ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2021 року 
м. Київ
справа № 826/9304/18
адміністративне провадження № К/9901/19912/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді-доповідача: Мартинюк Н.М.,
суддів: Жука А.В., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №826/9304/18
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «СЛАВЕНЕРГОПРОМ ЛТД» 
до Антимонопольного комітету України, 
третя особа - Державне підприємство «Національна енергетична компанія «Укренерго», 
про визнання протиправним і скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України
на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 липня 2020 року (головуючий суддя: Аліменко В.О., судді: Кучма А.Ю., Бєлова Л.В.).
ВСТАНОВИВ:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
У червні 2018 року товариство з обмеженою відповідальністю «СЛАВЕНЕРГОПРОМ ЛТД»  (далі - «Товариство») пред`явило позов до Антимонопольного комітету України (далі - «АМК України»), за участю третьої особи - Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» (далі - «ДП «НЕК «Укренерго»», «Замовник»), в якому просило суд: 
- визнати протиправним і скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 15 травня 2018 року №4565-р/пк-пз.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що Товариство  вирішило взяти участь у публічній закупівлі (оголошення про проведення якої оприлюднено у встановленому законом порядку на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-04-001416-а), а саме: ДП «НЕК «Укренерго» оголошено процедуру закупівлі - « 31210000-1 Електрична апаратура для комутування захисту електричних кіл обмежувачі перенапруги 330кВ, (за кодом ДК 021:2015 (СРV):- 31210000-1). До того ж, було оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі та відповідну тендерну документацію.
Проаналізувавши вимоги до тендерної документації, позивач зауважив, що Замовник в тендерній документації у Додатку 3 «Опис та основні вимоги до предмету закупівлі» встановив дискримінаційні вимоги до учасників закупівлі, а саме: учасник торгів має пропонувати обладнання тих виробників, досвід експлуатації якого на об`єктах ДП «НЕК «Укренерго» та/або в мережах 220кВ і вище ENTSO-E не менше 10 років та/або надати підтверджуючі документи від ДП «НЕК «Укренерго», країн ENTSO-E щодо позитивного досвіду експлуатації обладнання, яке поставляється. За таких обставин, на думку позивача, умови тендерної документації фактично унеможливлюють участь у процедурі закупівлі виробників, які не постачали цю продукцію Замовнику після 2008 року.
Не погоджуючись із такими умовами тендерної документації, позивач звернувся зі скаргою до відповідача як уповноваженого органу оскарження. 
Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України 15 травня 2018 року прийняла рішення за №4565-р/пк-пз, яким у задоволенні скарги відмовила. 
Позивач вважає, що рішення АМК України є незаконним, а тому його належить скасувати в судовому порядку.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 17 січня 2020 року у задоволенні позову відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні позову, окружний суд виходив з того, що вимога Замовника стосовно надання учасниками торгів у своїй пропозиції обладнання тих виробників, досвід експлуатації якого на об`єктах ДП «НЕК «Укренерго» та/або в мережах 220 кВ і вище ENTSO-E не менше 10 років та/або надати підтверджуючі документи від ДП «НЕК «Укренерго», країн ENTSO-E щодо позитивного досвіду експлуатації обладнання, яке поставляється, обумовлена необхідністю уникнення ризиків придбання неякісного та недослідженого в експлуатації обладнання у недобросовісних контрагентів. Учасник торгів повинен пропонувати Замовнику якісну продукцію, що має бути підтверджено власним позитивним досвідом експлуатації, або досвідом експлуатації такої продукції у мережах аналогічним тим, що оперує ДП «НЕК «Укренерго». Отже, на думку суду, ця умова тендерної документації не є дискримінаційною.
