Постанова
Іменем  України
 
10 листопада 2021 року
м. Київ
 
справа № 236/4288/18
провадження № 61-2744св21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Крата В. І.,
суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О. (суддя-доповідач), Краснощокова Є. В., Русинчука М. М.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - ОСОБА_2 ,
третя особа - Лиманський міський відділ державної реєстрації актів цивільного стану Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції,
 
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу  ОСОБА_1 на постанову Донецького апеляційного суду від 20 січня 2021 року у складі колегії суддів: Мірути О. А., Тимченко  О. О., Хейло О. А., 
ВСТАНОВИВ:
Історія справи 
Короткий зміст позовних вимог
У грудні 2018 року ОСОБА_1 звернулася з позовом до ОСОБА_2 , третя особа - Лиманський міський відділ державної реєстрації актів цивільного стану Управління державної реєстрації Головного територіального управління юстиції у Донецькій області, про визнання батьківства та стягнення аліментів.
Позов мотивований тим, що вона з 2007 по 2008 рік зустрічалася з відповідачем приблизно раз на тиждень у квартирі, яку винаймала за адресою: АДРЕСА_1 , сумісно з відповідачем ОСОБА_2 вона не мешкала, проте мала з ним інтимні стосунки, від яких завагітніла та ІНФОРМАЦІЯ_1 народила доньку - ОСОБА_3 . Відомості до актового запису про народження дитини були внесені в порядку, передбаченому частиною першою статті 135 Сімейного кодексу України.
Про вагітність вона повідомила відповідача, який наміру одружитися з нею не виявив, та заперечував проти реєстрації його батьком дитини. З пологового будинку відповідач її не забирав, на протязі першого року життя доньки спілкувався з ними всього три місяці, а до виповнення донькою п`яти років спілкувався з дитиною приблизно 6 місяців. Матеріально їй з донькою відповідач не допомагав. В останнє спілкувався з дитиною у червні місяці 2014 року.
Враховуючи викладене, просила:
визнати ОСОБА_2 батьком ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , внести зміни до актового запису, зазначивши його в графі «батько» та стягнути з нього аліменти на утримання дитини у розмірі 1/4 частини з усіх видів доходів щомісячно до досягнення дитиною повноліття.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Краснолиманського міського суду Донецької області від 21 серпня 2020 року позовні вимоги задоволено.
Визнано ОСОБА_2 батьком ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Зобов`язано внести зміни до актового запису № 34, вчиненого виконкомом Райгородоцької селищної ради Слов`янського району Донецької області 26 серпня 2009 року, у свідоцтві про народження серія НОМЕР_1 про народження ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме в графі «батько» зазначити ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України.
Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 аліменти на утримання дитини - ОСОБА_3 у розмірі 1/4 частини з усіх видів заробітку (доходу) щомісячно, але не менше 50 % прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з дня подачі позову, а саме з 03 грудня 2018 року, і до досягнення дитиною повноліття.
Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що з пояснень свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , які підтвердили наявність відносин між позивачем та відповідачем протягом 2007-2008 років та той факт, що відповідач залишався у позивача на ніч, вони обіймалися та цілувалися, батьки відповідача привозили на день народження дитини подарунки, називали онукою, а також фотографією, на якій відповідач ОСОБА_2 знаходиться з дитиною ОСОБА_3 , встановлено визнання батьківства ОСОБА_2 щодо ОСОБА_3 . Крім того, судом двічі призначалася судово-генетична експертиза для з`ясування батьківства відповідача ОСОБА_2 , яка не була проведена через неявку відповідача до експертної установи, через що, керуючись статтею 109 ЦПК України суд визнав доведеним факт для з`ясування якого по справі призначалась експертиза, а саме, що ОСОБА_2 є біологічним батьком ОСОБА_3 .
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанцій
Постановою Донецького апеляційного суду від 20 січня 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 задоволено частково.
