П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  240/5386/21 
                                                            Головуючий у 1-й інстанції:  Липа Володимир Анатолійович 
          Суддя-доповідач:  Сушко О.О. 

10 грудня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Сушка О.О. 
суддів:  Мацького Є.М.  Залімського І. Г. 
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-демонтажне підприємство-2145" на рішення   Житомирського окружного адміністративного суду від 08 червня 2021 року (м. Житомир, 15 червня 2021 року) у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-демонтажне підприємство-2145" до Головного управління ДПС у Житомирській області про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення комісії Головного управління Державної податкової служби у Житомирській області про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку №4433 від 15.01.2021 про відповідність ТОВ «БУДІВЕЛЬНО-ДЕМОНТАЖНЕ ПІДПРИЄМСТВО-2145» критеріям ризиковості; визнати протиправним та скасувати рішення комісії Головного управління Державної податкової служби у Житомирській області про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку №9584 від 28.01.2021 про відповідність ТОВ «БУДІВЕЛЬНО-ДЕМОНТАЖНЕ ПІДПРИЄМСТВО-2145» критеріям ризиковості; зобов`язати Головне управління Державної податкової служби у Житомирській області виключити Товариство з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНО-ДЕМОНТАЖНЕ ПІДПРИЄМСТВО-2145» з переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості платника податку.
Відповідно до рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 08 червня 2021 року в задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти рішення, яким задовольнити позов.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів апеляційної інстанції, переглядаючи судове рішення у даній справі в межах доводів та вимог апеляційної скарги у відповідності до ч. 1 ст. 308 КАС України, дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-демонтажне підприємство-2145" зареєстровано як юридична особа з 21.07.2020 та відповідно перебуває на обліку в Житомирській Державній податковій інспекції (м. Житомир) Головного управління ДПС у Житомирській області.
Рішенням про відповідність/не відповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку №4433 від 15.01.2021 ТОВ «БДП-2145» внесено до переліку ризикових платників податку. Підстава внесення п. 8 критеріїв ризиковості платника податку, а саме «у контролюючих органах наявна податкова інформація, яка стала відома у процесі провадження поточної діяльності під час виконання покладених на контролюючі органи завдань і функцій, що визначає ризиковість здійснення господарської операції, зазначеної в поданих для реєстрації податковій накладній/розрахунку коригування».
З урахуванням отриманих від платника податку інформації та копій відповідних документів від 21.01.2021 прийнято рішення про відповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку №9584 від 28.01.2020.
Відмовляючи у задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач діяв на підставі, в межах та у спосіб, що передбаченні Конституцією та законами України.
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Так, пунктом 201.1 ст.201 Податкового кодексу України (далі - ПК України) визначено, що на дату виникнення податкових зобов`язань платник податку зобов`язаний скласти податкову накладну в електронній формі з дотриманням умови щодо реєстрації у порядку, визначеному законодавством, електронного підпису уповноваженої платником особи та зареєструвати її в Єдиному реєстрі податкових накладних у встановлений цим Кодексом термін.
В силу п.201.16 ст.201 ПК України реєстрація податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних може бути зупинена в порядку та на підставах, визначених Кабінетом Міністрів України.
Постановою Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1165 на виконання вимог п.201.16 ст.201 ПК України затверджено Порядок з питань зупинення реєстрації податкової накладної/ розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних (далі - Порядок №1165), який визначає механізм зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних, організаційні та процедурні засади діяльності комісій з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Реєстрі, права та обов`язки їх членів.
Згідно п.5 Порядку №1165 платник податку, яким складено та/або подано для реєстрації в Реєстрі податкову накладну/розрахунок коригування, що не відповідають жодній з ознак безумовної реєстрації, перевіряється щодо відповідності критеріям ризиковості платника податку (додаток 1), показникам, за якими визначається позитивна податкова історія платника податку (додаток 2).
