ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
30 вересня2021 року                                                                                
справа № 152/869/20
провадження № 51-2006км21
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020020360000153, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Строїнці Тиврівського району Вінницької області, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі — КК), 
 
за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_7 , який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, (далі — прокурор) на вирок Вінницького апеляційного суду від 23 лютого 2021 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шаргородського районного суду Вінницької області від 3 грудня 2020 року  ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді арешту на строк 6 місяців.
На підставі статей 71, 72 КК до призначеного покарання повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шаргородського районного суду Вінницької області від 14 травня 2020 року і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 10 місяців.
Строк відбування покарання встановлено обчислювати з моменту проголошення вироку.
Зараховано в строк відбування покарання період тримання під вартою з 3 вересня 2020 року по 3 грудня 2020 року.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речового доказу.
Запобіжний захід ОСОБА_6 суд вирішив не обирати.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він, будучи неодноразово судимим за вчинення злочинів проти власності, востаннє 14 травня 2020 року Шаргородським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК, 5 червня 2020 року близько 23:00 з домогосподарства потерпілого ОСОБА_8 , що розташоване на АДРЕСА_1 , умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу викрав велосипед марки «Україна» коричневого кольору, вартість якого становить 1026,50 грн, після чого викраденим розпорядився на власний розсуд.
Прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції, ОСОБА_9 оскаржив вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання ОСОБА_6 .
Вінницький апеляційний суд вироком від 23 лютого 2021 року апеляційну скаргу прокурора задовольнив частково; вирок Шаргородського районного суду Вінницької області від 3 грудня 2020 року щодо  ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасував і призначив йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК у вигляді арешту на строк 6 місяців.
На підставі ч.1 ст.71 КК повністю приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком Шаргородського районного суду Вінницької області від 14 травня 2020 року 10 місяців 17 днів позбавлення волі, і остаточно призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 4 місяці 17 днів.
Крім того, вирішив виключити з резолютивної частини вироку положення про зарахування ОСОБА_6 в строк відбування покарання період з 3 вересня по 3 грудня 2020 року.
В решті вирок залишив без змін.
Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити вирок Вінницького апеляційного суду від 23 лютого 2021 року стосовно ОСОБА_6 , вказавши про засудження останнього за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді арешту на строк 6 місяців, та на підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шаргородського районного суду Вінницької області від 14 травня 2020 року, а саме 10 місяців 10 днів позбавлення волі, і остаточно призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 4 місяці 10 днів.
На обґрунтування своїх доводів прокурор зазначає, що за вироком Шаргородського районного суду Вінницької області від 14 травня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 4 місяці, яке він почав відбувати 3 вересня 2020 року і станом на день ухвалення вироку Вінницьким апеляційним судом відбув 5 місяців 20 днів, а тому невідбутий термін покарання становив 10 місяців 10 днів. Однак суд апеляційної інстанції неправильно вказав у резолютивній частині вироку, що ОСОБА_6 станом на 23 лютого 2021 року не відбув покарання у виді 10 місяців 17 днів позбавлення волі за попереднім вироком від 14 травня 2021 року, та незаконно приєднав цей строк до призначеного ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК.
Отже, на переконання прокурора, апеляційний суд при визначенні ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю вироків призначив йому більш суворе покарання, ніж те, що передбачено ч. 1 ст. 71 КК, а саме: приєднав до призначеного покарання не лише невідбуте покарання за вироком від 14 травня 2020 року, а й 7 днів відбутого покарання за цим вироком, що є порушенням вимог п. 4 ч. 1 ст. 413 Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК) та тягне за собою зміну вироку апеляційного суду в касаційному порядку на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК.
 
Позиції учасників судового провадження
Від учасників процесу заперечень на касаційну скаргу не надходило.
 
У судовому засіданні прокурор підтримала вимоги касаційної скарги, вважала їх обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду щодо доведеності винуватості  ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК у касаційній скарзі прокурором не оскаржуються.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність є слушними з огляду на таке.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Так, за вироком Вінницького апеляційного суду від 23 лютого 2021 року на підставі ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за ч. 2 ст. 185 КК у виді арешту на строк 6 місяців, повністю приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Шаргородського районного суду Вінницької області від 14 травня 2020 року — 10 місяців 17 днів позбавлення волі і остаточно до відбування ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 4 місяці 17 днів.
Оскільки за вироком Шаргородського районного суду Вінницької області від 14 травня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 4 місяці, а, як установили суди першої та апеляційної інстанцій, покарання за даним вироком ОСОБА_6 почав відбувати з 3 вересня 2020 року, то станом на день ухвалення вироку Вінницьким апеляційним судом від 23 лютого 2021 року ОСОБА_6 вже відбув 5 місяців 20 днів позбавлення волі, тому невідбутий термін покарання за вказаним вироком становив 10 місяців 10 днів.
З урахуванням викладеного вище суд апеляційної інстанції у своєму рішенні неправильно зазначив про те, що невідбута частина покарання, призначеного ОСОБА_6 за попереднім вироком Шаргородського районного суду Вінницької області від 14 травня 2020 року, становить 10 місяців 17 днів позбавлення волі, і, призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 КК, неправильно приєднав її до покарання, призначеного йому за ч. 2 ст. 185 КК, оскільки на час ухвалення судового рішення невідбутий строк вказаного покарання становив лише 10 місяців 10 днів, у результаті чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (п. 4 ч. 1 ст. 413 КПК), що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для зміни вироку суду апеляційної інстанції.
Таким чином, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що доводи в касаційній скарзі прокурора є обґрунтованими і підлягають задоволенню, а вирок Вінницького апеляційного суду від 23 лютого 2021 року — зміні. 
Керуючись статтями 369, 413, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Вінницького апеляційного суду від 23 лютого 2021 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді арешту на строк 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за ч. 2 ст. 185 КК, повністю приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Шаргородського районного суду Вінницької області від 14 травня 2020 року — 10 місяців 10 днів позбавлення волі і призначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 4 (чотири) місяці 10 днів.
В іншій частині вирок залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                            ОСОБА_2                                   ОСОБА_3