпосередньо оглянувши ОСОБА_8 , та склав висновок про наявність в останнього тілесних ушкоджень, які могли бути спричинені за обставин цього кримінального провадження.
Відсутність рапорта фельдшера установи виконання покарань, який би міг одразу ж зафіксувати наявність тілесних ушкоджень після події злочину, не спростовує вказаного висновку експерта, оскільки навіть проведення експертизи майже через 10 днів не виключає вірогідності спричинення потерпілому тілесних ушкоджень саме 23 квітня 2018 року, тобто на момент вчинення кримінального правопорушення, у період часу, зазначеного в обвинувальному акті.
Невідкриття стороні захисту в порядку ст. 290 КПК протоколу проведення слідчого експерименту від 23 травня 2018 року спростовується матеріалами кримінального провадження, відповідно до яких на момент складання обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування вказаний протокол містився у матеріалах справи, а отже, стороні захисту, яку було ознайомлено з матеріалами досудового розслідування, було відомо про його наявність. При цьому зауважень під час отримання обвинувального акта і реєстра матеріалів досудового розслідування від  ОСОБА_7 не надходило, тоді як у п. 9 указаного реєстру є посилання на проведення слідчого експеримента 23 травня 2018 року, що додатково свідчить про обізнаність стосовно проведення відповідної слідчої дії. Більше того, вказаний протокол було долучено до матеріалів кримінального провадження 13 листопада 2018 року, а вирок ухвалено 29 липня 2020 року, що давало можливість стороні захисту додатково ознайомитись зі змістом зазначеного протоколу та висловити свою думку щодо нього.
Посилання ОСОБА_7 на незаконність проведення слідчого експерименту з потерпілим за відсутності засудженого не відповідають вимогам ст. 240 КПК.
Твердження касаторів, зокрема захисника, який указує на нікчемність протоколу огляду місця події від 24 квітня 2018 року, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Так, зі змісту цього протоколу та фототаблиці до нього вбачається, що огляд відбувався у службовому кабінеті слідчого № 22, під час нього було здійснено огляд штанів і виявлено пошкодження внутрішніх карманів. Огляд проводився із застосуванням фотоапарата «Olympus», про що зазначено в протоколі, до якого долучено фототаблицю.
Доводи сторони захисту про відсутність у діях ОСОБА_7 об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ст. 392 КК, колегія суддів уважає неспроможними, враховуючи таке.
Об`єктивна сторона інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення полягає, зокрема, у нападі на адміністрацію. Під ним розуміються протиправні дії, які вчиняються щодо представників адміністрації установи виконання покарань у зв`язку з їх службовою діяльністю, шляхом застосування насильства над ними або створення реальної загрози його негайного застосування.
На переконання колегії суддів, за встановлених судами попередніх інстанцій фактичних обставин цього кримінального провадження, дії ОСОБА_7 були спрямовані на напад на адміністрацію установи виконання покарань із застосуванням насильства, що охоплюється об`єктивною стороною складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 392 КК.
Перевіряючи твердження засудженого та його захисника щодо неналежності потерпілого до адміністрації установи виконання покарань, з огляду на що умислу у ОСОБА_7 , вираженого в нападі на представника адміністрації, не було, а отже відсутня і суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, колегія суддів дійшла висновку про їх необґрунтованість у зв`язку з таким.
Представниками адміністрації у ст. 392 КК розуміються як службові особи, наділені правом застосовувати заходи заохочення і стягнення щодо засуджених, так і інші особи, які виконують певні функції в установах виконання покарань.
Відповідно до довідки начальника відділу по роботі з персоналом Державної установи «Вознесенська виправна колонія (№ 72)» потерпілий ОСОБА_8 проходить службу в органах та установах Державної кримінально-виконавчої служби України Миколаївської області на посаді старшого оперуповноваженого оперативного відділу вказаної установи з 10 травня 2016 року та перебував на робочому місці з 05:52 23 квітня 2018 року по 00:25 24 квітня 2018 року.
Отже, потерпілий є представником адміністрації установи виконання покарань згідно з приписами ст. 392 КК.
Посилання про недопустимість як доказу даних вищевказаної довідки є безпідставними, оскільки вона отримана під час проведення досудового розслідування та не є документом з обмеженим доступом, який можливо отримати лише на підставі певного процесуального рішення.
Доводи захисника ОСОБА_6 про відсутність формулювання обвинувачення колегія суддів уважає необґрунтованими.
Як видно з обвинувального акта зі зміненим обвинуваченням, він містить усі відомості, передбачені ст. 291 КПК, у тому числі й виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікаціюкримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення. Ці обставини знайшли своє підтвердження в ході перевірки їх доказами під час повного й всебічного судового розгляду.
Твердження засудженого про незаконність дій представників установи виконання покарань та незастосування ними відеореєстраторів не ґрунтуються на чинному законодавстві.
Відповідно до ч. 6 ст. 102 КВК адміністрація колонії має право, за наявністю підстав, проводити огляд громадян, їх речей, транспортних засобів, які знаходяться на території колонії, а також вилучати документи, а також предмети, вироби і речовини, зберігання і використання яких засудженим заборонено. Порядок проведення обшуків і оглядів визначається нормативно-правовими актами Міністерства юстиції України.
За матеріалами кримінального провадження підставою для проведення обшуку є рапорт, згідно з яким наявна оперативна інформація про обладнання схованки для заборонених речей. З метою її перевірки було проведено вибірковий обшук та виявлено схованку з мобільними телефонами, але після їх вилучення на адміністрацію установи виконання покарань стався напад під час якого вилучені мобільні телефони забрали засуджені.
Положеннями ч. 1 ст. 103 КВК установлено, що адміністрація колонії має право використовувати аудіовізуальні, електронні й інші технічні засоби для попередження втеч та інших кримінальних правопорушень, порушень встановленого законодавством порядку відбування покарання, отримання необхідної інформації про поведінку засуджених.
Проте вказані вимоги законодавства не створюють у працівників установи виконання покарань обов`язку здійснювати фіксування усіх дій, які відбуваються в цій установі, а тому доводи засудженого в частині незаконної відсутності відеореєстрації події злочину також є безпідставними.
З урахуванням указаного та встановлених судами попередніх інстанцій обставин, колегія суддів відкидає доводи сторони захисту про недоведеність винуватості ОСОБА_7 «поза розумним сумнівом» та фальсифікацію справи щодо останнього.
Крім цього, колегія суддів не вважає слушними доводи ОСОБА_7 про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, керуючись таким.
Так, відповідно до вимог статей 50, 65 ККособі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно зі ст. 414 КПК  невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.
Суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, дотримуючись наведених вимог кримінального закону, взяв до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, та дані про особу засудженого, який раніше неодноразово судимий, негативно характеризується; наявність обставини, яка пом`якшує покарання – добровільне відшкодування шкоди та обставину, яка обтяжує покарання – рецидив злочину.
Отже, на переконання Суду, правових підстав вважати призначене  ОСОБА_7 покарання явно несправедливим через суворість у зв`язку з неналежним врахуванням судами першої та апеляційної інстанцій усіх обставин кримінального провадження немає та в касаційній скарзі засудженого не наведено переконливих доводів на обґрунтування невиправданої суворості призначеного йому покарання.
Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 29 липня 2020 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 19 січня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційні скаргизасудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                           ОСОБА_2                             ОСОБА_3