СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2021 року                        м. Харків                        Справа № 922/2194/20  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Тарасова І.В., суддя Білоусова Я.О. , суддя  Пуль О.А.

за участю секретаря Гончарова О.В.
за участю представників сторін:
від позивача – не з`явився;
від 1-го відповідача – Нестеренко О.О.,  довіреність №   7318   від 11.08.21;
від 2-го відповідача – Парахіна В.В.,  довіреність №   01-15/291   від 18.12.20;
   розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Фортуна”, м. Харків ( вх. № 2760 Х/З) на рішення господарського суду Харківської області від 08.09.2020 р. у справі № 922/2194/20 (суддя – Погорелова О.В., повний текст складено та підписано 17.09.2020 р.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “Фортуна”, м. Харків
до 1. Акціонерного товариства “Українська залізниця” в особі філії “Енергозбут”, м. Київ
2. Приватного акціонерного товариства “Харківенергозбут”, м. Харків
про зобов`язання вчинити певні дії       

ВСТАНОВИВ:

13.07.2020 р. Товариство з обмеженою відповідальністю “Фортуна” (далі – ТОВ “Фортуна”, позивач) звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до Акціонерного товариства “Українська залізниця” в особі філії “Енергозбут” (далі – АТ “Укрзалізниця” в особі філії “Енергозбут”, відповідач-1) та до Приватного акціонерного товариства “Харківенергозбут” (далі – ПАТ “Харківенергозбут”, відповідач-2) про:
- зобов`язати АТ “Укрзалізниця” в особі філії “Енергозбут” визначити дані комерційного обліку щодо обсягу спожитої ТОВ "Фортуна" електричної енергії в період з 25.05.2019 по 05.06.2019 за середньодобовим обсягом споживання електричної енергії розрахункового періоду, наступного після відновлення комерційного обліку періоду, або за календарний період попереднього року, який відповідає періоду порушення роботи вузла обліку;
- зобов`язати АТ “Укрзалізниця” в особі філії “Енергозбут” передати ПАТ "Харківенергозбут" дані комерційного обліку щодо обсягу спожитої ТОВ "Фортуна" електричної енергії в період з 25.05.2019 по 05.06.2019, визначені за середньодобовим обсягом споживання електричної енергії розрахункового періоду, наступного після відновлення комерційного обліку періоду, або за календарний період попереднього року, який відповідає періоду порушення роботи вузла обліку;
- зобов`язати ПАТ "Харківенергозбут" здійснити розрахунок вартості спожитої ТОВ "Фортуна" електроенергії в період з 25.05.2019 по 05.06.2019 на підставі даних комерційного обліку, переданих АТ “Укрзалізниця” в особі філії “Енергозбут” та визначених за середньодобовим обсягом споживання електричної енергії розрахункового періоду, наступного після відновлення комерційного обліку періоду, або за календарний період попереднього року, який відповідає періоду порушення роботи вузла обліку.
       Позов обґрунтовано тим, що у зв`язку з коротким замиканням проводки та руйнуванням (розплавленням) лічильника електричної енергії представниками Відповідача-1 здійснено його заміну та через 4 дні за відсутності представника споживача (Позивача) проведено зчитування показань лічильника, які зазначені в акті технічного огляду, та на підставі яких Відповідачем-2 складено рахунок на оплату і акт приймання-передачі електричної енергії. Проте, зазначені у рахунку та акті дані не відповідають дійсності (є недостовірними) й суперечать звіту Позивача про показники засобів обліку за період з 25.05.2019 по 05.06.2019. Натомість Відповідач-2 виставив Позивачеві повідомлення від 10.06.2020 про припинення подачі електроенергії з 13.07.2020 та претензію з вимогою про сплату заборгованості за спожиту електроенергію у червні 2019 року (із зазначенням про часткову оплату), з якою Позивач не погоджується посилаючись на відсутність його вини у пошкодженні лічильника.
Правовими підставами позову визначено порушення Відповідачами положень глави 8.4 Розділу VII Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії; що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №     312 та підпунктів 6.12 - 6.16 пункту 6 розділу ХІІІ Перехідних положень Кодексу комерційного обліку електричної енергії, затвердженого постановою Національної комісії; що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 311 (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Рішенням господарського суду Харківської області від 08.09.2020  у справі № 922/2194/20  у задоволенні позову відмовлено.
Рішення суду мотивоване тим, що положеннями Розділу ХІ Кодексу комерційного обліку електричної енергії встановлено порядок вирішення суперечок, які виникають у зв`язку з виконанням цього Кодексу. Недотримання Позивачем процедури вирішення суперечки між сторонами у даному спорі є підставою для відмови у позові. До таких висновків суд першої інстанції дійшов з урахуванням висновків, викладених у постанові Східного апеляційного господарського суду від 15.06.2020 у справі №   922/2831/19.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням, ТОВ “Фортуна” звернулося до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог.                                    В обґрунтування апеляційної скарги скаржник посилається на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
     Зокрема, в апеляційній скарзі позивач не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо обов`язковості процедури досудового врегулювання спору, в даному випадку шляхом вирішення суперечки 2 типу Регулятором, оскільки відповідно до статті 124 Конституції України обов`язок досудового врегулювання спору може бути встановлено  саме законом, в той час як Кодекс комерційного обліку не є законом, а є підзаконним нормативно-правовим актом та жодним законом  не встановлений  обов`язок додержання досудового  врегулювання спору, що виник між позивачем та відповідачем у даній справі.   
     Також стосовно можливості врегулюваня  спору у даній справі  відповідно до порядку врегулювання спорів, встановленого Кодексом комерційного обліку електричної енергїї скаржник стверджує, що після отримання висновку експертного дослідження відповідачем-1 не прийнято будь-якого остаточного рішення стосовно розгляду звернення про вирішення суперечки 2 типу за Кодексом комерційного обліку електричної енергії, а у розумінні п. 5.1 розділу 5 глави ХІ даного Кодексу позивач позбавлений можливості звернутися до регулятора, оскільки до регулятора може бути оскаржене лише прийняте відповідачем-1 рішення, а не його бездіяльність.
