ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 жовтня 2021 року
м. Київ
справа № 759/4724/17
провадження № 51-2087 км 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю: 
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 , 
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_6 на ухвалу Київського апеляційного суду від 21 січня 2021 року за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 203-2 Кримінального кодексу України (в редакції Закону від 18 лютого 2016 року № 1019-VIII) (далі – КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Святошинського районного суду м. Києва від 21 червня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 203-2 КК (в редакції Закону від 18 лютого 2016 року № 1019-VIII), та призначено йому покарання із застосуванням статті 69 КК у виді штрафу в розмірі 7500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 127 500 грн.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.
Як установив суд у вироку, ОСОБА_7 у період з 2016 року до 18 січня 2017 року, порушуючи Закон України «Про заборону грального бізнесу в Україні», за попередньою домовленістю разом із не встановленою під час досудового розслідування особою, діючи свідомо, з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне збагачення шляхом здійснення господарської діяльності у сфері грального бізнесу, в приміщенні, яке розташоване за адресою:, 
АДРЕСА_2 , яке невстановлена досудовим розслідуванням особа обладнала комп`ютерною технікою, а саме комп`ютерними симуляторами з наданням можливості доступу до азартних ігор на них, надавав можливість гравцям самостійно здійснювати гру на комп`ютерних симуляторах шляхом внесення на віртуальний рахунок комп`ютерного симулятору балів, еквівалентних номіналу купюр (грошових коштів, а саме української гривні), які гравець вносив до каси закладу, де здійснювався доступ до азартних ігор на комп`ютерних симуляторах, та касир видавав гравцям грошовий виграш, розмір якого повністю або частково залежав від випадковості.
18 січня 2017 року близько 20 год працівники слідчого відділу Святошинського УП ГУ НП у м. Києві під час обшуку за адресою: м. Київ, вул. Підлісна, 1-а, в приміщені з вивіскою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », виявили та вилучили коментоване незаконно встановлене та працююче всупереч вимогам Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» гральне обладнання, а саме комп`ютерні симулятори в кількості 11 штук.
Київський апеляційний суд ухвалою від 21 січня 2021 року апеляційну скаргу прокурора у провадженні залишив без задоволення, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнив частково. Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 21 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасував, а кримінальне провадження закрив у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді.
Вимоги касаційної скарги  і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із судовим рішенням апеляційної інстанції, просить його скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Так, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону прокурор убачає в тому, що всупереч вимогам статті 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд апеляційної інстанції не навів переконливих доводів на обґрунтування свого рішення про скасування вироку суду першої інстанції та закриття кримінального провадження за реабілітуючою підставою. 
Зазначає, що відповідно до пункту 1 частини 2 статті 412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито. Згідно ж з пунктом 4 частини 1 статті 284 КПК кримінальне провадження закривається, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.
На думку прокурора, рішення суду апеляційної інстанції суперечить вимогам КПК, оскільки визнати невинуватою особу можливо лише за умови, якщо згідно з законом України про кримінальну відповідальність інкриміновані їй діяння належать до кримінальних правопорушень. 
На касаційну скаргу прокурора від захисника ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_8 надійшли заперечення, в яких він просить касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу Київського апеляційного суду від 21 січня 2021 року – без зміни, посилаючись на те, що КПК не встановлює прямої заборони для суду закрити кримінальне провадження саме на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 КПК з одночасним існуванням підстав для закриття такого провадження відповідно до пункту 4 частини 1 статті 284 цього Кодексу.
Також захисник указує на те, що закриття кримінального провадження на підставі пункту 4 частини 1 статті 284 КПК позбавить особу можливості звернутись із відповідним позовом про відшкодування завданої шкоди відповідно до вимог статті 1176 Цивільного кодексу України та Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури та суду».
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні частково підтримала касаційну скаргу прокурора. Вказала, що рішення суду апеляційної інстанції є необґрунтованим і не відповідає вимогам статті 419 КПК.
Від захисника ОСОБА_8 надійшла заява про розгляд касаційної скарги прокурора без його участі.
