Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 грудня 2021 року
м. Київ
справа № 523/2797/20
провадження № 51-3352 км 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 
прокурора                                        ОСОБА_5 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заявника                          ОСОБА_6 на ухвалу Одеського апеляційного суду від 21 квітня 2021 року про повернення апеляційної скарги.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 19 лютого                                    2020 року було затверджено угоду про визнання винуватості, укладену                          21 січня 2020 року між прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у об`єднаних кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань (далі – ЄРДР) за № 12014160000001104 від 13 листопада 
2014 року, № 12016160480002054 від 27 травня 2016 року.
За вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 28, частиною 2 статті 364Кримінального кодексу України (далі – КК), та призначено йому узгоджене між сторонами покарання: у виді трьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень строком на один рік зі штрафом у розмірі п`ятиста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить              8500 грн. 
На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробуванням з встановленням  іспитового строку – 1 рік та покладеного на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК.
На зазначений вирок заявник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу. 
Одеський апеляційний суд ухвалою від 21 квітня 2021 року повернув ОСОБА_6  його апеляційну скаргу на підставі статті 399 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) як особі, яка не має права подавати апеляційну скаргу.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу Одеського апеляційного суду від 21 квітня 2021 року та направити справу до Одеського апеляційного суду для вирішення питання про відкриття апеляційного провадження, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Вважає, що йому було неправомірно повернуто його апеляційну скаргу на підставі пункту 2 частини 3 статті 399 КПК як особі, яка не має права подавати апеляційну скаргу.
Також зазначає, що ухвала Одеського апеляційного суду від 21 квітня                     2021 року постановлена незаконним складом суду, що відповідно до пункту 2 частини 2 статті 412 КПК, є підставою для скасування судового рішення.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 заперечила проти задоволення касаційної скарги у зв`язку з необґрунтованістю доводів, зазначених у ній. 
До початку касаційного розгляду представник потерпілого адвокат                       ОСОБА_9 подав заперечення на касаційну скаргу, в яких просив касаційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу ухвалу Одеського апеляційного суду від 21 квітня 2021 року – без зміни.
Інші учасники у судове засідання не з`явились, про дату та час розгляду справи повідомлені належним чином.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги з доповненнями, колегія суддів Верховного Суду дійшла таких висновків.
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до приписів статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.
Надаючи оцінку доводам касаційної скарги заявника ОСОБА_6 , колегія суддів Верховного Суду вважає за необхідне перевірити дотримання суддею-доповідачем суду апеляційної інстанції вимог КПК щодо недопустимості повторної участі судді в кримінальному провадженні.
Відповідно до частини 1 статті 76 КПК суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.
Згідно з інформацією, яка міститься у Єдиному державному реєстрі судових рішень (далі – ЄДРСР), суддя ОСОБА_10 постановляв рішення у складі колегії суддів Апеляційного суду Одеської області у провадженні за апеляційними скаргами ОСОБА_11 і ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 09 лютого 2015 року, якою задоволено клопотання заступника начальника відділу СУ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_12 про накладення арешту на земельні ділянки з присвоєними кадастровими номерами, що розташовані у Лиманському районі смт Затока Білгород-Дністровського району Одеської області у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12014160000001104 від 13 листопада 2014 року (ухвала Апеляційного суду Одеської області від 04 березня 2015 року (провадження № 11-сс/758/303/15).
Вказаний факт обумовлює неможливість участі судді ОСОБА_10 під час розгляду апеляційних скарг на вирок у цьому провадженні. 
Відповідно до частини 1 статті 80 КПК за наявності підстав, передбачених статтями 75–79цього Кодексу, суддя зобов`язаний заявити самовідвід. За цими ж підставами судді може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні (частина 2 статті 80 КПК).
За інформацією, яка міститься у ЄДРСР, суддя ОСОБА_10 неодноразово заявляв самовідводи або задовольняв відводи учасників кримінального провадження у цьому або поєднаних із цим провадженнях (ухвала Апеляційного суду Одеської області від 16 жовтня 2018 року (провадження № 11-п/785/1294/18), ухвала Одеського апеляційного суду від 06 травня          2019 року (провадження № 11-п/813/406/19), від 28 квітня 2021 року (провадження № 520/7114/16-к).
У зв`язку зі встановленим під час касаційної перевірки порушення вимог КПК щодо законного складу суду колегія суддів Верховного Суду вважає передчасним надання оцінки іншим доводам касаційної скарги.
Таким чином, касаційна скарга заявника ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 433, 434, 436,438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу заявника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Одеського апеляційного суду від 21 квітня 2021 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                              ОСОБА_3