      Крім цього скаржник зазначає, що його порушені права у спірних правовідносинах  щодо права власності на грошові кошти в сумі  95351,15 грн, нараховані 2-м відповідачем до сплати на підставі недостовірних показань, переданих 1-м відповідачем, які позивач має сплатити на підставі виставленого рахунку підлягають захисту  у обраний позивачем спосіб, оскільки  він є ефективним та не суперечить закону, у зв`язку з чим відповідно до положень  ч. 2 ст. 5 , п.  4 ч. 3 ст 162 Господарського процесуального кодексу України може бути визначений судом  у рішенні в разі якщо договір та закон не визначають такого способу захисту. 
      Також за доводами апеляційної скарги, на підставі недостовірних показань лічильника та виставлення на їх підставі рахунку  й оформлення  акту приймання-передачі ТОВ “Фортуна” було позбавлено права на отримання електроенергії, оскільки  у зв`язку з несплатою позивачем  зазначених у цих документах обсягів  електроенергії, які  фактично ним не було спожито  у спірному періоді Відповідач-2 виставив Позивачеві повідомлення від 10.06.2020 про припинення подачі електроенергії з 13.07.2020
Постановою Східного апеляційного господарського суду від 11.01.2021 у справі № 922/2194/20 рішення господарського суду Харківської області від 08.09.2020 у справі № 922/2194/20 скасовано та закрито провадження у справі № 922/2194/20.
Постанову мотивовано тим, що судом першої інстанції не було враховано неналежність обраних Позивачем способів захисту порушеного права безпосередньо у даній справі №   922/2194/20, що розглядається, в якій Позивач фактично просить надати повторну оцінку тим самим доказам, які були надані судами у справі № 922/2831/19 щодо підтвердження недостовірності показань пошкодженого внаслідок короткого замикання (розплавлення) лічильника. Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги у цій справі також направлені на встановлення юридичних фактів щодо дійсності і правильності показань пошкодженого лічильника, які у свою чергу можуть бути підставами для заперечення обставин щодо обсягів поставленої електричної енергії, у зв`язку з чим не підлягають окремому розгляду у судах, тому формою закінчення розгляду господарської справи у даному випадку є не відмова у позові, а закриття провадження у справі на підставі пункту 1 частини 1 статті 231 ГПК України.
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 16.06.2021 у справі № 922/2194/20 постанову Східного апеляційного господарського суду від 11.01.2021  скасовано, а справу №   передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Справа № 922/2194/20 надійшла до Східного апеляційного господарського суду 27.07.2021.
Постанова суду касаційної інстанції мотивована тим, що апеляційним господарським судом не було надано юридичної оцінки доводам скаржника щодо неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права,  вирішення спору без урахування правових висновків, викладених у численних постановах Верховного Суду щодо належності обраного способу захисту.
    Зокрема, Верховний  Суд зазначив, що апеляційний господарський суд, скасовуючи рішення суду першої інстанції, яким було відмовлено у задоволенні позовних вимог, та закриваючи провадження у справі вказав на те, що Позивачем обрано не ефективний спосіб захисту, який не призведе до відновлення порушеного права, оскільки в межах справи № 922/2194/20 Позивач фактично просить суд надати повторну оцінку тим самим доказам, які вже були оцінені у справі № 922/2831/19.
       Разом з тим, судом апеляційної інстанції при посиланні на обставини, встановлені судом апеляційної інстанції у постанові від 15.06.2020 у справі № 922/2831/19, не враховано, що постановою Верховного Суду від 16.12.2020 скасовано судові рішення першої та апеляційної інстанції та закрито провадження у справі № 922/2831/19.
   Отже, апеляційним господарським судом здійснено обґрунтування оскаржуваної постанови обставинами, які фактично не існували на час апеляційного перегляду судового рішення суду першої інстанції у цій справ, що є порушенням приписів статей 73, 74, 76, 77, 78, 86, 91 ГПК України щодо забезпечення всебічного, повного, об`єктивного та безпосереднього дослідження наявних у справі доказів.
     Суд апеляційної інстанції, зазначаючи в оскаржуваній постанові про те, що позовні вимоги Позивача у даній справі, що розглядається, є вимогами про встановлення юридичних фактів щодо дійсних і правильних показників пошкодженого лічильника, які у свою чергу можуть бути підставами для заперечення обставин щодо обсягів поставленої електричної енергії, не врахував, що предмет позову у даній справі не є тотожними предмету позову, заявленому у справі №     922/2831/19.
       З огляду на зазначене, суд апеляційної інстанції, виходячи з предмета і підстав позову у даній справі, не здійснив належного правового аналізу усіх заявлених позовних вимог, які є вимогами про зобов`язання Відповідачів вчинити певні дії, та не врахував, що такий спосіб захисту може застосовуватися за наявності зобов`язальних правовідносин між позивачем та відповідачем у тих випадках, коли відповідач зобов`язаний був вчинити певні дії по відношенню до позивача, але відмовився або уникає можливості виконати свій обов`язок.
    Відповідно до частини 2 статті 4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
  Порушенням вважається такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке; порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.
     Водночас, позивач як особа, яка подала позов, самостійно визначається з порушеним, невизнаним чи оспорюваним правом або охоронюваним законом інтересом, які потребують судового захисту. Обґрунтованість підстав звернення до суду оцінюються судом у кожній конкретній справі за результатами розгляду позову.
        Розглядаючи справу, суд має з`ясувати: 1) з яких саме правовідносин сторін виник спір; 2) чи передбачений обраний позивачем спосіб захисту законом або договором; 3) чи передбачений законом або договором ефективний спосіб захисту порушеного права позивача; 4) чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права у спірних правовідносинах. Якщо суд дійде висновку, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та/або є неефективним для захисту порушеного права позивача, у цих правовідносинах позовні вимоги останнього не підлягають задоволенню (подібний висновок викладений у пунктах 6.6, 6.7 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.01.2021 у справі №      916/1415/19).
    При цьому оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, суду слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.
