Постанова 
іменем України 
26 жовтня 2021 року
м. Київ
справа № 754/1061/20
провадження № 51-3826км21
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 ,
захисника                                                   ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_7 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 27 травня 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 13 травня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиногореєстру досудових розслідувань за №  12019100030007024, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі  – КК).
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Деснянського районного суду м. Києва від 27 травня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців.
На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю один рік шість місяців і покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 13 травня 2021 року вирок місцевого суду щодо засудженого ОСОБА_6 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 28 вересня 2019  року приблизно о 2-ій годині, перебуваючи біля будинку № 39 по вул.  Закревського в м. Києві, знайшов, тим самим незаконно придбав без мети збуту психотропну речовину – амфетамін, масою 0,190 г, яка знаходилась у поліетиленовому пакетику та став незаконно зберігати при собі без мети збуту. В  подальшому, цього ж дня ОСОБА_6 , який знаходився біля будинку № 39 а по  вул. Закревського в м. Києві, був зупинений працівниками поліції, яким добровільно видав вказану психотропну речовину.
 
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. На думку захисника, суд першої інстанції, враховуючи як допустимий доказ – протокол огляду місця події від 28 вересня 2019 року, не дав належної правової оцінки тому, що не було жодної події, пов`язаної з незаконним придбанням без мети збуту психотропної речовини; ОСОБА_6 на момент проведення цієї слідчої дії був фактично затриманим за підозрою у вчиненні злочину і не було забезпечено його право на захист. Крім того вказує, що всупереч вимогам КПК слідчий не складав жодних процесуальних документів про затримання ОСОБА_6 , що також залишилось поза увагою суду першої інстанції при аналізі доказу – протоколу огляду місця події. Звертає увагу і на суперечливість показань свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які, на думку захисника, не можуть бути використані судом як беззаперечний доказ винуватості ОСОБА_6 . Такі порушення, на думку захисника, є істотними і за відсутності оформленого відповідно до ч. 3 ст. 208 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) протоколу обшуку затриманої особи, слугують для суду беззаперечною підставою, щоб поставити під сумнів законність протоколу огляду місця події та похідні від нього докази. Також зазначає про те, що під час апеляційного розгляду справи було змінено прокурора без будь-яких визначених ст. 37 КПК підстав і прокурором не було надано стороні захисту та суду постанову про заміну прокурора, а судом не було розглянуте клопотання, яке подавалось стороною захисту щодо відсутності підстав для заміни прокурора у даному кримінальному провадженні.
У касаційній скарзі прокурор, вказуючи на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити судові рішення щодо ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання та вважати останнього засудженим за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді обмеження волі на строк один рік шість місяців; на підставі ст. 75 КК звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік шість місяців та покласти на нього обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК. Як зазначає прокурор, суд першої інстанції допустив неправильне призначення покарання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК у виді позбавлення волі, оскільки Законом України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» (надалі – Закон № 2617-VIII), який набрав чинності 1  липня 2020 року, було внесено зміни, зокрема, й до ч. 1 ст. 309 КК, відповідно до яких санкцією цієї норми уже не передбачено покарання у виді позбавлення волі (пп. 188 п. 2 розділу І). При цьому звертає увагу на те, що суд апеляційної інстанції, перевіряючи законність вироку місцевого суду, також не врахував наявності змін до санкції ч. 1 ст. 309 КК та відсутності в ній такого виду покарання, як позбавлення волі, у зв`язку з чим, не призначив інше, більш м`яке покарання, передбачене санкцією ч. 1 ст. 309 КК.
 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу прокурора та просив її задовольнити, а касаційну скаргу захисника вважавнеобґрунтованою та просив залишити її без задоволення.
Засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 заперечували щодо задоволення скарги прокурора та просили залишити її без задоволення, але підтримали у повному обсязі скаргу захисника та просили її задовольнити.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_7 , засудженого ОСОБА_6 та прокурора  ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, а касаційну скаргу прокурора слід задовольнити на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як установлено ч. ч. 1, 2 ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу. 
Згідно ж із вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Наведені вимоги судами першої та апеляційної інстанцій було дотримано в повному обсязі.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження висновок суду першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Так, обґрунтовуючи винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, суд у вироку послався на дані протоколу огляду місця події та фототаблиці до нього від 28 вересня 2019 року, згідно з якими у період з 3 години 45 хвилин поблизу будинку № 39а по вул. Закревського в м. Києві на запитання поліцейських – чи має ОСОБА_6 при собі заборонені в обігу речі, останній повідомив про наявність у нього психотропної речовини – амфетамін та добровільно дістав із правої кишені кофти прозорий поліетиленовий пакетик із речовиною білого кольору. Відповідно ж до висновку експерта № 11-2/6783 
від 10 січня 2020 року видана ОСОБА_6 порошкоподібна речовина білого кольору містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, – амфетамін. Маса амфетаміну в порошкоподібній речовині становить 0,190 г.
Доводи захисника про істотні порушення вимог КПК, недопустимість протоколу огляду місця події як доказу, а також недопустимість всіх похідних від нього доказів колегія суддів вважає необґрунтованими.
Як убачається з даних протоколу огляду місця події від 28 вересня 2019 року, зазначена слідча дія здійснювалась з метою безпосереднього виявлення та фіксації обставин вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 у присутності двох понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які, будучи допитаними в судовому засіданні в якості свідків, підтвердили достовірність даних зазначених у протоколі огляду місця події.
