ОКРЕМА ДУМКА
суддів Великої Палати Верховного Суду Анцупової Т. О., Британчука В. В.,  Власова Ю. Л., Крет Г. Р., Лобойка Л. М., Пількова К. М., Ситнік О. М., Сімоненко В. М., 
 
в адміністративній справі № 9901/395/20 за позовом ОСОБА_1 до Вищої ради правосуддя про визнання незаконним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії за апеляційною скаргою Вищої ради правосуддя на рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 16 лютого 2021 року (у складі колегії суддів Ханової Р. Ф., Бившевої Л. І., Гусака М. Б., Олендера  І. Я., Хохуляка В. В.)
Відповідно до частини третьої статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України викладаємо окрему думку.
Короткий зміст постанови Великої Палати Верховного Суду
16 вересня 2021 року Велика Палата Верховного Суду за результатом розгляду апеляційної скарги Вищої ради правосуддя (далі - ВРП, Рада) на рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 16 лютого 2021 року у справі № 9901/395/20 за позовом ОСОБА_1 до ВРП про визнання незаконним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, задовольнила апеляційну скаргу ВРП, скасувала рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 16 лютого 2021 року та ухвалила нове, яким відмовила в задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до ВРП про визнання незаконним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії.
Велика Палата Верховного Суду мотивувала своє рішення, зокрема, тим, що з положень пункту 1 частини дев`ятнадцятої статті 79 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон №  1402-VIII)випливає, що ВРП може заново оцінити кандидата на посаду судді та дійти іншого висновку, ніж Вища кваліфікаційна комісія суддів України (далі - ВККС, Комісія). Хоча рекомендація Комісії спирається винятково на об`єктивні критерії, ВРП може не погодитися з нею (Комісією) тільки з підстав, передбачених законом (частина четверта статті 37 Закону України від 21 грудня 2016 року № 1798-VIII «Про Вищу раду правосуддя» (далі - Закон №  1798-VIII), частина дев`ятнадцята статті 79 Закону № 1402-VIII).
Велика Палата Верховного Суду зазначила, що ні Закон № 1402-VIII, ні Закон № 1798-VIII не встановлюють, які саме підстави можуть бути використані для відмови внести подання про призначення на посаду судді.
За висновком Великої Палати Верховного Суду в процедурі добору кандидатів на посаду судді ВРП як орган, головним (ключовим) завданням якого є формування професійного суддівського корпусу, здатного кваліфіковано, сумлінно та неупереджено здійснювати правосуддя, в плані (царині) оцінки відповідності кандидата обіймати посаду судді має більш широкі, інколи суб`єктивно обумовлені, менш обтяжені краями розсуду (дискреції) повноваження у прийнятті рішення пропонувати Президентові України призначити кандидатуру певної особи на посаду судді.
Відтак Велика Палата Верховного Суду наголосила, що обставини, які ВРП поклала в основу оскаржуваного рішення про відмову внести Президентові України подання про призначення ОСОБА_1 на посаду судді, є справжніми (реальними), не є ані надуманими, ні формальними (легковажними). Зазначені обставини містять у собі змістовно-визначальні властивості, які можуть бути застосовні для висновку про спроможність кандидата обійняти посаду судді.
Велика Палата Верховного Суду, проаналізувала юридичну природу обставин, які ВРП використала як підстави та мотивувала відмову запропонувати Президентові України кандидатуру ОСОБА_1 для призначення на посаду судді. Як наслідок Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що посилання на відповідь позивача на питання перше розділу 6 «Відомості про притягнення до юридичної відповідальності» анкети кандидата на посаду судді, підписаної 12 липня 2019 року, зі змістом: «Вкажіть, чи отримували Ви повістку, виклик до суду, чи були Ви арештовані, взяті під варту <…>», на яке ОСОБА_1 відповів, що «ніколи не був підданий арешту чи взяттю під варту та з цього приводу ніколи до суду не викликався», ВРП використала як привід для того, щоб побачити і заглибитись у сферу відносин, з якої вона вивела наявні ознаки, що певним чином характеризують особу ОСОБА_1 і водночас, з погляду Ради, виглядають неприйнятними для того, щоб бути призначеним на посаду судді.