      Верховний Суд акцентував увагу на тому, що справедливість судового розгляду повинна знаходити свою реалізацію, зокрема у здійсненні судом правосуддя без формального підходу до розгляду кожної конкретної справи. Дотримання цього принципу є надзвичайно важливим під час розгляду судових справ, оскільки його реалізація слугує гарантією того, що сторона матиме можливість забезпечити захист своїх інтересів.Зважаючи на це, суд касаційної інстанції зазначив, що  для з`ясування наведеного вище, а відтак і правильного вирішення спору у даній справі, суду апеляційної інстанції у межах наданих повноважень процесуальним законом належало здійснити перевірку законності і обґрунтованості рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги
       Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.07.2021 для розгляду справи № 922/2194/20 сформовано склад колегії суддів: головуючий суддя Тарасова І.В., суддя Білоусова Я.О.,        суддя Шевель О.В.
      Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 02.08.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю “Фортуна”, м. Харків вх. № 2760 Х/З на рішення господарського суду Харківської області від 08.09.2020 р. у справі № 922/2194/20 та призначено розгляд апеляційної скарги на "06" вересня 2021 р. о 16:00 годині.
   18.08.2021 (вх. № 9580) від  2-го відповідача -Приватного акціонерного товариства “Харківенергозбут” надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він        просить апеляційну скаргу залишити без задоволення а рішення суду першої інстанції –        без змін.
     19.08.2021 (вх. № 9631) від 1-го відповідача -Акціонерного товариства        “Укрзалізниця" в особі філії “Енергозбут”    надійшов відзив на апеляційну скаргу позивача з урахуванням позиції, викладеної     у постанові Верховного Суду від 16.06.2021 по справі 922/2194/20, у якому він просить апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення -без змін.
У судовому засіданні 06.09.2021 було оголошено перерву до 20.09.2021 о 12:15 год.
13.09.2021 від 1-го відповідача надійшли додаткові пояснення (вх. № 10604 від 13.09.2021),  в яких він просив врахувати ті обставини, що після демонтажу його працівниками лічильника було проведено його візуальний огляд, очищення його клем від сажі,перевірка ізоляції клем та підключення  лічильника на стенд У11-34М із фіксацією показників:Актив 5081,70, реактив  50811, 70, про що складено Акт від 06.06.2019 №  4-2-00818/0062, копію якого  1-й відповідач додав до цих пояснень.
Колегія суддів не приймає вказаний акт в якості  доказу з наступних підстав.
Статтею 269 Господарського процесуального кодексу Українии встановлено межі перегляду справи  в суді апеляційної інстанції,.
Частиною 1 цієї статті  передбачено, що  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Згідно з частиною 2 цієї статті, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Частиною 3 цієї статті визначено, що докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
  Проте, 1-й відповідач не надав доказів неможливості подання Акту від 06.06.2019 № 4-2-00818/0062 до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. 
      13.09.2021 (вх. № 10604) від 1-го відповідача по справі надійшли додаткові пояснення.
     Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.09.2021, у зв`язку з відпусткою судді Білоусової Я.О.    для розгляду справи № 922/2194/20 сформовано склад колегії суддів: головуючий суддя Тарасова І.В., суддя Пуль О.А., суддя Шевель О.В.
      У судовому засіданні 20.09.2021 було оголошено перерву до 21.10.2021 о 12:00 год.
    19.10.2021 (вх. № 11908) від представника 1-го відповідача Передерій Д.В. надійшло клопотання про відкладення розгляду справи яке призначене на 21.10.2021 о 12:00 год.                        
   Ухвалою  Східного апеляційного господарського суду від 21.10.21 за клопотанням представника 1-го відповідача розгляд справи відкладено в судове засідання з повідомленням сторін на    08.11. 2021 року о  16:00 год.    
     Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.11.2021, у зв`язку з відпусткою судді у зв`язку з відпусткою судді     Шевель О.В. для розгляду справи № 922/2194/20 сформовано склад колегії суддів: головуючий суддя Тарасова І.В., судя Білоусова Я.О., суддя Пуль О.А.
        В судовому засіданні   08.11.2021 представники відповідачів проти апеляційної скарги заперечують, просять оскаржуване рішення залишити без змін.
Позивач, який належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання,  повторно не прибув, про причини неявки суд не повідомив, що відповідно до  п.п. 1, 2 ч. 3 статті 202, ч. 12 статті 270  Господарського процесуального кодексу України Господарського процесуального кодексу України є підставою для розгляду справи за його відсутності незалежно від причин неявки.
Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. 
      Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
      Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та  відзиві на неї, проаналізувавши  доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, заслухавши пояснення представників  відповідачів,  з`ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами в межах, встановлених статтею 269 ГПК України, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, дійшла висновку про задоволення  апеляційної скарги, зважаючи на наступне.
     Як вбачається з матеріалів справи, 01.01.2019 ПрАТ "Харківенергозбут" (Постачальник) та ТОВ "Фортуна" (Споживач) укладено договір №     101УЗ про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг (далі – Договір №     101УЗ), відповідно до умов якого Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб його електроустановок, а Споживач оплачує Постачальнику вартість спожитої (придбаної) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Обов`язковою умовою для постачання електричної енергії Споживачу сторони визначили наявність у Споживача укладеного в установленому порядку з оператором системи договору про надання послуг з розподілу, на підставі якого Споживач набуває право отримувати послугу з розподілу електричної енергії. Постачання електричної енергії здійснюється виключно через електричні мережі АТ "Харківобленерго", АТ "Укрзалізниця" та НЕК "Укренерго".
   29.09.2017 АТ "Укрзалізниця" в особі філії "Енергозбут" (Постачальник) та ТОВ      "Фортуна" (Споживач) укладено договір №     УЗ/ЕЕЦ/Х-17-01/20216/4684 про постачання електричної енергії, відповідно до умов якого Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з дозволеною потужністю 92,0 кВт, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (придбаної) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.
     У зв`язку з коротким замиканням, яке призвело до руйнування (розплавлення) лічильника електричної енергії, 05.06.2019 ТОВ "Фортуна" звернулося до виробничого структурного підрозділу Харківське регіональне відділення філії "Енергозбут" АТ "Укрзалізниця" із заявою про проведення перевірки засобів обліку ТОВ "Фортуна", що розташовані за адресою: м. Харків, вул. Бориса Шрамка (Дацька), 5, лічильник №     19304502.
   06.06.2019 представниками АТ "Укрзалізниця" в особі філії "Енергозбут" здійснено розпломбування шафи обліку та демонтування лічильника, який вийшов з ладу, та складено акт технічного огляду, яким засвідчено, що вузол обліку (електричний лічильник, рубильник вводу, трансформатор струму) вигорів (оплавився); в цьому акті зазначено, що вузол обліку розпломбовано, про що складено акти розпломбування та технічної перевірки.