До того ж, суд першої інстанції зазначив, що з витягів з протоколів засідання Колегії від 11 травня 2018 року і 15 травня 2018 року вбачається, що позивачем надавались пояснення і документи, які підтверджують, що позивач не виробляє обмежувачі напругою 330 кВ, а лише поставляв їх ТОВ «Славенерджі» у кількості 6 шт., яке здійснило постачання таких обмежувачів ТОВ «Запорізької механізованої колони №1», яке в свою чергу, здійснило їхнє постачання відокремленому підрозділу «Дніпропетровська електроенергетична система» ДП «НЕК «Укренерго».
Судом також встановлено, що позивач не надав документального підтвердження, що вироблені ним обмежувачі 330 кВ дійсно за угодами постачались організаціям Замовника або схожим підприємствам та мають позитивний досвід їхнього використання. 
Отже, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач, приймаючи оскаржуване рішення, діяв правомірно, згідно приписів частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - «КАС України»).
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 липня 2020 року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 січня 2020 року скасовано, ухвалено нове, яким позов задоволено.
Визнано протиправним і скасовано рішення Постійно діючої колегії адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №4565-р/пк-пз від 15 травня 2018 року.
Задовольняючи позов, апеляційний суд виходив з того, що зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що відповідачем, при розгляді скарги ТОВ «СЛАВЕНЕРГОПРОМ ЛТД», не досліджено і не надано оцінки доводам скаржника про те, що вимоги тендерної документації  штучно та умисно звужують коло потенційних учасників цієї процедури закупівлі.
Апеляційний суд дійшов висновку, що така умова тендерної пропозиції Замовника, а саме: учасник торгів має пропонувати обладнання лише тих виробників, досвід експлуатації якого на об`єктах ДП «НЕК «Укренерго» та/або в мережах 220 кВ і вище ENTSO-E не менше 10 років та/або надати підтверджуючі документи від ДП «НЕК «Укренерго», країн ENTSO-E щодо позитивного досвіду експлуатації обладнання, яке поставляється, має бути вилучена зі змісту тендерної документації як така, що дискримінує позивача та інших потенційних учасників процедури закупівлі, а також обмежує конкуренцію в рамках цієї процедури закупівлі.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзивів
У серпні 2020 року Антимонопольний комітет України подав до Верховного Суду касаційну скаргу, у якій просив скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 липня 2020 року та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
Скаржник у касаційній скарзі покликається на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах відсутній. 
Ухвалою Верховного Суду від 19 серпня 2020 року  було відкрито касаційне провадження.
Касаційне провадження у справі відкрито з підстав, визначених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме: неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
У відзиві на касаційну скаргу позивач просить відмовити у задоволенні касаційної скарги, а постанову апеляційного суду залишити без змін. Відзив обґрунтований правильністю вирішення спору судом апеляційної інстанції з дотриманням норм матеріального і процесуального права.
Третя особа до суду відзиву не надала, копію ухвали Верховного Суду про відкриття касаційного провадження отримала 26 серпня 2020 року.
ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Товариство з обмеженою відповідальністю «СЛАВЕНЕРГОПРОМ ЛТД» вирішило прийняти участь у публічній закупівлі, оголошення про проведення якої оприлюднено у встановленому законом порядку на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-04-001416-а, а саме:  Державним підприємством «Національна енергетична компанія «Укренерго» оголошено процедуру закупівлі: "31210000-1 Електрична апаратура для комутування захисту електричних кіл обмежувачі перенапруги 330кВ, (за кодом ДК 021:2015 (СРV):- 31210000-1). Також було оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі та відповідну тендерну документацію.
Проаналізувавши вимоги до Тендерної документації, позивач зауважив, що Замовник в тендерній документації у Додатку 3 "Опис та основні вимоги до предмету закупівлі" встановив дискримінаційні вимоги до учасників закупівлі, а саме: що учасник торгів має пропонувати обладнання тих виробників, досвід експлуатації якого на об`єктах ДП «НЕК «Укренерго» та/або в мережах 220кВ і вище ENTSO-E не менше 10 років та/або надати підтверджуючі документи від ДП "НЕК "Укренерго", країн ENTSO-E щодо позитивного досвіду експлуатації обладнання, яке поставляється. За таких обставин вважав, що умови тендерної документації Замовника, фактично унеможливлюють участь у процедурі закупівлі виробників, які не постачали цю продукцію замовнику після 2008 року.