Крім того, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що оспорюване, негативне для позивача, рішення не основується на відомостях про те, що ОСОБА_1 в згаданому вище пункті анкети не повідомив про отримання судового виклику його як свідка до суду в кримінальному провадженні, оскільки анкета не містить такого запитання. У цьому пункті запитувалися відомості про отримання кандидатом повістки, виклику до суду, стосовно того, чи арештовувався він або брався під варту в сенсі його ( ОСОБА_1 ) ймовірної протиправної поведінки, на яку позивач дав заперечну, достовірну відповідь. ВРП не звинуватила ОСОБА_1 (принаймні зі змісту оспореного рішення цього не вбачається) у тому, що він повідомив неправду, коли в анкеті не повідомив про отримання судового виклику до суду як свідка в кримінальному провадженні.
Суд дійшов висновку, що Рада не ставить за провину ОСОБА_1 й те, на чому, власне, наголошує позивач і з чим фактично погодився суд першої інстанції, що він належним чином з дотриманням вимог статті 136 Кримінальний процесуальний кодекс України (далі - КПК України) отримав повістку про виклик його до суду як свідка, за якою відповідно до частини другої статті 134 цього Кодексу його участь у судовому провадженні є обов`язковою, і мав би виконати цей обов`язок та з`явитися до суду, але попри це не з`явився і таким чином продемонстрував зневажливе ставлення до процедури судового розгляду в кримінальному провадженні. В оскаржуваному рішенні немає такого звинувачення й, мабуть, не могло бути, позаяк, справді, матеріали досьє кандидата ОСОБА_1 та відомості, здобуті на стадії прийняття ВРП рекомендації про призначення на посаду судді, не містять таких даних.
Проте, як випливає із цих самих матеріалів, ознаки недоброчесності ОСОБА_1 та невідповідності його кандидатури вимогам професійної етики ВРП побачила в тому, що він, хоча й не отримав належним чином повістку про виклик, але достеменно, принаймні за його власним визнанням, знав, що в згаданому вище кримінальному провадженні він є іншим учасником цього провадження - свідком. ОСОБА_1 знав, що його як свідка неодноразово викликали до суду, що суд неодноразово застосовував привід для примусового супроводження його до суду як особи, яка не з`являється за судовими повістками. 
За висновком Великої Палати Верховного Суду було встановлено (і цього не заперечує й сам позивач), що він знав про кримінальне провадження № 32014020000000008 від 25 січня 2014 року щодо ОСОБА_2 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною третьою статті 212, статтею 219, частиною другою статті 3641 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Не викликає застережень та заперечень і те, що ОСОБА_1 був допитаний у рамках цього кримінального провадження як свідок, а також що він як адвокат надавав правову допомогу обвинуваченій ОСОБА_2 під час обрання їй запобіжного заходу.
Безсумнівним є й те, що позивач відав, що його в рамках вищенаведеного кримінального провадження викликають до суду. Зокрема, у своїх письмових поясненнях від 24 листопада 2020 року (поданих до ВРП) ОСОБА_1 підтвердив, що працівник правоохоронних органів повідомляв про необхідність з`явитися до суду для допиту як свідка у справі за обвинуваченням ОСОБА_2 .
Велика Палата Верховного Суду вважає, що ОСОБА_1 розумів, щонайменше - не міг не розуміти, що зобов`язаний з`явитися до суду за судовим викликом, незалежно від свого статусу чи роду діяльності, якщо суд офіційно, належним чином оформив його виклик до суду, мав виконати вимоги процесуального закону і на судовому засіданні уневажнити значення свідоцьких показань з огляду на свій статус адвоката. Принаймні мав так чинити своєчасно, в рамках кримінального провадження і подібно так само, як діяв у жовтні 2020 року, коли тоді під впливом власного інтересу, за його ініціативою, зверненням і таки явкою до суду Немирівський районний суд Вінницької області ухвалою від 27 жовтня 2020 року у справі № 140/2429/16 вирішив визнати допит його ( ОСОБА_1 ) як свідка у кримінальному провадженні недопустимим доказом. 
Причини незгоди з наведеними висновками Великої Палати Верховного Суду
Вважаємо такі висновки Великої Палати Верховного Суду помилковими і такими, що не узгоджуються з нормами чинного законодавства.
За частинами сімнадцятою та вісімнадцятою статті 79 Закону № 1402-VIII ВККС за результатами конкурсного добору надсилає до ВРП відповідно до кількості вакантних посад суддів рекомендації про призначення кандидатів суддями. Відповідно до внесеної Комісією рекомендації Рада на своєму засіданні розглядає питання про призначення кандидата на посаду судді та в разі ухвалення позитивного рішення вносить подання Президентові України про призначення судді на посаду.
