Дата документу 10.09.2021 Справа № 335/6565/21

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний №335/6565/21                                                Головуючий в 1 інст. Шалагінова А.В.
Провадження №33/807/571/21                                                 Доповідач в 2 інст. Тютюник М.С.
Категорія ч.1 ст. 164 КУпАП 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2021 року                                                 місто Запоріжжя

Суддя Запорізького апеляційного суду Тютюник М.С., за участю представника – ОСОБА_1 – адвоката Фоміна Р.В., розглянувши в залі Запорізького апеляційного суду у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 14 липня 2021 року, якою 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, та на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 17 000 грн. з конфіскацією виготовленої продукції та сировини, стягнуто судовий збір. 

Згідно з оскаржуваною постановою, 08.06.2021 приблизно об 11:30 год. ОСОБА_1 , знаходячись за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, б. 145 (кіоск « ІНФОРМАЦІЯ_2 »), здійснював реалізацію рідини для електронних сигарет без ліцензії на право роздрібної торгівлі, що передбачена Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», а також з червня 2021 р. здійснював підприємницьку діяльність, пов`язану з реалізацією рідин для електронних сигарет без державної реєстрації в якості суб`єкта господарювання, що передбачено ст.ст. 58, 128 Господарського кодексу України.
Не погоджуючись з вказаною постановою суду першої інстанції  ОСОБА_1 , вказує на незаконність постанови суду, яка підлягає скасуванню. В обґрунтування доводів зазначає, що він господарської діяльності не здійснював, а лише планував її розпочати у майбутньому. З цією метою за адресою: АДРЕСА_2 він зберігав різні речі, як то автомобільна парфумерія, різноманітні ароматизатори, у тому числі велика кількість була ароматизаторів їжі, а також різноманітні освіжувачі повітря, але рідина для електронних цигарок була відсутня. Товарів, що підпадають під дію закону України «Про держане регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального», він не зберігав. Суб`єктом господарської діяльності він не зареєстрований та підприємницькою діяльності з продажу будь-чого не здійснював. Звертає увагу, що в протоколі не вказана суть правопорушення, а саме: якою конкретно господарською діяльністю він займався, за який період часу та який прибуток отримав. Крім того, не долучено докази, що він має статус фізичної особи-підприємця, не долучено пояснення свідків, які підтверджували системне отримання грошових доходів. Також, докази того, що вилучені пляшки підпадають під дію вищевказаного Закону не долучено. Стосовно його письмових пояснень від 08.06.2021 р., то апелянт зазначає, що вони були підписані під тиском працівників ДФС. Просить постанову суду скасувати, провадження у справі відносно нього закрити у зв`язку з відсутністю складу та події адміністративного правопорушення.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши ОСОБА_1 , думку адвоката Фоміна Р.В., які підтримали апеляційну скаргу, перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, вважаю, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню у зв`язку з наступним.
При розгляді справи про адміністративне правопорушення суд, відповідно до вимог ст. ст. 245,251,252,280 КУпАП, зобов`язаний всебічно, повно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, дати належну оцінку зібраним доказам, з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Як вбачається з матеріалів справи, приймаючи рішення у справі відносно ОСОБА_1 , суд першої інстанції згідно з ст. ст. 245, 252, 280 КУпАП всебічно, повно і об`єктивно з`ясував обставини вчиненого ним адміністративного правопорушення. Висновок про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення є обґрунтованим і підтверджується наявними в справі доказами, яким надано належну оцінку.
Так, вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 164 КУпАП за обставин зазначених в протоколі про адміністративне правопорушення від 08.06.2021 року за № 24 (а.с. 2) та визнаних судом доведеними підтверджується: 
- протоколом огляду від 08.06.2021, проведеного за добровільною згодою ОСОБА_1 на проведення огляду приміщення, згідно з яким у нього вилучено пластикові пляшки із рідинами та рідкий нікотин у пластиковій пляшці прозорого кольору(а.с. 3);
- фототаблицею до протоколу, на якій зображено особу у приміщенні магазину, в якому на полицях наявні пляшки, що були вилучені; 
- письмовими поясненнями ОСОБА_1 .

При цьому, судом вірно виключено зі складу об`єктивної сторони правопорушення посилання у протоколі на здійснення ОСОБА_1 зберігання тютюнових виробів (рідини для електронних сигарет) без довідки про внесення до Єдиного реєстру місць зберігання, з посиланням на положення Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».