Рішення Краснолиманського міського суду Донецької області від 21 вересня 2020 року скасовано.
У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа -Лиманський міський відділ державної реєстрації актів цивільного стану Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції, про визнання батьківства та стягнення аліментів, відмовлено.
Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що відсутні докази, які достовірно підтверджують визнання ОСОБА_2 батьківства, в їх сукупності. Належних доказів, окрім показань свідків та фотографії, на підтвердження своїх доводів ОСОБА_1 не надала. При цьому, сама по собі фотографія не може свідчити про те, що батьком ОСОБА_3 є відповідач. Представник ОСОБА_2 - ОСОБА_6 , позивач ОСОБА_1 та її представник ОСОБА_7 , кожний окремо, заявили про не бажання заявляти клопотання про призначення судово-генетичної експертизи для з`ясування батьківства ОСОБА_2 . Договір про сплату аліментів, участь у вихованні та утриманні дитини, засвідчений 11 січня 2019 року приватним нотаріусом, не впливає на рішення суду апеляційної інстанції про скасування рішення суду першої інстанції через вищевикладені порушення.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У лютому 2021 року ОСОБА_1 подала до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій з урахуванням уточнень, просить скасувати постанову Донецького апеляційного суду від 20 січня 2021 року та залишити в силі рішення Краснолиманського міського суду Донецької області від 21 вересня 2020 року. 
Касаційна скарга обґрунтована тим, що суд апеляційної інстанції не застосував норми матеріального права, а саме частину першу статті 3 Конвенції про права дитини, частини сьому та восьму статті 7 СК України при вирішенні будь-яких питань щодо дітей, судам необхідно виходити з якнайкращого забезпечення інтересів дитини. 
Відповідач до суду жодного разу не з`явився, свою позицію висловлював через свого представника, який надав документи про начебто поважні причини неприбуття до експертної установи. На дати проведення досліджень від 09 вересня 2019 року, 07 жовтня 2019 року, 13 липня 2020 року суду були надані не належним чином засвідчені листки непрацездатності, це - серія АДЛ № 043729, та оригінали лікарняних листків - серія АДК №854655 та серія АДТ № 835837. На підставі цих листів відповідач був звільнений від роботи за період з 06 вересня 2019 року по 09 вересня 2019 року, з 04 жовтня 2019 року по 08 жовтня 2019 року, з 13 липня 2020 року по 16 липня 2020 року у зв`язку з хворобою. 
Суд апеляційної інстанції не взяв до уваги пункт 1 Інструкції про порядок заповнення листка непрацездатності, за яким листок непрацездатності - це багатофункціональний документ, який є підставою для звільнення від роботи у зв`язку з непрацездатністю та з матеріальним забезпеченням застрахованої особи в разі тимчасової непрацездатності. Для оплати періоду тимчасової непрацездатності працівник за основним місцем роботи надає оригінал листка непрацездатності. 
Відповідач працював у РФ «Донецька залізниця» АТ «Українська залізниця», однак на підтвердження його хвороби та непрацездатності повинен був надати суду виключно засвідчені копії листків непрацездатності, а надав оригінали двох листків непрацездатності, які повинен був пред`явити та залишити їх на роботі. 
Суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що не було ОСОБА_2 звільнено від роботи у зв`язку з хворобою за цими листками непрацездатності у вище приведені періоди, а тому відсутні поважні підстави для його неприбуття для проведення експертного дослідження 07 жовтня 2019 року та 13 липня 2020 року. Без поважної причини ОСОБА_2 не з`явився до експертної установи 16 березня 2020 року, однак суд апеляційної інстанції нічого з приводу цієї дати не зазначив. 
Крім того, відповідачем не надано доказів поважності причин неприбуття ОСОБА_2 до експертної установи 16 березня 2020 року, 13 квітня 2020 року та 01 червня 2020 року.