21 квітня 2018 року ТОВ «СЛАВЕНЕРГОПРОМ ЛТД» через електронну систему закупівель подало скаргу до уповноваженого органу оскарження № UA-2018-04-11-001416-а.а5 щодо порушення ДП «НЕК «Укренерго» порядку проведення процедури закупівлі за предметом «ДК 021:2015; 31210000-1. Електрична апаратура для комутування та захисту електричних кіл Обмежувачі перенапруги 330 кВ, оголошення про проведення якої оприлюднено у встановленому законом порядку на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-04-001416-а.
Відповідно до змісту скарги, позивач скаржився на порушення Замовником порядку Процедури закупівлі, а саме: що учасник торгів має пропонувати лише обладнання тих виробників, досвід експлуатації якого на об`єктах ДП «НЕК «Укренерго» та/або в мережах 220кВ і вище ENTSO-E не менше 10 років та/або надати підтверджуючі документи від ДП «НЕК «Укренерго», країн ENTSO-E щодо позитивного досвіду експлуатації обладнання, яке поставляється, чим встановив дискримінаційні умови для учасників закупівлі.
За результатами розгляду скарги позивача, постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель 15 травня 2018 року прийняла рішення №4565-р/пк-пз про залишення скарги без розгляду з підстав, що скаржник не обґрунтував та документально не підтвердив необхідність внесення змін до тендерної документації та не довів і документально не підтвердив неможливість виконання вказаних умов тендерної документації, не довів, яким чином наведені умови тендерної документації порушують його права та законні інтереси, пов`язані з участю у процедурі закупівлі.
До того ж, як встановив суд апеляційної інстанції, обмежувачі перенапруги нелінійні для електричних мереж змінного струму номінальною напругою 330 кВ (ОГШ-П-330/230/20/1200) виробляються товариством з обмеженою відповідальністю «Славенергопром» з моменту внесення змін до відповідних ТУ У 31.2-34974747-005:2011, затверджених 6 грудня 2011 року, а саме: починаючи з липня 2015 року.
В рамках договору постачання товару №21 від 17 червня 2015 року, який був укладений між товариством з обмеженою відповідальністю «Славенергопром» та товариством з обмеженою відповідальністю «Славенерджі» обмежувачі перенапруги нелінійні для електричних мереж змінного струму номінальною напругою 330 кВ (ОПН-П-330/230/20/1200) в кількості 6 штук були поставлені товариству з обмеженою відповідальністю «Славенерджі» (копія вказаного договору, рахунку-фактури та видаткових накладних додаються). В подальшому товариство з обмеженою відповідальністю «Славенерджі», в результаті виконання власних зобов`язань за договором поставки №170615 від 17.06.2015 року здійснило поставку вказаного вище обладнання товариству з обмеженою відповідальністю «Запорізька механізована колона №1» (код ЄДРПОУ 35842232) (копія податкової накладної додається). Окрім того, варто зауважити, що, обмежувачі перенапруги нелінійні для електричних мереж змінного струму номінальною напругою 330 кВ (ОПН-П-330/230/20/1200) вироблені товариством з обмеженою відповідальністю «Славенергопром» були встановлені на об`єктах Дніпровської електроенергетичної системи Замовника.
Виробником обладнання, яке пропонує скаржник в рамках цієї процедури закупівлі, товариством з обмеженою відповідальністю «Славенергопром», вчинялись спроби отримати відгук від Замовника та його відокремлених підрозділів, як від підприємств, на виробничих потужностях яких експлуатується обладнання виробника, стосовно якості та досвіду експлуатації такого обладнання. Проте, виробником обладнання товариством з обмеженою відповідальністю «Славенергопром» не було отримано ні одного листа відгука, від Замовника та його відокремленого підрозділу позитивного або негативного змісту.