     ПрАТ "Харківенергозбут" на підставі отриманих від АТ "Укрзалізниця" в особі філії "Енергозбут" даних, зокрема, показань пошкодженого лічильника, виставило споживачу – ТОВ "Фортуна" рахунок за електричну енергію, нараховану в червні 2019 року на суму 95     351,15 грн, та направило акт приймання-передачі електричної енергії за Договором №     101УЗ за червень 2019 року.
     04.10.2019 позивач звернувся до АТ “Укрзалізниця” та її структурних підрозділів з пропозицією № 66 щодо вирішення суперечки 2 типу за Кодексом комерційного обліку.
У відповідь департамент електрифікації та електропостачання АТ “Укрзалізниця” листом № 7/2522 від 22.10.2019 повідомив позивача про те, що виникнення спірної ситуації стало можливим через некваліфіковані дії працівників, у зв`язку з чим залізницею запропоновано направити прилад обліку ТОВ “Фортуна”, що був демонтований у ході перевірки 06.06.2019 р. за попереднім зверненням споживача від 05.06.2019 р., до будь-якої ліцензованої експертної установи.
Судовими експертами ХНДІ судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса 30.01.2020 складено висновок комплексного комісійного експертного електротехнічного та трасологічного дослідження № 23528/23529/24055 (за листом АТ “Укрзалізниця”, складений для надання до господарського суду Харківської області у справі № 922/2831/19).
На вирішення експертного дослідження були поставлені наступні питання:
1. стороннє втручання в роботу лічильника електричної енергії;
2. стороннє втручання в програмне забезпечення, програмне налаштування та зміна показань лічильника;
3. зняття останніх показань;
4.зняття показань на 01.12.2018, 01.01.2019, 01.02.2019, 01.03.2019, 01.04.2019, 01.05.2019, 01.06.2019.
В ході експертного дослідження експертами частково були об`єднані питання та вирішувалися в наступній послідовності:
1. Чи є ознаки стороннього втручання в конструкцію лічильника електричної енергії Меркурій 230 RT-01 PQRSIN №195045502?
2,3,4. Чи є ознаки стороннього втручання в програмне забезпечення, програмне налаштування та зміни показань лічильника Меркурій 230 RT-01 PQRSIN №195045502?
Які останні (поточні) покази лічильника Меркурій 230 RT-01 PQRSIN №195045502?
Які покази лічильника зафіксовані станом на 01.12.2018, 01.01.2019, 01.02.2019, 01.03.2019, 01.04.2019, 01.05.2019, 01.06.2019?
З першого питання висновок експертного дослідження містить таку відповідь: “ознаки стороннього втручання в конструкцію лічильника електричної енергії Меркурій 230 RT-01 PQRSIN №195045502 не виявлені.”
З другого, третього та четверного питання у висновку експертного дослідження наведена наступна інформація: "Питання щодо встановлення ознак стороннього втручання в програмне забезпечення, програмне налаштування та зміну показань лічильника Меркурій 230 RT-01 PQRSIN №195045502 експертами не вирішувались оскільки термічний вплив, який зазнали компоненти (в тому числі мікропроцесор) та наявний технічний стан досліджуваного приладу обліку електричної енергії виключає можливість перевірки функціоналу програмного забезпечення на його відповідність встановленого заводом-виробником.
Останні покази лічильника Меркурій 230 RT-01 PQRSIN №195045502 становлять: А = 5081,704 кВт*год, R = 1291,313 кВар*год.
Встановити покази досліджуваного лічильника станом на 01.12.2018 не представляється можливим, оскільки відповідно до Керівництва з експлуатації даний період виходить за межі помісячного зберження показань станом на 23.01.2020.
Покази лічильника станом на перші числа місяців за період січень-червень 2019 року наступні: січень 2019 року: А, кВт*год = 4963,424; R, кВар*год = 1250,119; лютий 2019 року: А, кВт*год = 5080,448; R, кВар*год = 1284,939; березень 2019 року: А, кВт*год = 5080,448; R, кВар*год = 1284,939; квітень 2019 року: А, кВт*год = 5080,451; R, кВар*год = 1284,951; травень 2019 року: А, кВт*год = 5080,886; R, кВар*год = 1286,523; червень 2019 року: А, кВт*год = 5081,490; R, кВар*год = 1290,384".
Разом  з тим, у висновку експертного дослідження окремо зазначено, що у зв`язку із значним термічним впливом, якому піддався наданий на дослідження прилад обліку електричної енергії Меркурій 230 RT-01 PQRSIN №195045502, експерти не можуть підтвердити достовірність інформації, яка була зчитана з його пам`яті.
2-м відповідачем  було направлено  позивачу претензію, згідно з якою він просив  сплатити, в тому числі, визначену в рахунку за червень 2019 року  суму заборгованості.
Також 2-й відповідач направив  позивачу  повідомлення від 10.06.2020 про припинення подачі електроенергії з 8:00 год. 13.07.2020 у зв`язку з несплатою заборгованості, яка утворилась  станом  на 10.06.2020. 
    Посилаючись на  неналежне фіксуванням процесу зняття лічильника, сумнівне зчитування та фіксування показників засобів обліку електричної енергії, та формування на підставі таких недостовірних показань акту приймання-передачі електричної енергії за червень 2019 року та рахунку на оплату електричної енергії за червень 2019 року , позивач звернувся із позовом до суду в межах справи № 922/2831/19 з вимогами про:
    - визнання недостовірними показань лічильника електричної енергії №     19304502, переданих АТ      "Укрзалізниця" в особі філії "Енергозбут" ПрАТ "Харківенергозбут" за період з 25.05.2019 по 05.06.2019;
   - визнання акта технічного огляду, складеного АТ "Укрзалізниця" в особі філії "Енергозбут", таким, що не відповідає вимогам, встановленим розділом 5 глави VІІІ "Збір даних комерційного обліку" Кодексу комерційного обліку електричної енергії, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 311;
       -  визнання незаконними та скасування рахунку ПрАТ "Харківенергозбут" за електричну енергію, нараховану в червні 2019 року споживачу ТОВ "Фортуна" за Договором №     101УЗ (о/р101) від 01.01.2019 на суму 95 351,15 грн, та акта приймання-передачі електричної енергії за Договором №     101УЗ від 01.01.2019 за червень 2019 року.