Додатком 1 до Порядку №1165 установлено наступні Критерії ризиковості платника податку на додану вартість:
Платника податку на додану вартість (далі - платник податку) зареєстровано (перереєстровано) на підставі недійсних (втрачених, загублених) та підроблених документів згідно з інформацією, наявною в контролюючих органах.
Платника податку зареєстровано (перереєстровано) в органах державної реєстрації фізичними особами з подальшою передачею (оформленням) у володіння чи управління неіснуючим, померлим, безвісти зниклим особам згідно з інформацією, наявною в контролюючих органах.
Платника податку зареєстровано (перереєстровано) в органах державної реєстрації фізичними особами, що не мали наміру провадити фінансово-господарської діяльності або здійснювати повноваження, згідно з інформацією, наданою такими особами.
Платника податку зареєстровано (перереєстровано) та ним проваджено фінансово- господарську діяльність без відома і згоди його засновників і призначених у законному порядку керівників згідно з інформацією, наданою такими засновниками та/або керівниками.
Платник податку - юридична особа не має відкритих рахунків у банківських установах, крім рахунків в органах Казначейства (крім бюджетних установ).
Платником податку не подано контролюючому органу податкової звітності з податку на додану вартість за два останніх звітних (податкових) періоди всупереч нормам підпункту 16.1.3 пункту 16.1 статті 16 та абзацу першого пункту 49.2 і пункту 49.18 статті 49 Податкового кодексу України.
Платником податку на прибуток підприємств не подано контролюючому органу фінансової звітності за останній звітний період всупереч нормам підпункту 16.1.3 пункту 16.1 статті 16 та пункту 46.2 статті 46 Податкового кодексу України.
У контролюючих органах наявна податкова інформація, яка стала відома у процесі провадження поточної діяльності під час виконання покладених на контролюючі органи завдань і функцій, що визначає ризиковість здійснення господарської операції, зазначеної в поданих для реєстрації податковій накладній/розрахунку коригування.
Пунктом 6 Порядку № 1165 передбачено, що у разі коли за результатами автоматизованого моніторингу платник податку, яким складено податкову накладну/розрахунок коригування, відповідає хоча б одному критерію ризиковості платника податку, реєстрація таких податкової накладної/розрахунку коригування зупиняється. Питання відповідності/невідповідності платника податку критеріям ризиковості платника податку розглядається комісією регіонального рівня. У разі встановлення відповідності платника податку хоча б одному з критеріїв ризиковості платника податку комісією регіонального рівня приймається рішення про відповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку. Включення платника податку до переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості платника податку, здійснюється в день проведення засідання комісії регіонального рівня та прийняття відповідного рішення. Платник податку отримує рішення про відповідність критеріям ризиковості платника податку через електронний кабінет у день прийняття такого рішення (додаток 4). У рішенні зазначається підстава, відповідно до якої встановлено відповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку.
За змістом пункту 25 Порядку №1165 комісії регіонального рівня приймають рішення про реєстрацію податкової накладної/розрахунку коригування в Реєстрі або відмову в такій реєстрації, врахування або неврахування таблиці даних платника податку, відповідність/невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку. Комісія регіонального рівня діє в межах повноважень, визначених цим Порядком та Порядком прийняття рішень про реєстрацію/відмову в реєстрації податкових накладних/розрахунків коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних, затвердженим Мінфіном.
Комісія центрального рівня діє в межах повноважень, визначених цим Порядком (пункт 26 Порядку N 1165).
Під час засідання секретарем комісії контролюючого органу ведеться протокол, в якому фіксуються прийняті рішення та надані доручення (абз. 8 пункту 40 Порядку 1165).
Матеріали засідання комісії контролюючого органу зберігаються десять років (пункт 43 Порядку N 1165).
У додатку 4 до Порядку N 1165 зазначено, що рішення про відповідність/невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку може бути оскаржено в адміністративному або судовому порядку.
У відповідності до п.30 Порядку з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних (далі - Порядок №1165). Комісія контролюючого органу складається з голови, заступника голови, секретаря та не менше семи членів.