Аргументи учасників справи
У червні 2021 року ОСОБА_2 подала до Верховного Суду відзив на касаційну скаргу, в якому просить залишити касаційну скаргу ОСОБА_1 без задоволення, а постанову Донецького апеляційного суду від 20 січня 2021 року без змін. 
Відзив мотивований тим, що судами достовірно встановлено факти, що позивач та відповідач ніколи сумісно не мешкали, спільного господарства не вели, спільно дитину не виховували і взагалі, відповідач ніколи не брав участь у вихованні дитини та ніколи не визнавав батьківства щодо дитини позивача. Суд апеляційної інстанції обґрунтовано зазначив, що зібрані у справі докази в їх сукупності, а саме показання свідків, не містять достовірного підтвердження батьківства відносно дитини позивача. 
Рух справи у суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 13 травня 2021 року відкрито касаційне провадження та витребувано справу з суду першої інстанції. 
У травні 2021 року матеріали цивільної справи № 236/4288/18 надійшли до Верховного Суду та 28 травня 2021 року передані судді-доповідачу Дундар І. О.
Ухвалою Верховного Суду від 26 жовтня 2021 року справу призначено до судового розгляду.
Межі та підстави касаційного перегляду
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України). 
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
В ухвалі Верховного Суду від 13 травня 2021 року вказано, що касаційна скарга містить передбачені частиною другою статті 389 ЦПК України підстави для відкриття касаційного провадження: суд апеляційної інстанції в оскарженому судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 16 травня 2018 року у справі № 591/6441/14-ц, від 23 жовтня 2019 року у справі № 382/2559/15-ц, від 16 травня 2018 року у справі № 760/3977/15-ц та судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 ЦПК України.
Фактичні обставини
Суди встановили, що  ОСОБА_3 народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 , про що виконкомом Райгородоцької селищної ради Слов`янського району Донецької області 26 серпня 2009 року в Книзі реєстрації народжень зроблений актовий запис № 34.
Батьками дитини вказані: батько ОСОБА_2 , мати ОСОБА_1 .
Ухвалою Краснолиманського міського суду Донецької області від 15 липня 2019 року за клопотанням позивача призначена судова молекулярно-генетична експертиза, проведення якої доручено експертам КЗ «Дніпровське обласне бюро судово-медичної експертизи». На вирішення експертів поставлено питання: чи є ОСОБА_2 батьком дитини - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ? Сторони зобов`язано прибути разом з дитиною до експертного закладу. На час проведення експертизи провадження у справі зупинено.
28 жовтня 2019 року ухвалу від 15 липня 2019 року повернуто без виконання, у зв`язку з неявкою ОСОБА_2 на експертизу.
Ухвалою суду від 12 лютого 2020 року призначена повторно судова молекулярно-генетична експертиза. 
Відповідач ОСОБА_2 до експертного закладу не прибув, внаслідок чого проведення призначеної медичної молекулярно-генетичної експертизи (експертизи ДНК) не відбулося.
Позиція Верховного Суду
Відповідно до статті 51 Конституції України та статті 5 СК України сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою. Зокрема, держава має заохочувати та підтримувати материнство і батьківство та забезпечувати пріоритет сімейного виховання дитини (частини друга і третя статті 5 СК України). При регулюванні сімейних відносин держава має максимально враховувати інтереси дитини.
Відповідно до частини другої статті 125 СК України, якщо мати та батько дитини не перебувають у шлюбі між собою, походження дитини від батька визначається: за заявою матері та батька дитини; за рішенням суду.
За змістом частин першої та другої статті 128 СК України за відсутності заяви, право на подання якої встановлено статтею 126 цього Кодексу, батьківство щодо дитини може бути визнане за рішенням суду.
Підставою для визнання батьківства є будь-які відомості, що засвідчують походження дитини від певної особи, зібрані відповідно до ЦПК України.