Суд дослідив всі наявні в матеріалах справи докази, надав їм належну оцінку та прийшов до правильного висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, за вчинення останнім провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання та без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону. 
З такими висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд.
Посилання апелянта, що в протоколі не вказана суть правопорушення безпідставні, оскільки протокол про адміністративне правопорушення відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, зокрема серед іншого, містить дані про місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення, а так само нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане порушення.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 стосовно відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, повністю спростовуються матеріалами справи, а саме дослідженими судом в ході апеляційного перегляду даної справи доказами.
При цьому, апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що при складанні протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , останній не спростовував факту реалізації рідини для електронних сигарет.
Так, в своїх письмових поясненнях ОСОБА_1 зазначив, що він вирішив зайнятися бізнесом у сфері обігу рідин для електронних сигарет, з метою чого орендував кіоск за адресою: АДРЕСА_2 , який відповідним чином оформив, розмістив стенд «Vape Shop». Вказав, що підприємницьку діяльність здійснював біля тижня, проте не зареєструвався як фізична особа-підприємець та не отримав дозвільні документи на цей вид діяльності. 08.06.2021 він знаходився на вказаному робочому місці, приблизно об 11:30 год. до кіоска підійшов чоловік, який спитав ціну рідини для електронних сигарет зі смаком м`яти, на що він відповів, що така рідина мається за ціною 50 грн. за 30 мл, що покупця влаштувало, після чого він надав йому 100 грн., а він йому дав здачу 50 грн. Через декілька хвилин підійшли співробітники податкової служби, яким він повідомив про відсутність у нього дозвільних документів.
За змістом ч.1 ст.164 КУпАП адміністративна відповідальність за даною нормою закону настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом ( крім випадків застосування принципу мовчазної згоди ).
Об`єктом даного адміністративного проступку є суспільні відносини у сфері державного регулювання господарської діяльності. Об`єктивна сторона правопорушення виражається в таких формах: провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди); надання суб`єктом господарювання дозвільному органу або адміністратору недостовірної інформації щодо відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства.
Однак стаття містить також кваліфікований склад, який передбачає провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди), ускладнене отриманням доходу у великих розмірах.
Відповідно до ст. 1 ЗУ "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності" документ дозвільного характеру - це дозвіл, висновок, рішення, погодження, свідоцтво, інший документ, який дозвільний орган зобов`язаний видати суб`єкту господарювання у разі надання йому права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності та/або без наявності якого суб`єкт господарювання не може проваджувати певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності.
Згідно положень цієї ж статті вказаного Закону, принцип мовчазної згоди - принцип, згідно з яким суб`єкт господарювання набуває право на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без отримання відповідного документа дозвільного характеру, за умови якщо суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою подано в установленому порядку заяву та документи в повному обсязі, але у встановлений законом строк документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі не видано або не направлено.
Суб`єкт адміністративного проступку - загальний. Суб`єктивна сторона правопорушення визначається ставленням до наслідків і характеризується наявністю вини у формі прямого або непрямого умислу.
Так, ч.1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч. 3 ст. 6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.
Відповідно до положень п. 5, 6 ст. 1 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" ліцензія - запис у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань про рішення органу ліцензування щодо наявності у суб`єкта господарювання права на провадження визначеного ним виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню; ліцензування - засіб державного регулювання провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, спрямований на забезпечення реалізації єдиної державної політики у сфері ліцензування, захист економічних і соціальних інтересів держави, суспільства та окремих споживачів.
Пунктом 7 ч.1 ст.7 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" передбачено, що ліцензуванню підлягає, зокрема, їх виробництво і торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистелятом, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами і пальним, зберігання пального, яка ліцензується відповідно до Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального».
Пояснення ОСОБА_1 про здійснення протягом одного тижня підприємницької діяльності узгоджуються із протоколом огляду щодо вилучення продукції та фотоматеріалами доданими до протоколу, що спростовує доводи про відсутність систематичності.
На переконання апеляційного суду сукупність наведених обставин усуває будь-які сумніви у здійсненні ОСОБА_1 підприємницької діяльності за що передбачено адміністративну відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП. 
Вчинення ОСОБА_1 господарської діяльності без державної реєстрації, що вочевидь доведено з огляду на матеріали справи, виявляє безпідставність доводів адвоката стосовно характеристики рідини, що перебувають у пляшках, оскільки не є суттєвим у цьому провадженні.
З приводу доводів апеляційної скарги про відсутність доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 є фізичною особою-підприємцем, слід зауважити, що суб`єкт правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є загальним, а тому ним може бути і особа, яка не зареєстрована як фізична особа-підприємець.
Твердження апелянта про те, що в матеріалах справи відсутні пояснення свідків, які б були очевидцями події, не приймаються до увагу, оскільки це не порушує вимоги ст. ст. 254, 256 КУпАП, натомість сукупність досліджених доказів доводить провину ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП
Також, не заслуговують на увагу доводи апелянта про те, що письмові пояснення від 08.06.2021 р. були підписані під тиском працівників ДФС, оскільки ОСОБА_1 не оскаржував дії працівників Управління боротьби з фінансовими злочинами ГУ ДФС у Запорізькій області в передбаченому законом порядку, а матеріали справи не містять будь-яких даних на підтвердження заявленого доводу.
Отже, винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, доведена повністю.
При оцінці зібраних по справі доказів, з урахуванням вищенаведеного, апеляційний суд уважає, що вимоги КУпАП та інші нормативно-правові акти, при збиранні та фіксуванні таких, порушені не були.
Вирішуючи питання про накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення, суддя врахував характер та ступінь адміністративного правопорушення, особу правопорушника та обставини справи й призначив останньому адміністративне стягнення у виді штрафу в межах санкції вищевказаної статті, яке є справедливим і таким, що відповідає як характеру та ступеню адміністративного правопорушення, так і особі правопорушника, а також передбаченій ст. 23 КУпАП меті адміністративного стягнення .
Враховуючи викладене, судом першої інстанції було вжито всіх заходів, передбачених КУпАП, для з`ясування питання про наявність чи відсутність вини ОСОБА_1 у вчиненні дій, зазначених в протоколі про адміністративне правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, відтак постанова суду є законною та обґрунтованою, підстав для її скасування немає, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд
ПОСТАНОВИВ:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення. 

Постанову судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 14 липня 2021 року, якою  ОСОБА_1 , визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Запорізького 
апеляційного суду                                                                        М.С. Тютюник