Голова, заступник голови, секретар та члени комісії контролюючого органу беруть участь у засіданні особисто та не мають права делегувати своїх представників для участі в її засіданні. Засідання комісії контролюючого органу є правоможним за умови присутності на ньому не менше двох третин її затвердженого персонального складу, (п. 40 Порядку №1165).
Наказом Держспоживстандарту України від 07.04.2003 №55 затверджено Уніфіковану систему організаційно-розпорядчої документації «Вимоги до оформлювання документів ДСТУ 4163-2003» (надалі ДСТУ 4163-2003) які поширюються на організаційно-розпорядчі документи - постанови, розпорядження, накази, положення, рішення, протоколи, акти, листи тощо, створювані в результаті діяльності органів державної влади України, органів місцевого самоврядування, та підприємств, установ, організацій та їх об`єднань усіх форм власності (далі - організацій), а також установлює склад реквізитів документів; вимоги до змісту і розташовування реквізитів документів; вимоги до бланків та оформлювання документів; вимоги до документів, що їх виготовляють за допомогою друку вальних засобів.
Відповідно до п.4.4 ДСТУ 4163-2003 документи, що їх складають в організації, повинні мати такі обов`язкові реквізити: назва організації (07); назва виду документа (10) (не зазначають на листах); дата (11); реєстраційний індекс документа (12); заголовок до тексту документа (19); текст документа (21); підпис (23).
Також, відповідно до п.3.12 Національного стандарту України ДСТУ 2732:2004 «Діловодство й архівна справа. Терміни та визначення понять», затвердженого наказом від 28.05.2004 №97 Держспоживстандарту України (далі - ДСТУ 2732:2004), юридична сила (службового документа) - властивість службового документа, надана чинним законодавством, яка є підставою для вирішення правових питань, здійснювати правове регулювання і (або) управлінські функції.
Згідно пп. 4.1.7 п.4.1 ДСТУ 2732:2004 підпис службового документа - реквізит службового документа, який свідчить про відповідальність особи за його зміст та є єдиний чи один з реквізитів, що надають документові юридичної сили.
Абзацом 28 пункту 2 Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджених наказом від 18.06.2015 №1000/5 Міністерства юстиції України, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22.06.2015 за №736/27181 визначено, що реквізит службового документа - обов`язковий елемент, зафіксований в документі для його ідентифікації, організації обліку та надання йому юридичної сили.
Відповідно до абзацу 30 пункту 2 цих Правил службовий документ - офіційно зареєстрований службою діловодства або відповідним чином засвідчений документ, що одержаний чи створений установою у процесі її діяльності та має відповідні реквізити.
Як вбачається зі змісту оскаржених рішень №4433 від 15.01.2021 та №9584 від 28.01.2021, нормативною підставою для їх прийняття Комісією регіонального рівня зазначено пункт 8 Критеріїв ризиковості платника податку, фактичною - «наявність у контролюючих органах податкової інформації, яка стала відомою у процесі провадження поточної діяльності під час виконання покладених на контролюючі органи завдань і функцій, що визначає ризиковість здійснення господарської операції, зазначеної в поданих для реєстрації податкових накладних/розрахунків коригування».
Водночас, у затвердженій формі рішення про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку передбачено необхідність зазначення контролюючим органом однієї із двох підстав для прийняття такого рішення, а саме:
- у зв`язку з виявленням обставин та/або отриманням інформації контролюючим органом у процесі поточної діяльності;
- з урахуванням отриманих від платника податку інформації та копій відповідних документів.
У формі рішення також вказано про необхідність зазначення пункту критерію ризиковості платника податку, а у разі відповідності суб`єкта пункту 8 критеріїв ризиковості платника податку необхідно також зазначити, яка саме Інформація була підставою для висновків про відповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку.