Водночас, за інформацією наданою виробником обладнання, а саме: товариством з обмеженою відповідальністю «Славенергопром», впродовж усього строку експлуатації обмежувачів перенапруги нелінійні для електричних мереж змінного струму номінальною напругою 330 кВ (ОПН-П-330/230/20/1200) на потужностях Замовника, виробником не було отримано жодних негативних відгуків або претензій. 
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Закон України «Про публічні закупівлі» (далі - «Закон») встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Частиною третьою статті 8 Закону, зокрема передбачено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
Відповідно до частин дев`ятої - одинадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.
Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.
Відповідно до статті 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету належить, крім іншого:
розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами;
прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації;
при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом;
надання обов`язкових для розгляду рекомендацій органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють;
розгляд справ про адміністративні правопорушення, винесення постанов, а також перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.
Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.
Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
Відповідно до статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Частиною другою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація повинна містити:
1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;
3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;
4) кількість товару та місце його поставки;
5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;
8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);
9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);
10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;
11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;
12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);
16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;
17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.
Згідно частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Відповідно до частини четвертої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
Згідно з ухвалою Верховного Суду від 19 серпня 2020 року касаційне провадження у цій справі відкрите на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Предметом оскарження у цій справі є рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 15 травня 2018 року №4565-р/пк-пз.
Проаналізувавши доводи касаційної скарги, Верховний Суд дійшов висновку про її задоволення з огляду на таке.
Згідно з пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень визначаються статтею 242 КАС України, відповідно до якої рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Ключовим питанням у цій справі є визнання або невизнання дикримінаційною умови тендерної документації ДП «НЕК «Укренерго», а саме: учасник торгів має пропонувати обладнання тих виробників, досвід експлуатації якого на об`єктах ДП «НЕК «Укренерго» та/або в мережах 220кВ і вище ENTSO-E не менше 10 років та/або надати підтверджуючі документи від ДП «НЕК «Укренерго», країн ENTSO-E щодо позитивного досвіду експлуатації обладнання, яке поставляється.
Як було встановлено судом першої інстанції, пункт 1 розділу III тендерної документації ДП «НЕК «Укренерго» передбачає, що пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення Замовником), та завантаження з нижченаведених файлів, які надаються в сканованому вигляді в форматі Portable Document Format (PDF), зокрема документів, які підтверджують відповідність пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, викладеним в додатку 3 Документації.
Відповідно до пункту 6 розділу III тендерної документації ДП «НЕК «Укренерго» процедури закупівлі учасники повинні надавати в складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, викладеним у додатку 3 Документації.
У Додатку 3 Документації міститься опис та основні вимоги до предмета закупівлі, згідно з яким учасник торгів має пропонувати обладнання лише тих виробників, досвід експлуатації якого на об`єктах ДП «НЕК «Укренерго» та/або в мережах 220кВ і вище ENTSO-E не менше 10 років та/або надати підтверджуючі документи від ДП «НЕК «Укренерго», країн ENTSO-E щодо позитивного досвіду експлуатації обладнання, яке поставляється. Строк експлуатації нового обладнання, що пропонується, має бути не менше 25 років. Запропоноване обладнання має відповідати сучасним вимогам з виробництва та експлуатації.