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до приписів статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
За результатами касаційної перевірки кримінального провадження колегія суддів вважає необґрунтованими і такими, що не знайшли свого підтвердження, доводи прокурора про порушення судом апеляційної інстанції вимог статті 419 КПК.
Так, апеляційний суд в оскарженій ухвалі зазначив, що з висунутого органом досудового розслідування обвинувачення ОСОБА_7 за частиною 1 статті 203-2 КК не вбачається, в чому виражалися його дії, пов`язані з наданням громадянам доступу до азартних ігор.
На переконання апеляційного суду, сам факт відвідування ОСОБА_7 приміщення залу гральних автоматів, за відсутності беззаперечних доказів щодо зайняття ним гральним бізнесом шляхом надання громадянам доступу до азартних ігор, не надає підстав вважати доведеною його участь у вчиненні злочину.
Доказів того, що ОСОБА_7 у будь-якій формі отримував будь-яку винагороду від грального бізнесу, сторона обвинувачення не надала.
З показань, наданих свідками в суді першої інстанції, в сукупності з наведеними даними протоколів пред`явлення особи для впізнання, що були проведені зі свідками ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , відсутні підстави вважати, що ОСОБА_7 займався гральним бізнесом шляхом надання громадянам доступу до азартних ігор.
Зважаючи на те, що безпосередньо в суді першої інстанції свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на підтвердження висунутого ОСОБА_7 обвинувачення у зайняті гральним бізнесом шляхом надання громадянам доступу до азартних ігор та з метою конкретизації вчинюваних ним у цьому аспекті дій, не були допитані, а свідка ОСОБА_14 , хоча й було допитано, але суд першої інстанції на його показання у вироку не посилався, суд апеляційної інстанції критично поставився до даних протоколів пред`явлення особи до впізнання від 17 та 21 березня 2017 року, проведених з їх участю в тій частині, що, як вказувала свідок ОСОБА_12 - ОСОБА_7 18 січня 2017 року знаходився в приміщенні «Онлайн-центру» поряд з її братом та розповідав правила гри, як грати в комп`ютерну онлайн-гру «рулетку», свідок ОСОБА_13 - що 18 січня 2017 року в приміщенні «Онлайн-центру» він сплачував кошти для проведення гри на комп`ютері ОСОБА_7 та останній роз`яснював йому правила гри, а свідок ОСОБА_14 , що 18 січня 2017 року в приміщенні «Онлайн-центру» він надав грошові кошти в сумі 300 грн. ОСОБА_7 , а той надав чек для гри на комп`ютері в автомати, адже вони не узгоджуються з іншими доказами, що були надані стороною обвинувачення.
Зі змісту протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії – контролю за вчиненням злочину від 19 січня 2017 року, який був досліджений під час апеляційного перегляду, убачається, що ОСОБА_14 заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових коштів у сумі 300 грн безпосередньо ОСОБА_7 не передавалось і останній чек для гри на комп`ютері в автомати йому не видавав. А відтак, данні, зазначені свідком ОСОБА_14 в протоколі пред`явлення особи до впізнання від 21 березня 2017 року, дійсним обставинам провадження, на думку колегії суддів апеляційного суду, не відповідають, а тому вони були визнані апеляційним судом неналежними та недопустимими доказами на підтвердження висунутого ОСОБА_7 обвинувачення.
З цих же мотивів апеляційний суд критично поставився і до даних протоколів пред`явлення особи до впізнання від 17 та 21 березня 2017 року, проведених зі свідками ОСОБА_12 та ОСОБА_13 відповідно.