Згідно із частиною першою статі 135 СК України при народженні дитини у матері, яка не перебуває у шлюбі, у випадках, коли немає спільної заяви батьків, заяви батька або рішення суду, запис про батька дитини у Книзі реєстрації народжень провадиться за прізвищем та громадянством матері, а ім`я та по батькові батька дитини записуються за її вказівкою.
Відповідно до статті 109 ЦПК України, у разі ухилення учасника справи від подання експертам необхідних матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, якщо без цього провести експертизу неможливо, суд залежно від того, хто із цих осіб ухиляється, а також яке для них ця експертиза має значення, може визнати факт, для з`ясування якого експертиза була призначена, або відмовити у його визнанні.
За приписами частин першої, третьої статті 12, статті 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
За змістом частини четвертої статті 12, частин другої, третьої статті 13 ЦПК України, кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 23 жовтня 2019 року у справі № 382/2559/15-ц (провадження № 61-31251св18), на яку посилалась ОСОБА_1 в касаційній скарзі, зазначено, що «питання щодо походження дитини суд вирішує на підставі будь-яких доказів про це. Висновки експертизи, у тому числі судово-генетичної, необхідно оцінювати з урахуванням положень статті 212 ЦПК України, у редакції, чинній на момент розгляду справи судами, згідно з якою жоден доказ не має для суду наперед установленого значення, він оцінює докази в їх сукупності, а результати оцінки відображає в рішенні з наведенням мотивів їх прийняття чи відхилення. Тест ДНК (судово-медична (молекулярно-генетична) експертиза) станом на сьогоднішній день є єдиним методом точного встановлення батьківства стосовно конкретної дитини (точність позитивного результату ДНК-аналізу (тобто підтвердження батьківства) складає 99,999999 %). Доказова цінність такого тесту переважає будь-який інший доказ на підтвердження або оспорення кровного споріднення та має вирішальне значення у вирішенні спору даної категорії справ. У разі коли ухилення сторони у справі зазначеної категорії від участі в експертизі або від подання необхідних матеріалів, документів тощо унеможливлює її проведення, суд може визнати факт, для з`ясування якого її було призначено, або відмовити в його визнанні (залежно від того, хто зі сторін ухиляється, а також яке значення має для них ця експертиза)…Суди на підставі належним чином оцінених доказів, поданих сторонами, з урахуванням встановлених обставин і вимог, дійшли обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог з огляду на те, що  ОСОБА_2 про призначення експертизи як судом першої так і апеляційної інстанцій був обізнаний, належним чином повідомлений про час та місце відбору зразків для проведення експертизи, проте не надав суду будь-яких доказів на підтвердження поважності причин неявки до експертної установи, тобто умисно ухилявся від проведення генетичної експертизи, що, враховуючи насамперед інтереси дитини, є підставою  для визнання ОСОБА_2 батьком ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та як наслідок стягнення з нього аліментів на утримання сина».