Згідно із частиною дев`ятнадцятою цієї статті ВРП може відмовити у внесенні Президентові України подання про призначення судді на посаду виключно з таких підстав: 1) наявність обґрунтованого сумніву щодо відповідності кандидата критерію доброчесності чи професійної етики або інших обставин, які можуть негативно вплинути на суспільну довіру до судової влади у зв`язку з таким призначенням; 2) порушення визначеного законом порядку призначення на посаду судді. Підстави, зазначені у пункті 1 цієї частини, Рада визначає, керуючись власною оцінкою обставин, пов`язаних із кандидатом на посаду судді, та його особистих якостей.
ВРП може ухвалити рішення про відмову у внесенні Президентові України подання про призначення судді на посаду тільки на підставі обґрунтованих відомостей, які були отримані Радою в передбаченому законом порядку, якщо: такі відомості не були предметом розгляду ВККС; Комісія не дала належної оцінки таким відомостям у межах процедури кваліфікаційного оцінювання щодо відповідного кандидата (абзац другий частини четвертої статті 37 Закону  №1798-VІІІ).
Зі змісту оскаржуваного рішення слідує, що ВРП було встановлено відомості, які не були предметом розгляду Комісії та викликають обґрунтований сумнів щодо відповідності ОСОБА_1 критеріям доброчесності, що може негативно вплинути на суспільну довіру до судової влади у зв`язку з призначенням його на посаду.
Для належного вирішення спору в цій справі Великій Палаті Верховного Суду необхідно було надати відповіді на такі питання:
1.                  Чи встановлені ВРП обставини щодо інформації зазначеної ОСОБА_3 у розділі 6 «Відомості про притягнення до юридичної відповідальності» анкети кандидата на посаду судді, можуть свідчити про неналежно подану кандидатом інформацію?
2.                  Чи можуть встановлені ВРП обставини стосовно ОСОБА_1 містити інформацію, яка викликає сумніви у його доброчесності?
Чи встановлені ВРП обставини щодо інформації зазначеної ОСОБА_3 у розділі 6 «Відомості про притягнення до юридичної відповідальності» анкети кандидата на посаду судді, можуть свідчити про неналежно подану кандидатом інформацію?
Принцип правової визначеності вимагає, щоб правозастосування було прогнозованим та передбачуваним. 
У практиці адміністративного судочинства застосовується загальний принцип in dubio pro tributario (пріоритет з найбільш сприятливим для особи тлумаченням норми права): у разі якщо норма закону або іншого нормативного акта, виданого на основі закону, або якщо норми різних законів або нормативних актів дозволяють неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків особи у її взаємовідносинах з державою (в особі відповідних суб`єктів владних повноважень), тлумачення такого закону здійснюється на користь особи.
Отже, якщо держава в особі її уповноважених органів вимагає надання конкурсантом при проходженні публічного конкурсу певної інформації про себе і при цьому запитання анкети дозволяють їх різне тлумачення, таке таке тлумачення має здійснюватися на користь особи.  Умисне приховування учасником конкурсу певної інформації щодо себе може свідчити про його недоброчесність, якщо ця інформація обґрунтовує порушення ним принципів моралі, добра і справедливості, порушення вагомих правил суспільного життя. 
Як установлено місцевим судом, позивачу у справі надсилалися повістки про виклик до суду як якості свідка (в судові засідання, призначені на 06 березня, 18 травня, 06 червня 2018 року, 16 січня, 19 квітня 2019 року) у межах кримінального провадження № 32014020000000008 від 25 січня 2014 року щодо ОСОБА_2 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною третьою статті 212, статтею 219, частиною другою статті 364-1 КК України. Кожна з повісток повернулася до суду об`єктом поштового зв`язку з відміткою «за закінченням встановленого строку зберігання». Зазначені обставини підтверджуються матеріалами досьє кандидата ОСОБА_1 , копії яких були в розпорядженні ВРП на час прийняття оскаржуваного рішення (том 3, а. с. 89 - 91).
Відповідно до КПК України  належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом. Якщо особа попередньо повідомила слідчого, прокурора, слідчого суддю, суд про адресу своєї електронної пошти, надіслана на таку адресу повістка про виклик вважається отриманою у випадку підтвердження її отримання особою відповідним листом електронної пошти.