При цьому судом апеляційної інстанції було правильно надано оцінку розбіжностям в показаннях понятих ОСОБА_10 і ОСОБА_9 та спростовано фактичне проведення обшуку ОСОБА_6 з огляду на показання останнього, який в судовому засіданні в суді першої інстанції підтвердив, що на запитання працівників поліції – чи є в нього заборонені речі та предмети, він відповів, що є, та сам дістав із кишені пакетик з білим порошком. 
Враховуючи викладене, колегія суддів касаційної інстанції вважає необґрунтованими доводи касаційної скарги про те, що працівниками поліції фактично було проведено не огляд місця події, а обшук ОСОБА_6 .
Разом із тим, саме завдяки проведенню такої слідчої (розшукової) дії, як огляд місця події від 28 вересня 2019 року, було процесуально закріплено відповідні обставини вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, та факт добровільної видачі ним працівникам поліції у присутності понятих психотропної речовини (амфетамін). А тому, на думку колегії суддів касаційної інстанції, вказана слідча (розшукової) дія проведена з дотриманням вимог ст. 237 КПК, у зв`язку з чим відсутні підстави визнати докази, отримані в результаті її проведення, недопустимими.
Не вбачаються обґрунтованими й доводи касаційної скарги захисника щодо порушення права ОСОБА_6 на захист у зв`язку з фактичним затриманням останнього.
Як убачається з матеріалів провадження, у них відсутні відомості про затримання ОСОБА_6 в порядку ст. 208 КПК , у зв`язку з чим немає достатніх підстав вважати, що 28 вересня 2019 року за участю ОСОБА_6 , саме як затриманого в порядку ст. 208 КПК, проводилися певні слідчі дії, допустимість результатів яких може бути поставлена під сумнів.
Окрім того, вказані твердження захисника перевірялись судом першої інстанції під час допиту понятих  ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які в судовому засіданні пояснили, що під час проведення слідчої дії ОСОБА_6 у кайданках не перебував, жодного примусу чи фізичного впливу до останнього працівниками поліції не застосовувалось, ОСОБА_6 добровільно давав пояснення щодо знаходження у нього психотропної речовини – амфетамін.
Безпідставними є й доводи касаційної скарги захисника про те, під час апеляційного перегляду рішення місцевого суду щодо ОСОБА_6 , брав участь неповноважний прокурор.
Так, відповідно до абзацу 3 ч. 4 ст. 36 КПК у судовому провадженні з перегляду судових рішень в апеляційному чи касаційному порядку, за нововиявленими або виключними обставинами можуть брати участь прокурори органу прокуратури вищого рівня. Крім того, ч. 2 ст. 37 КПК визначено можливість здійснення повноважень іншим прокурором у випадку, передбаченому ч. 4 ст. 36 КПК.
Водночас, як слідує з матеріалів кримінального провадження, під час апеляційного перегляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 брав участь саме прокурор органу прокуратури вищого рівня – прокурор Київської міської прокуратури ОСОБА_11 , особу якого апеляційний суд відповідно до вимог ч. 2 ст.  342, ч. 1 ст. 405 КПК установив і перевірив та допустив його до участі в судовому засіданні. 
Наведене спростовує доводи захисника щодо відсутності у прокурора ОСОБА_11 повноважень брати участь в апеляційному перегляді судового рішення щодо ОСОБА_6 . 
Крім того, як убачається з матеріалів кримінального провадження, з аналогічних підстав ухвалою Київського апеляційного суду від 10 грудня 2020 року було відмовлено у задоволенні заяви захисника ОСОБА_12 про відвід прокурору ОСОБА_11 . 
Відповідно до положень ст. 419 КПК у мотивувальній частині ухвали, постановленої за результатами апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції виклав короткий зміст вимог апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , перевірив усі викладені в ній доводи, надавши вичерпні відповіді на них, а також зазначив мотиви, з яких виходив при постановленні ухвали, положення закону, якими керувався, та підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би підставами для зміни або скасування судових рішень щодо ОСОБА_6 , не встановлено.
А тому касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 необхідно залишити без задоволення.
Водночас доводи касаційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного призначення покарання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК у редакції Закону 
№ 2617-VIIIу виді позбавлення волі, слід визнати обґрунтованими. 
Так, поза увагою апеляційного суду залишились зміни, внесені в КК Законом №  2617-VIII, який набрав чинності 1 липня 2020 року та яким, зокрема, було внесено зміни і в санкцію ч.  1 ст. 309 КК, котра, на відміну від попередньої редакції, не передбачає такого виду покарання, як позбавлення волі. 
Апеляційний суд не врахував указаних змін, внесених до ч. 1 ст. 309 КК, не застосував положення ст. 5 цього Кодексу щодо зворотної дії закону України про кримінальну відповідальність у часі, унаслідок чого залишив без змін оскаржений вирок, за яким місцевий суд призначив ОСОБА_6 за ч. 1 ст.  309 КК покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців, тобто того виду покарання, який не передбачений чинною на момент постановлення ухвали апеляційного суду редакцією цієї кримінально-правової норми.
З урахуванням наведеного, колегія суддів касаційної інстанції вважає за необхідне на підставі ч. 2 ст. 433 КПК змінити вирок та ухвалу апеляційного суду в частині призначеного покарання, оскільки цим не погіршується становище засудженого, та призначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК покарання у виді обмеження волі на строк один рік шість місяців. На підставі ст. 75 КК звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік шість місяців та покласти на нього обов`язки передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Враховуючи викладене, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Будь-яких інших підстав для зміни або скасування судових рішень колегія суддів касаційної інстанції не вбачає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441–442 КПК України, Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення. 
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити.
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 27 травня 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 13 травня 2021 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК у редакції Закону 
№ 2617-VIIIу виді обмеження волі на строк один рік шість місяців.
На підставі ст. 75 КК звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік шість місяців та покласти на нього обов`язки передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи. 
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає. 
 
С у д д і:

 
 
ОСОБА_1                                            ОСОБА_2                                              ОСОБА_3