     Рішенням господарського суду Харківської області від 23.03.2020  у справі № 922/2831/19 позовні вимоги (відповідно до заяви позивача про зміну предмета позову від 17.03.2020 р.) задоволено повністю.
  Визнано недостовірними показання лічильника електричної енергії № 19304502, встановленого за адресою: м. Харків, вул. Бориса Шрамка (Дацька), 5, передані АТ “Укрзалізниця” в особі філії “Енергозбут” ПАТ “Харківенергозбут” за період з 25.05.2019  по 05.06.2019.
    Визнано акт технічного огляду б/н, б/д, складений АТ “Укрзалізниця” в особі філії “Енергозбут” таким, що не відповідає вимогам, встановленим розділом 5 глави VІІІ “Збір даних комерційного обліку” Кодексу комерційного обліку, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 311 від 14.03.2018 ;
          Визнано незаконними та скасовано рахунок ПАТ “Харківенергозбут” за електричну енергію, нараховану в червні 2019 року по споживачу ТОВ “Фортуна” за договором про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг від 01.01.2019 р. № 101УЗ (о/р101) на суму 95     351,15 грн. та акт приймання-передачі електричної енергії за договором про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг від 01.01.2019 р. № 101УЗ за червень 2019 року.
Постановою Східного апеляційного господарського суду від 15.06.2020 рішення господарського суду Харківської області від 23.03.2020  у справі № 922/2831/19 скасовано та прийнято нове рішення, яким у задоволенні позову відмовлено.
   Постановою Верховного Суду від 16.12.2020 скасовано судові рішення першої та апеляційної інстанції та закрито провадження у справі № 922/2831/19
       Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи, з урахуванням вказівок, що містяться  в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 16.06.2021 у даній справі,  суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком господарського суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову, з огляду на наступні мотиви.
       Зі змісту позовної заяви вбачається, що предметом позову у даній справі є матеріально-правова вимога позивача, як споживача електричної енергії, до відповідачів, які відповідно є оператором системи розподілу та особою, яка виконує функції оператора обліку (1-й відповідач) та постачальником електричної енергії (2-й відповідач), про захист свого договірного права оплачувати лише фактично спожиту електричну енергію у визначений законом та договором спосіб та права на користування електричною енергією.
    За правовою природою правовідносини сторін віднесені до договірних зобов`язань постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу, загальні положення про купівлю-продаж визначені параграфом 1 глави 54, особливості постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу - параграфом 5   глави 54 ЦК України, загальні положення про правочини визначені розділом IV книги 1   ЦК України, про зобов`язання і договір розділами І і ІІ книги 5   ЦК України. Параграфом 3 глави   30   розділу   VІ ГК України   визначені особливості правового регулювання договору енергопостачання, як окремого виду господарсько-торговельної діяльності. Крім того, спірні правовідносини сторін перебувають у сфері регулювання   Закону України «Про ринок електричної енергії», Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі - Правила), затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312, Кодексу комерційного обліку електричної енергії, затвердженого постановою Національна комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 311, які з урахуванням предмету даного господарського спору, є спеціальними нормативними актами.
       Відповідно до   ст. 714 ЦК України, за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.
     Згідно з ч. 1   ст. 275 ГК України   за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.
      Окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору постачання електричної енергії споживачу встановлюються   Законом України «Про ринок електричної енергії».
     Закон України «Про ринок електричної енергії»   (далі - Закон № 2019-VIII) визначає правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулює відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажом, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище.
       Цим   Законом   встановлено, що:
  -учасник ринку електричної енергії (далі - учасник ринку) - виробник, електропостачальник, трейдер, оператор системи передачі, оператор системи розподілу, оператор ринку, гарантований покупець та споживач, які провадять свою діяльність на ринку електричної енергії у порядку, передбаченому цим    Законом (ст. 1 ч. 1 п. 96); основні умови діяльності учасників ринку електричної енергії та взаємовідносин між ними визначаються нормативно-правовими актами, що регулюють впровадження цього   Закону, зокрема: 1) правилами ринку, які, в тому числі, визначають правила функціонування балансуючого ринку та ринку допоміжних послуг; 2) правилами ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку; 3) кодексом системи передачі, кодексом систем розподілу; 4) кодексом комерційного обліку; 5) правилами роздрібного ринку; 6) іншими нормативно-правовими актами (ст. 2 ч. 1 п.п. 1-6);
     - учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються, зокрема, договори,про надання послуг з розподілу, про постачання електричної енергії споживачу, про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг (ст. 4 ч. 1 п. 7, 14, 15);
     - розподіл електричної енергії здійснюється оператором системи розподілу. Діяльність з розподілу електричної енергії підлягає ліцензуванню відповідно до законодавства (ст. 45 ч. 1);
      - постачання електричної енергії споживачам здійснюється електропостачальниками, які отримали відповідну ліцензію, за договором постачання електричної енергії споживачу. Постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку (ст. 56 ч.ч. 1, 6).
      Статтею 58 цього Закону   передбачено, що споживач має право, зокрема, купувати електричну енергію для власного споживання за правилами роздрібного ринку, подавати відповідному електропостачальнику, оператору системи розподілу звернення, скарги та претензії, зокрема щодо якості електропостачання, щодо надання послуг з постачання електричної енергії та отримувати в установленому законодавством порядку вмотивовані відповіді або повідомлення про заходи щодо усунення електропостачальником причин скарги. Споживач зобов`язаний дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів.