Що стосується дослідженого судом першої інстанції протоколу обшуку від 18 січня 2017 року, згідно з яким на підставі ухвали Святошинського районного суду м. Києва від 23 грудня 2016 року, в присутності понятих у нежитловому приміщенні за адресою:  АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 
2250 грн, серед яких три купюри номіналом 100 грн, на загальну суму 300 грн, з наступними серійними номерами: ЗГ5883598, МЄ2063403, ЕА324950, системні блоки персонального комп`ютера – 11 штук, монітори персонального комп`ютера 11 штук, оптичні пристрої – 11 штук, клавіатури 11 – штук, пристрій для друку фіксованих чеків, фіскальні чеки, журнал з рукописними записами, пакет з документами (т. 1 а. п. 54-65), то його дані, на думку колегії суддів апеляційного суду, також підтверджують лише факт існування приміщення з комп`ютерною технікою, в якому здійснювався гральний бізнес та в якому на той час був присутній ОСОБА_7 , проте жодним чином не доводять факту надання саме ОСОБА_7 можливості доступу до азартних ігор.
Крім того, апеляційний суд визнав недопустимим висновок експертного дослідження від 23 січня 2017 року № 17/3 КТ, оскільки його проведено не суб`єктом судово-експертної діяльності та з порушенням порядку призначення експертизи.
Даними протоколу огляду місця події доведено факт можливості проведення азартної гри на симуляторі гральних автоматів на одному із системних блоків комп`ютерів, вилучених у ході обшуку 18 січня 2017 року в приміщенні онлайн-центру за адресою: АДРЕСА_2 , але суд апеляційної інстанції звернув увагу на те, що під час обшуку було вилучено 11 одиниць системних блоків, а оглянуто лише два з них, і до того ж у цілому такі дані не є достатнім доказом винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, адже сам факт його присутності у приміщенні залу гральних автоматів, за відсутності безспірних доказів у зайнятті ним гральним бізнесом шляхом надання громадянам можливості доступу до азартних ігор, не дає підстави вважати доведеною його участь у вчиненні злочину.
Враховуючи наведене, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що у цьому кримінальному провадженні достатніми доказами поза розумним сумнівом не доведено винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину за тих фактичних обставин, які навів прокурор та визнав доведеними суд першої інстанції.
Відповідно до статті 419 КПК в ухвалі суду апеляційної інстанції, крім іншого, мають бути зазначені встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими він керувався (пункт 2 частини 1 зазначеної статті). При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали (частина 3 вказаної статті).
З огляду на зміст оскарженої ухвали, Верховний Суд дійшов висновку, що суд апеляційної інстанції вимог статті 419 КПК дотримався у повному обсязі, а отже, підстави для задоволення касаційної скарги прокурора відсутні.
Разом з тим колегія суддів не погоджується з висновком, зазначеним у мотивувальній частині ухвали апеляційного суду, та касаційним доводом прокурора стосовно наявності у цьому провадженні підстави для закриття кримінального провадження, передбаченої пунктом 4 частини 1 статті 284 КПК.
Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» № 768-IX від 14 липня 2020 року статтю 203-2 КК викладено в новій редакції, частиною 1 якої було визначено нові диспозицію і санкцію, а саме: організація або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону, або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет, передбачає покарання у виді штрафу від 10 тисяч до 40 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком на 1 рік.
Об`єктом злочину, передбаченого статтею 203-2 КК, був і залишається встановлений порядок зайняття господарською діяльністю, але в редакції Закону, яка діяла до 
12 вересня  2020 року він стосувався законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності взагалі, а у зміненій редакції Закону такий порядок стосується тільки частини45 законодавчої заборони на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.
Аналогічна позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 18 листопада 2020 року (справа № 715/190/18, провадження 51-2959 км 20) та від 03 червня 2021 року (справа № 539/971/20, провадження 51-1745 км 21).
Відповідно до частини 2 статті 433 КПК суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Користуючись наданими законом повноваженнями, колегія суддів вважає за необхідне вийти за межі доводів касаційної скарги і виключити з мотивувальної частини судового рішення посилання на декриміналізацію кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 203-2 КК. 
Керуючись статтями 433, 434, 436,438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив: 
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 21 січня 2021 року щодо ОСОБА_7 в порядку частини 2 статті 433 КПК змінити, виключити з мотивувальної частини судового рішення посилання на декриміналізацію кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 203-2 КК.
В решті ухвалу Київського апеляційного суду від 21 січня 2021 року залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

ОСОБА_1                                                ОСОБА_2                                         ОСОБА_3