У справі, що переглядається:
відмовляючи у задоволенні позову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що позивачем не було надано переконливого доказу на підтвердження батьківства відповідача, оскільки призначені судом першої інстанції судово-молекулярно-генетичні експертизи не були проведені через неявку відповідача до КЗ «Дніпровське обласне бюро судово-медичної експертизи» у зв`язку із хворобою; 
            ухвалою Краснолиманського міського суду Донецької області від 15 липня 2019 року за клопотанням позивача призначена судова молекулярно-генетична експертиза, проведення якої доручено експертам Комунального закладу «Дніпровське обласне бюро судово-медичної експертизи». На вирішення експертів поставлено питання: чи є ОСОБА_2 батьком дитини - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ? Сторони зобов`язано прибути разом з дитиною до експертного закладу. На час проведення експертизи провадження у справі зупинено;
аналіз матеріалів справи свідчить, що для проведення експертизи сторони викликалися до КЗ «Дніпровське обласне бюро судово-медичної експертизи» на 09 вересня 2019 року, про що були офіційно повідомлені завчасно, в тому числі відповідач - 14 серпня 2019 року, його представник - 13 серпня 2019 року;
06 вересня 2019 року по 09 вересня 2019 року, включно, ОСОБА_2 перебував на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності Серія АДЛ № 043729; 
у зв`язку з неприбуттям ОСОБА_2 , проведення експертизи призначено на 07 жовтня 2019 року, про що також своєчасно повідомлені сторони (відповідач - 14 вересня 2019 року);
з 04 жовтня 2019 року по 08 жовтня 2019 року, включно, ОСОБА_2 перебував на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності Серія АДК № 854655;
28 жовтня 2019 року ухвалу від 15 липня 2019 року повернуто без виконання, у зв`язку з неявкою ОСОБА_2 на експертизу;
ухвалою суду від 12 лютого 2020 року призначена повторно судова молекулярно-генетична експертиза; 
для проведення експертизи сторони неодноразово викликалися до КЗ «Дніпровське обласне бюро судово-медичної експертизи» на: 16 березня 2020 року, 13 квітня 2020 року, 01 червня 2020 року, на 13 липня 2020 року;
з 13 липня 2020 року по 17 липня 2020 року, включно, ОСОБА_2 перебував на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності Серія АДТ № 835837.
суд апеляційної інстанції відмовляючи в задоволенні позову зазначив, що відповідач був повідомлений про необхідність явки відповідно: 04 березня 2020 року, 10 квітня 2020 року, 22 квітня 2020 року, 12 червня 2020 року, про що свідчать його підписи в повідомленнях про вручення поштового відправлення. 13 квітня 2020 року та 01 червня 2020 року сторони на експертизу не прибули; 16 березня 2020 року та 13 липня 2020 року - не прибув відповідач ОСОБА_2 , внаслідок чого проведення призначеної медичної молекулярно-генетичної експертизи (експертизи ДНК) не відбулося.
Разом з цим, суд апеляційної інстанції в порушення норм процесуального права, не з`ясував та не дав належної оцінки причинам неявки ОСОБА_2 до експертної установи 16 березня 2020 року, 13 квітня 2020 року та 01 червня 2020 року.
Суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій, з огляду на положення статті 400 ЦПК України.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Доводи касаційної скарги з урахуванням меж касаційного перегляду дають підстави для висновку, що оскаржене рішення ухвалено частково без додержання норм матеріального та процесуальногоправа. У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу слід задовольнити частково, постанову апеляційного суду скасувати, передати справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Висновки щодо розподілу судових витрат
Згідно із підпунктом «в» пункту 4 частини першої статті 416 ЦПК України постанова суду касаційної інстанції складається крім іншого, і з розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.
Порядок розподілу судових витрат вирішується за правилами, встановленими в статтях 141-142 ЦПК України. У статті 141 ЦПК України визначено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. У частині тринадцятій статті 141 ЦПК України передбачено, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
У постанові Верховного Суду в складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 травня 2020 року в справі № 530/1731/16-ц (провадження № 61-39028св18) зроблено висновок, що: «у разі, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Разом із тим, у випадку, якщо судом касаційної інстанції скасовано судові рішення з передачею справи на розгляд до суду першої/апеляційної інстанції, то розподіл суми судових витрат здійснюється тим судом, який ухвалює остаточне рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат».
Тому, з урахуванням висновку щодо суті касаційної скарги, розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, здійснюється тим судом, який ухвалює (ухвалив) остаточне рішення у справі, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.
Керуючись статтями 400, 409, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити частково.
Постанову Донецького апеляційного суду від 20 січня 2021 року скасувати.
Передати справу № 236/4288/18 на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
З моменту прийняття постанови судом касаційної інстанції постанова Донецького апеляційного суду від 20 січня 2021 року втрачає законну силу.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                    В. І. Крат 
 
Судді:                                                                             Н. О. Антоненко 
 
                                                                                       І. О. Дундар
 
Є. В. Краснощоков
 
                                                                                       М. М. Русинчук