      Відповідно до ч. 1 статті  1 Закону України «Про ринок електричної енергії:
    -малий непобутовий споживач - споживач, який не є побутовим споживачем і купує електричну енергію для власного споживання, електроустановки якого приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 50 кВт;
     -непобутовий споживач - фізична особа - підприємець або юридична особа, яка купує електричну енергію, що не використовується нею для власного побутового споживання;
    - оператор системи розподілу - юридична особа, відповідальна за безпечну, надійну та ефективну експлуатацію, технічне обслуговування та розвиток системи розподілу і забезпечення довгострокової спроможності системи розподілу щодо задоволення обґрунтованого попиту на розподіл електричної енергії з урахуванням вимог щодо охорони навколишнього природного середовища та забезпечення енергоефективності;  
 - постачальник універсальної послуги - визначений відповідно до цього Закону електропостачальник, який виконує зобов`язання щодо надання універсальної послуги;
   - універсальна послуга - постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до цього Закону, на всій території України;
    -   розподіл електричної енергії (далі - розподіл) - транспортування електричної енергії від електроустановок виробників електричної енергії або електроустановок оператора системи передачі мережами оператора системи розподілу, крім постачання електричної енергії;
      Статтею 4 Закону України «Про ринок електричної енергії» передбачено, що учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах.
      Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах е  нергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312, прийнятою відповідно до   Законів України "Про ринок електричної енергії"   та Закону України&quot;Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", затверджено ПРРЕЕ.
        Ці Правила регулюють взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами. Учасниками роздрібного ринку є: електропостачальники, оператор системи передачі, оператори систем розподілу, у тому числі оператори малих систем розподілу, споживачі, основні споживачі, субспоживачі, виробники електричної енергії, які підпадають під визначення розподіленої генерації, та інші учасники ринку, які надають послуги, пов`язані з постачанням електричної енергії споживачу з метою використання ним електричної енергії на власні потреби. Ці Правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку (пункт 1.1.1 Правил).
     Відповідно до пункту 3.1.6. Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії , що здійснює державне регулювання у сферах енергетики  та комунальних послуг  від 14.03.2018 (далі Правила № 312) , постачання електричної енергії споживачу здійснюється, якщо:
1) об`єкт споживача підключений до мереж оператора системи у встановленому законодавством порядку;
2) електропостачальник за договором з оператором системи отримав доступ до мереж та можливість продажу електричної енергії на території діяльності оператора системи;
3) споживач є стороною діючих договорів:
про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії, крім випадку здійснення розподілу (передачі) електричної енергії оператором системи до власних електроустановок;
про постачання електричної енергії споживачу або про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг, або про постачання електричної енергії постачальником «останньої надії»;
про надання послуг комерційного обліку електричної енергії, крім випадків, коли роль постачальника послуг комерційного обліку виконує оператор системи, до мереж якого приєднаний цей споживач;
про надання послуг комерційного обліку електричної енергії, крім випадків, коли роль постачальника послуг комерційного обліку виконує оператор системи, до мереж якого приєднаний цей споживач;
4) за усіма точками комерційного обліку на об`єкті (об`єктах) споживача, за якими здійснюється (планується) постачання електричної енергії, укладено договір з постачальником послуг комерційного обліку про надання послуг комерційного обліку електричної енергії;
5) відсутній факт припинення/призупинення постачання електричної енергії або надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії у випадках, передбачених законодавством у сфері енергетики;
6) відсутня прострочена заборгованість за договорами про постачання електричної енергії або про надання послуг системи розподілу/передачі.       
     Відповідно до п. 6  Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики  та комунальних послуг  від 14.03.2018, до укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, який укладається зі споживачем, договірні відносини між споживачем та суб`єктом господарювання, що провадить діяльність з розподілу електричної енергії на підставі ліцензії з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами (або ОСР як правонаступником за договорами про користування електричною енергією та договорами про постачання електричної енергії), урегульовуються окремими положеннями діючих договорів про користування електричною енергією або договорів про постачання електричної енергії (у частині взаємовідносин споживача і електророзподільної організації), які не суперечать вимогам чинного законодавства у сфері електроенергетики. Зокрема сторони керуються вимогами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) з питань потужності, якості електроенергії, окремих процедурних питань тощо. У разі виникнення суперечності між нормами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) та нормами законодавства про електроенергетику сторони керуються вимогами чинного законодавства.
       Відповідно  до  п. 1.11 глави І Розділу 3 Кодексу  комерційного обліку, затвердженого  постановою Національної комісії , що здійснює державне регулювання у сферах енергетики  та комунальних послуг  від 14.03.2018 в редакції, яка діяла на час спірних правовідносин, якщо  споживач на роздрібному ринку електричної енергії, що приєднаний до/через систему розподілу, не обрав собі зареєстрованого ППКО, то надання послуг комерційного обліку для цього споживача має здійснювати оператор системи розподілу (далі - ОСР), який здійснює на цій території свою ліцензовану діяльність. При цьому такі послуги споживачу можуть надаватись ОСР у рамках укладеного договору про надання послуг з розподілу електричної енергії. Споживач, що отримує послуги комерційного обліку від ОСР може у будь-який час обрати іншого зареєстрованого ППКО.
        Відповідно до  п. 2 додатку  № 3 до Договору  про постачання електричної енергії постачальником  універсальних послуг від 01.01.2019 , укладеного  ТОВ «Фортуна» з ПрАТ «Харківенергозбут» постачання електричної енергії здійснюється  виключно через електричні мережі «АТ Харківобленерго», АТ «Укрзалізниця» та НЕК «Укренерго» 
       Разом  з тим, укладений  між ТОВ «Фортуна» та АТ «Укрзалізниця» в особі філії «Енергозбут» договір від 29.09.2017 №  УЗ/ЕЕЦ/Х-17-01/20216/4684 про постачання електричної енергії діє в частині, що  не охоплена договором  про постачання енергії постачальником  універсальних послуг від 01.01.2019 , укладеного  ТОВ «Фортуна» з ПрАТ «Харківенергозбут».
      Таким чином 1-м відповідачем Акціонерним  товариством «Українська  залізниця» в особі філії «Енергозбут» надаються позивачу  послуги з розподілу електричної енергії та комерційного обліку електричної енергії, в той час як 2-й відповідач - ПрАТ «Харківенергозбут» стосовно  позивача є постачальником електричної енергії за договором постачання електричної енергії постачальником  універсальних послуг від 01.01.2019.
     За змістом пункту 2.3.2 Правил № 312 для вимірювання з метою комерційних розрахунків за електричну енергію мають використовуватися розрахункові засоби вимірювальної техніки, які відповідають вимогам ККОЕЕ,   Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність"   та іншим нормативно-правовим актам, що містять вимоги до таких засобів вимірювальної техніки.