Згідно із положенням пункту 13.1.2. ГКД 34.20.507-2003 «Технічна експлуатація електричних станцій і мереж. Правила», затвердженого наказом Міністерства палива та енергетики України від 13 червня 2003 року №296 "Технічна експлуатація електричних станцій і мереж. Правила" ДП «НЕК «Укренерго» має забезпечувати надійну і безперебійну передачу електроенергії через основну мережу об`єднаної енергетичної системи України. Магістральні мережі ДП «НЕК «Укренерго» напругою 330-750 кВ забезпечують видачу потужності атомних та теплових електростанцій та сталу роботу ОЕС України. Надійність і стійкість ОЕС України безпосередньо залежить від технічного стану обладнання, встановленого на підстанціях ДП «НЕК «Укренерго». ОПН має надійно працювати без руйнування та зміни параметрів під час безперервної дії тривалих робочих напруг, короткочасних підвищень напруги в робочих режимах та впливи гармонійних коливань напруги та має обмежувати комунікаційні та грозові перенапруги до значень, за яких буде забезпечено надійну роботу ізоляції захищуваного електрообладнання протягом всього терміну служби ОПН.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 7 листопада 2013 року у справі «Пічкур проти України» встановлено, що дискримінація означає поводження з особами у різний спосіб, без об`єктивного та розумного обґрунтування, у відносно схожих ситуаціях (див. рішення у справі «Вілліс проти Сполученого Королівства» заява №36042/97, п.48, ECHR 2002-IV). Відмінність у ставленні є дискримінаційною, якщо вона не має об`єктивного та розумного обґрунтування, іншими словами, якщо вона не переслідує легітимну ціль або якщо немає розумного співвідношення між застосованими засобами та переслідуваною ціллю. Договірна держава користується свободою розсуду при визначенні того, чи та якою мірою відмінності в інших схожих ситуаціях виправдовують різне ставлення (див. рішення від 21 лютого 1997 року у справі «Ван Раалте проти Нідерландів», п. 39, Reports 1997-1). За такого визначення недискримінація - це завжди об`єктивне та розумне обґрунтування відмінностей та різного поводження у однаковій ситуації, що може переслідувати лише легітимну ціль.
З аналізу норм законодавства, що регулює спірні правовідносини, та, зокрема, зі змісту положень статті 22 Закону можна дійти висновку, що цей Закон обмежує умови щодо визначення у тендерній документації конкретної торговельної марки, фірми, патенту, виробника, проте не забороняє визначати в тендерній документації інші вимоги до предмета закупівлі.
З урахуванням викладеного, Верховний Суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що включення спірної умови тендерної документації ДП «НЕК «Укренерго» обумовлене необхідністю уникнення ризиків придбання неякісного та недослідженого в експлуатації обладнання у недобросовісних контрагентів. Учасник торгів повинен пропонувати Замовнику якісну продукцію, що має бути підтверджено власним позитивним досвідом експлуатації, або досвідом експлуатації такої продукції у мережах аналогічним тим, що оперує ДП «НЕК «Укренерго». Отже, така вимога не має дискримінаційного характеру.
До того ж, Верховний Суд відхиляє доводи позивача, що чинним законодавством України не передбачено норми, яка б вказувала на правомірність спірної вимоги Замовника.
З цього приводу варто зазначити, що включення спірної умови до тендерної документації Замовника повністю корелюється із положенням частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
До того ж, суд погоджується із висновком відповідача, викладеним у оспорюваному рішенні постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, що позивач не довів, яким чином наведена умова тендерної документації ДП «НЕК «Укренерго» порушує його права та законні інтереси, пов`язані з участю у процедурі закупівлі, в аспекті того, що позивач не є виробником такої продукції, а займається виключно її постачанням.
За наведеного правового регулювання і обставин справи Верховний Суд констатує, що суд апеляційної інстанції допустив порушення норм матеріального права, що призвело до скасування законного рішення суду першої інстанції.
Згідно з пунктом 4 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.
Відповідно до статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
Отож, касаційну скаргу належить задовольнити частково, оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції слід скасувати, а рішення суду першої інстанції - залишити в силі.
З огляду на результат касаційного розгляду суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд 
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 липня 2020 року скасувати і залишити в силі рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 січня 2020 року.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена. 

………………….

………………….

………………….
Н.М. Мартинюк 
А.В. Жук      
Ж.М. Мельник-Томенко,
Судді Верховного Суду