Оскільки кожна з повісток повернулася до суду об`єктом поштового зв`язку з відміткою «за закінченням встановленого строку зберігання», а інших доказів, які б підтверджували факт вручення повістки ОСОБА_1 або ознайомлення з її змістом, відповідачем не було встановлено, суд першої інстанції в цій справі дійшов обґрунтованого висновку, що позивач відповідно до вимог статті 136 КПК України жодну з них не отримав.
Аналізуючи структуру анкети кандидата на посаду судді, зокрема її розділ 6 «Відомості про притягнення до юридичної відповідальності», звертаємо увагу на те, що всі запитання цього розділу пов`язані з необхідністю надання інформації про  можливе притягнення кандидата на посаду судді до різних видів відповідальності (кримінальної, адміністративної, цивільної, дисциплінарної, за неповагу до суду, чи є невиконані судові рішення проти кандидата, чи має кандидат фінансові зобов`язання як різновиди юридичної відповідальності). 
Перше запитання: «Вкажіть, чи отримували Ви повістку, виклик до суду, чи були Ви арештовані, взяті під варту?» з огляду на його розміщення в розділі «Відомості про притягнення до юридичної відповідальності» було сформульовано таким чином, що повістка та виклик до суду кандидата на посаду судді - адвоката могла сприйматися тільки у взаємозв`язку з арештом чи взяттям особи під варту, оскільки тільки такий перелік підтверджував би можливість притягнення цього кандидата до відповідальності. В інших випадках повістка чи виклик до суду не є різновидом відповідальності та інформація про неї не повинна включатися до розділу «Відомості про притягнення до юридичної відповідальності». У протилежному випадку ОСОБА_1 мав би зазначити отримання всіх повісток, які він будь-коли отримував, здійснюючи адвокатську діяльність, однак навряд чи була б зазначена інформація релевантною для відображення в розділі «Відомості про притягнення до юридичної відповідальності».
Відтак вважаємо, що відповідь кандидата на посаду судді ОСОБА_1 на поставлене йому в пункті першому цього розділу запитання: «Ніколи не був підданий арешту чи взяттю під варту та з цього приводу ніколи до суду не викликався» не є неповною або такою, що містить викривлену інформацію. Позивач буквально відповів на поставлене йому запитання, оскільки повісток та викликів до суду, зокрема в межах кримінального провадження № 32014020000000008, він не отримував та не піддавався заходам відповідальності, пов`язаним з обмеженням його свободи (арешту чи взяттю під варту), що якраз було предметом надання інформації в розділі 6 запропонованої йому анкети кандидата на посаду судді.
Крім того, вважаємо помилковим висновок Великої Палати Верховного Суду про відсутність в оскаржуваному рішенні ВРП звинувачення ОСОБА_1 в тому, що він повідомив неправду, коли в анкеті не повідомив про отримання судового виклику до суду як свідка в кримінальному провадженні. Зокрема, в оскаржуваному рішенні ВРП зазначила, що «отримані від суду документи, зокрема щодо виконання ухвал про привід ОСОБА_1 , свідчать, що йому було відомо про неодноразові виклики до суду для участі у розгляді кримінального провадження, а отже, вказують на неправдивість пояснень, наданих ним у засіданнях ВРП 28 травня, 26 листопада 2020 року, і недостовірність відомостей, повідомлених кандидатом під час розгляду рекомендації Комісії щодо його призначення на посаду судді та в анкеті кандидата на посаду судді». Таке твердження ВРП також, серед іншого, міститься в доводах апеляційної скарги, а відтак вважаємо зазначений висновок Великої Палати Верховного Суду таким, що не відповідає обставинам справи.
Чи можуть встановлені ВРП обставини стосовно ОСОБА_1 містити інформацію, яка викликає сумніви у його доброчесності?
ВРП, оцінивши наявність підстав щодо обґрунтованого сумніву у відповідності кандидата на посаду судді ОСОБА_1 критерію доброчесності та дійшла висновку про його неявку до суду як свідка у кримінальному провадженні,  а також  про неповідомлення ним про відомі йому виклики до суду  в цій справі під час засідань ВРП 28 травня, 26 листопада 2020 року. 
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду за результатом оцінки обставин справи дійшов висновку, що рішення ВРП про недоброчесність позивача ґрунтується на припущеннях, здійснених без урахування принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, що вказує на невідповідність рішення щодо позивача пункту 7 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України та його немотивованість.