         Пунктом 2.3.5. Правил передбачено, що у разі виникнення у споживача сумніву у правильності показів розрахункових засобів вимірювальної техніки або визначення суми у пред`явленому до оплати документі щодо оплати за постачання або розподіл (передачу) електричної енергії споживач подає про це заяву учаснику роздрібного ринку, який надав розрахунковий документ. Учасник ринку протягом 5 робочих днів від дня одержання заяви перевіряє документ (рахунок) щодо оплати електричної енергії, послуг з розподілу (передачі), комерційного обліку електричної енергії, компенсації перетікань реактивної електричної енергії тощо, у разі необхідності звертається в установленому Кодексом комерційного обліку порядку щодо перевірки даних комерційного обліку. На підставі отриманих за результатами перевірки даних комерційного обліку електропостачальник, оператор системи та постачальник послуг комерційного обліку за необхідності проводять відповідні коригування. За результатами перевірки учасник роздрібного ринку повідомляє споживача.
  Разом з тим,     відповідно до п. 4 Комерційної пропозиції (Термін надання рахунку за спожиту електричну енергію та термін його оплати), яка є додатком № 3 до договору  про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг від 01.01.2019 № 101УЗ , укладеного між ТОВ «Фортуна» та ПрАТ «Харківненргозбут»  рахунок за спожиту
електричну енергію надається Споживачу протягом 5 робочих днів від дня закінчення розрахункового періоду. В рахунку за спожиту електричну енергію сума оплати за послугу з розподілу електричної енергії та оплати вартості електричної енергії зазначається окремо. Рахунок за спожиту електричну енергію має бути оплачений протягом 5 робочих днів від дня отримання рахунка Споживачем. Рахунки на оплату надаються Споживачу у відповідних структурних підрозділах Постачальника. В разі неотримання Споживачем рахунків Постачальник направляє рахунки Споживачу поштовим зв`язком. У такому разі рахунки вважаються отриманими Споживачем з дня їх відправлення.
 Відповідно до п. 4.3 Правил № 312, дані, необхідні для формування платіжних документів, у тому числі щодо обсягів електричної енергії, надаються учасникам роздрібного ринку адміністратором комерційного обліку в порядку, встановленому Кодексом комерційного обліку, затвердженого постановою НКРЕКП № 311 від 14.03.2018 зі змінами та доповненнями (далі- ККОЕЕ).
Згідно з п.п. 4.12, 4.13 розділу IV Правил № 312 розрахунки між споживачем та електропостачальником (іншими учасниками роздрібного ринку, якщо вони беруть участь у розрахунках) здійснюються згідно з даними, отриманими від адміністратора комерційного обліку в порядку, передбаченому Кодексом комерційного обліку, про обсяги поставленої, розподіленої (переданої) та купленої електричної енергії.
У відповідності до п. 10 Постанови № 312 до запуску електронної платформи Датахаб адміністратора комерційного обліку функції адміністратора комерційного обліку на роздрібному ринку електричної енергії, у тому числі адміністрування процедури зміни постачальника електричної енергії у межах території ліцензованої діяльності, виконує відповідний оператор системи розподілу.
Отже у спірних правовідносинах розрахунки за електроенергію з січня 2019року проводяться на підставі фактичних (звітних) обсягів електричної енергії, дані щодо яких  надходять до  постачальника ПрАТ “Харківенергозбут” від оператора системи розподілу – АТ “Укрзалізниця”.
Статтями 13 та 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено обов`язок кожної сторони довести ті обставини, які мають значення для справи, на які вона посилається  як на підставу своїх вимог  або заперечень       
    Відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.            
   Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Згідно з частинами першою, третьою статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.
Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, яким суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.
       На сьогодні у праві існують такі основні стандарти доказування: "баланс імовірностей" (balance of probabilities) або "перевага доказів" (preponderance of the evidence); "наявність чітких та переконливих доказів" (clear and convincing evidence); "поза розумним сумнівом" (beyond reasonable doubt).
       Так, 17.10.2019 набув чинності Закон України № 132-IX від 20.09.2019 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до ГПК України, змінено назву статті 79 ГПК з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".
       У рішенні Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі "Brualla Gomez de La Torre v. Spain" від 19.12.1997 наголошено про загальновизнаний принцип негайного впливу процесуальних змін на позови, що розглядаються.
    Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.
Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
     Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.
   Слід зауважити, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17).
    Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).
     Такий підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".
      Схожий стандарт під час оцінки доказів застосовано у рішенні ЄСПЛ від 15.11.2007 у справі "Бендерський проти України" ("BENDERSKIY v. Ukraine"), в якому суд оцінюючи фактичні обставини справи звертаючись до балансу вірогідностей вирішуючи спір виходив з того, що факти встановлені у експертному висновку, є більш вірогідним за інші докази.
   Зазначена правова позиція щодо стандарту доказування викладена в постанові  Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 25.06.2020 у справі №  924/233/18.
    Разом  з тим, сукупністю наявних у матеріалах справи належних, допустимих та вірогідних доказів  підтверджується, що 2-м відповідачем за Договором про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг від 01.01.2019 № 101УЗ було виставлено  позивачу  до оплати рахунок та надано до підписання акт приймання-передачі електричної енергії, в яких зазначено передані 1-м відповідачем  обсяги електричної енергії на підставі недостовірних показів зруйнованого (оплавленого) лічильника.          
       Як вбачається з матеріалів справи,  після розплавлення внаслідок короткого замикання зазначеного  приладу обліку, 06.06.2019 представники  Виробничого  структурного підрозділу «Харківське регіональне відділення» філії «Енергозбут»  Акціонерного товариства  «Українська залізниця»   здійснили  розпломбування шафи  обліку та демонтували  цей прилад , після чого    транспортували його  до  вказаного структурного підрозділу   за відсутності складання Акту розпломбування  та без поміщення лічильника до спеціального сейф-пакету  з проставленням пломб на ньомую
   Представниками Виробничого структурного підрозділу «Харківське регіональне відділення»  філії «Енергозбут» Акціонерного товариства  «Українська залізниця» складено Акт технічного огляду без дати та номеру, в якому зазначено, що вузол (електричний лічильник, рубильник вводу, трансформатор току) вигорів (оплавився)
     Окрім того, в Акті технічного огляду в пункті 3 зазначено, що вузол обліку розпломбовано , про що складено акт розпломбування №4-2-00818/0062 від 06.06.2019 та акт
її перевірки №4-2-00504/0115 від 06.06.2019. Однак, зазначені акти складалися без представника та не надавалися представнику ТОВ «ФОРТУНА» для ознайомлення.