При цьому, в оскарженому рішенні №4433 від 15.01.2021 відповідачем не вказано, на підставі чого було прийнято таке рішення, зокрема - відсутня позначка у колонках «у зв`язку з виявленням обставин та/або отриманням інформації контролюючим органом у процесі поточної діяльності» або «з урахуванням отриманих від платника податку інформації та копій відповідних документів від ... р. №".
Також, згідно з Порядком №1165, в якості підстави, повинно бути зазначено відповідний пункт критеріїв ризиковості платника податку та у разі відповідності пункту 8 критеріїв ризиковості платника податку розшифровується, яка саме податкова інформація.
За пунктом 8 до критеріїв ризиковості платника податку, які є додатком 1 до Порядку №1165, віднесено: «у контролюючих органах наявна податкова інформація, яка стаза відома у процесі провадження поточної діяльності під час виконання покладених на контролюючі органи завдань і функцій, що визначає ризиковість здійснення господарської операції, зазначеної в поданих для реєстрації податковій накладній /розрахунку коригування.»
При цьому відповідачем у жодному оскарженому рішенні не наведено змісту (розшифрування) самої податкової інформації.
Отже, не виклавши розшифрування податкової інформації у оскаржених рішеннях №4433 від15.01.2021 та №9584 від 28.01.2021, як це передбачено п.8 Порядку № 1165, відповідач фактично діяв без дотримання власної процедури, не у спосіб, передбачений чинним законодавством, не прозоро та у спосіб, що виключає можливість мінімізувати ризик помилки у спірних відносинах, що не відповідає вимогам, визначеним у ч.2 ст.2 КАС України.
Окрім того, при винесенні оскаржених рішень відповідачем допущено порушення принципу «належного урядування» в частині належності та послідовності дій державного органу.
Відтак, невиконання контролюючим органом законодавчо встановлених вимог щодо змісту, форми, обґрунтованості та вмотивованості акта індивідуальної дії та дій, що передують його прийняттю, призводить до протиправності прийнятого рішення, у зв`язку з чим оскаржені рішення №4433 від 15.01.2021 та №9584 від 28.01.2021 є протиправними.
Така позиція також відповідає правовому висновку Верховного Суду, викладеному в постановах від 05.01.2021 у справі №640/11321/20, від 05.01.2021 у справі №640/10988/20.
У постанові від 05.01.2021 року по справі №640/11321/20 Верховний Суд дійшов висновку, що при вирішенні спорів такої категорії (визнання протиправним та скасування рішення про відповідність критеріям ризиковості) суди з огляду на правове регулювання і характер цих відносин мають досліджувати і надавати оцінку змісту оскарженого рішення, змісту протоколу засідання комісій та наданих податковим органом документів, порядку прийняття рішення та повноваженням комісії контролюючого органу. Окрім того, Верховний Суд зазначає, що комісія контролюючого органу, приймаючи рішення з посиланням на те, що у контролюючих органах наявна податкова інформація, яка стала відома у процесі провадження поточної діяльності під час виконання покладених на контролюючі органи завдань і функцій, що визначає ризиковість здійснення господарської операції, зазначеної в поданих для реєстрації податковій наклади і й/розрахунку коригування, має обґрунтувати суду на підставі якої інформації комісія дійшла такого висновку та надати належні, допустимі докази в підтвердження цієї інформації.
Разом з тим, відповідачем на підтвердження своєї позиції, не було подано жодного допустимого доказу. Також, зі змісту оскаржених рішень неможливо встановити які докази були покладені в основу їх прийняття.
Тобто, відповідачем, всупереч приписам ст.77 КАС України, не було виконано обов`язку доказування.
Водночас, відповідачем було подано наступні докази: копія витягу з протоколу комісії ТУ ДПС у Житомирській області №06/06-30-18 від 15.01.2021, копія витягу з протоколу комісії ТУ ДПС у Житомирській області №34/06-30-18-02-14 від 23.02.2021, додаток І до листа ДПС від 26.06.2020 №10327/7/99-00-04-11-03-07.