Вважаємо такий висновок суду першої інстанції правильним і таким, що відповідає обставинам цієї справи.
Зокрема, з матеріалів справи слідує, що обставини неповідомлення ОСОБА_1 про «відомі» йому виклики до суду в цій справі під час засідань ВРП 28 травня, 26 листопада 2020 року не знайшли свого підтвердження, оскільки в матеріалах справи є пояснення ОСОБА_1 від 27 жовтня 2020 року (том 3, а. с. 102- 107), у яких він детально роз`яснює та спростовує обставини незаконності його викликів до суду для допиту як адвоката обвинуваченої особи ОСОБА_2 , без згоди такої особи в ході попереднього слідства в зазначеній справі. 
ОСОБА_1 звертає увагу, що в матеріалах цієї справи були докази його участі як адвоката ОСОБА_2 при обранні їй запобіжного заходу, що дозволило б суду самостійно виключити його із числа можливих свідків у цьому кримінальному провадженні. Таке клопотання було заявлено іншим адвокатом ОСОБА_2 - Страшко А. А. 09 жовтня 2020 року, а 27 жовтня 2020 року, до моменту прийняття оскаржуваного рішення ВРП, його було задоволено та ухвалою суду визнано недопустимим протокол його допиту як свідка у справі від 02 квітня 2014 року в порядку пункту 2 частини другої статті 65 КПК України. 
Відтак ухвала суду від 27 жовтня 2020 року спростувала обставини недоброчесної поведінки ОСОБА_1 щодо його нез`явлення до суду та перешкоджання ним здійсненню судового процесу, оскільки в суду були всі матеріали кримінальної справи, достатні для встановлення обставин незаконності допиту як свідка адвоката обвинуваченої особи та адвоката юридичної особи, якій ним надавалася правнича допомога. Тому висновки про те, що саме внаслідок недоброчесної поведінки ОСОБА_1 розгляд кримінальної справи було затягнуто, є неналежно мотивованим.
Разом з тим при прийнятті оскаржуваного рішення 26 листопада 2020 року Рада не прийняла до уваги ухвали суду від 27 жовтня 2020 року у справі № 140/2429/16 про недопустимість доказу - протоколу допиту ОСОБА_1 від 02 квітня 2014 року як свідка, з огляду на його статус як адвоката обвинуваченої особи в цьому кримінальному провадженні та залишила поза увагою це судове рішення без належної мотивації.
З огляду на зазначені обставини, погоджуємося з висновками суду першої інстанції про те, що позивач не допустив поведінки, яка ставить під сумнів його морально-етичні якості, викривляє поняття добра та справедливості та може сприйматися в суспільстві як недоброчесна, оскільки саме позивач наполягав на дотриманні органом досудового розслідування та судом права на захист особи, адвокатом якої він був на час розслідування. Таке право включало процесуальну гарантію неможливості його допиту як свідка в цьому кримінальному провадженні без погодження з обвинуваченою особою відповідно до пункту 1 частини другої статті 65 КПК України.
Крім того, погоджуємосяз висновками суду першої інстанції про те, що визнання особи недоброчесною не відповідає принципу пропорційності за умов: нез`явлення позивача як кандидата на посаду судді до суду за викликом, якого він ніколи не отримував; невиконання постанов про привід до суду як свідка, з якими його ніхто не ознайомлював і про наявність яких позивачеві на час їх винесення нічого не було відомо, при визнанні всіма учасниками судового процесу, що його показання під час можливого допиту були б неналежним і недопустимим доказом у кримінальному провадженні, у якому він був адвокатом обвинуваченої.
Отже, сумнів ВРП щодо недоброчесності позивача є недоведеним, а оскаржуване рішення прийняте з порушенням принципів верховенства права, законності, пропорційності, рівності та недискримінації, за відсутності необхідного мотивування.
З огляду на зазначене вважаємо, що Велика Палата Верховного Суду повинна була апеляційну скаргу ВРП на рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 16 лютого 2021 року у справі№ 9901/395/20 залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. 
 
Судді:                                                                                      Т. О. Анцупова
                                                                                                В. В. Британчук
Ю. Л. Власов 
Г. Р. Крет 
Л. М. Лобойко 
К. М. Пільков  
                             О. М. Ситнік  
В. М. Сімоненко