При цьому, відповідно до копії витягу з протоколу комісії ТУ ДПС у Житомирській області №06/06-30-18 від 15.01.2021 зазначено відомості щодо присутності на засіданні комісії її голови (начальник ТУ ДПС у Житомирській області Гавриш Костянтин), а також секретаря (заступник начальника відділу адміністрування ПДВ управління з питань виявлення та опрацювання податкових ризиків Мельник Наталія). Щодо присутності решти членів комісії зазначений прочерк. Разом з тим, даний витяг не містить підписів членів комісії, що були присутні на засіданні, а саме голови комісії Гавриша К. та секретаря Мельник Н.
Так само, відсутня копія протоколу №34/06-30-18-02-14 від 23.02.2021. Однак відповідачем було додано копію витягу з протоколу комісії ГУ ДПС у Житомирській області №33/06-30-18-01-14 від 22.02.2021, у якому зазначено відомості щодо присутності на засіданні комісії її голови (заступник начальника ГУ ДПС у Житомирській області Шелест Володимир), а також секретаря (головний державний ревізор-інспектор відділу прогнозу, аналізу та звітності управління з питань виявлення та опрацювання податкових ризиків Ляшко Наталія). Щодо присутності решти членів комісії зазначений прочерк. При цьому, даний витяг не містить підписів членів комісії, що були присутні на засіданні, а саме голови комісії Щелеста В. та секретаря Ляшко Н.
Таким чином, з урахуванням положень п.30, 40 Порядку №1165, у зв`язку з відсутністю на засіданнях комісії необхідної для її правомочності кількості членів комісії, прийняття оскаржених рішень є протиправним, оскільки виходить за межі повноважень відповідача.
Окрім того, витяги з протоколу комісії, які не містять підпису членів, що брали участь у засіданнях комісії, не можуть вважатися допустимими доказами у розумінні ст.74 КАС України.
Також, як оскаржені рішення так і надані протоколи засідання комісії не містять жодних відомостей стосовно листа ДПС від 26.06.2020 №10327/7/99-00-04-11-03-07, а також додатку 1 до нього.
Отже, лист ДПС від 26.06.2020 №10327/7/99-00-04-11-03-07, а також додаток 1 до нього не були покладені в основу оскаржених рішень, тому в силу положень ч.2 ст.77 КАС України, відповідач не міг посилатися на дані докази.
Окрім того, будь-яка податкова інформація, зокрема надана іншими контролюючими органами носить виключно інформативний характер та не є належним доказом в розумінні закону. Така позиція підтримується Верховним Судом, про що свідчить правовий висновок останнього, викладений у постановах від 02.04.2020 року по справі №160/93/19, від 04.06.2020 року по справі №340/422/19 та від 16.04.2021 по справі №813/1301/15.
З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови про задоволення позовних вимог.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-демонтажне підприємство-2145" задовольнити  повністю.
Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 08 червня 2021 року скасувати.
Прийняти нове рішення, яким задовольнити адміністративний позов.
Визнати протиправним та скасувати рішення комісії Головного управління Державної податкової служби у Житомирській області про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку №4433 від 15.01.2021 про відповідність ТОВ «БУДІВЕЛЬНО-ДЕМОНТАЖНЕ ПІДПРИЄМСТВО-2145» критеріям ризиковості.
Визнати протиправним таскасуватирішеннякомісії Головного управління Державної податкової служби у Житомирській області про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку №9584 від 28.01.2021 про відповідність ТОВ «БУДІВЕЛЬНО-ДЕМОНТАЖНЕ ПІДПРИЄМСТВО-2145» критеріям ризиковості.
Зобов`язати Головне управління Державної податкової служби у Житомирській області виключити Товариство з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНО-ДЕМОНТАЖНЕ ПІДПРИЄМСТВО-2145» з переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості платника податку. 
Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття та оскарженню не підлягає, як така, що розглянута за правилами спрощеного провадження, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 328 КАС України. 

Головуючий	 	 	Сушко О.О.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Мацький Є.М.    Залімський І. Г.