     В Акті зазначено, що  при підключенні лічильника на стенд типУ11-34М знято наступні показники: Актив-5081,70; реактив-1291,31.  
  Разом з тим, Кодексом комерційного обліку в розділі 5 глави VIII. «Збір даних комерційного визначено наступне:
    5.4. ОЗД (оператор зчитування даних з лічильників) зчитує всі результати вимірювання
показників лічильників перш ніж відбудеться фактична заміна або перепрограмування лічильника. Такі вимірювання повинні бути отримані найближчим часом до моменту, коли
к буде замінено або перепрограмовано.
     5.5. ОЗД (оператор зчитування даних з лічильників) збирає дані комерційного обліку з
лічильника з маркуванням позначок часу зчитування цих даних безпосередньо перед і одразу після аміни або перепрограмування лічильника або обладнання, пов`язаного з ВОЕ (вузол електричної енергії). Перепрограмування або заміна лічильників або будь-якого іншого обладнання, пов`язаного з ВОЕ, здійснюється після підтвердження ОЗД факту отримання даних з лічильника для цілей комерційного обліку електричної енергії належним
     5.7.          Інформація про результати вимірювання лічильника до і після його заміни або перепрограмування, а також час простою повинні бути документально оформлені актом. підписаннм усіма заінтересованими сторонами. Акт має містити таку інформацію:
     1) ідентифікаційні дані та параметри ТКО (точка комерційного обліку);
      2)          причину перепрограмування/заміни лічильника або заміни будь-якого іншого ння, пов`язаного з ВОЕ;
     3)          найменування та ідентифікаційний код ППКО (постачальник послуг комерційного
електричної енергії) в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України, фахівці якого виконували роботи із заміни або перепрограмування;
     4)          ідентифікаційний номер ППКО в Єдиному реєстрі ППКО ринку електричної енергії;
     5)          прізвище та ініціали спеціаліста, який виконує роботу;
     6)          дату та час початку та закінчення проведення робіт;
     7)           результати проведення робіт.
    5.8.          У разі електронного або візуального локального зчитування результатів вимірювання лічильника потрібно зафіксувати дату і час зчитування результатів вимірювання,зчитуванням результатів вимірювання лічильника необхідно перевірити час годинника лічильника і, за необхідності та технічній можливості, провести синхронізацію або установку  годинника лічильника.
      Відповідно до розділу 1 глави X Кодексу комерційного обліку:
1.4.Перевірка ЗВТ (засоби вимірювальної техніки) та допоміжного обладнання ВОЕ здійснюється на місцях їх установки у присутності ВТКО (сторона, відповідальна за ТКО) та
відповідного ОЗКО (оператор засобів комерційного обліку). При необхідності зняття пломб та  індикаторів   повідомлення та присутність власника пломб є обов`язковою.
1.5. Після перевірки сторона, що здійснює перевірку, складає акт із зазначенням
чного стану ЗВТ,  у тому числі виявлених недоліків. Цей акт надається за запитом усім
ресованим сторонам. У разі необхідності здійснюється технічна експертиза відповідних
засобів  ВОЕ.
Окрім того, розділом 4 глави X кодексу комерційного обліку встановлено наступне:
 4.3.Роботи з контрольного огляду ЗВТ проводяться у присутності уповноважених представників споживача.
  4.4. Роботи з технічної перевірки ЗВТ проводяться у присутності уповноважених представників споживача. ВТКО і відповідного ППКО та оформляються актом про проведені роботи із зазначенням в акті прізвища уповноваженого представника ОСР. який проводив роботи та номера його службового посвідчення, підстави проведення технічної перевірки або детального огляду ЗВТ та детального опису результатів обстеження.
4.10. Виконання робіт з перевірки програмування до початку експлуатації та під час експлуатації електронного багатофункціонального лічильника оформлюється відповідним
актом, який підписується учасниками перевірки, та в якому вказуються:
   1) підстави перевірки;
    2) найменування ППКО (суб`єкта господарювання) та ідентифікаційний код за Єдиним
державним реєстром підприємств та організацій України, фахівці якого виконують роботи з
ування;
    3) прізвище та ініціали фахівця, який виконував роботу;
    4) ідентифікаційний код ППКО за реєстром Датахаб;
    5) дата перевірки;
    6)  результати перевірки.
    Вищевказані норми встановлюють відомості, які повинні бути занесені до акту про результати  вимірювання лічильника, в той час як складений 1-м відповідачем Акт технічного огляду не відповідає встановленим вимогам.
     Окрім того, дані з лічильника були отримані не безпосередньо перед його заміною, як це вимагається Кодексом комерційного обліку, а  у невстановлений в Акті технічного огляду час. 
Таким чином, Акт технічного огляду складено з порушенням вимог нормативно-правових актів.
Крім цього на сторінці 21 з 23 складеного ХНДІ судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса 30.01.2020 висновку комплексного комісійного експертного електротехнічного та трасологічного дослідження № 23528/23529/24055 в таблиці 3 наведено наступну  інформацію з розділу «Журналы событий».
В даній таблиці зафіксовано час вмикання приладу обліку. Відповідно до неї лічильник
неодноразово вмикався після його демонтажу 06.06.2019 з об`єкту розташованого за адресою:м. Харків, вул. Бориса Шрамка. 5.
Так вмикання відбувалося:
07.06.2019          - три рази загалом на 16 хвилин 38 секунд;
01.07.2019          - два рази          загалом на 48 хвилин 53 секунди;
02.07.2019          - один раз          на           1          годину 48 хвилин           48          секунд;
12.09.2019          - один раз          на           1          годину 30 хвилин           10          секунд;
13.09.2019          - один раз          на           1          годину 39 хвилин           12          секунд.
При цьому відсутні документи, в яких би відображались дії 1-го відповідача в цей час з приладом обліку та вмикання здійснювалось за відсутності представника позивача..
Крім цього, Товариством з обмеженою відповідальністю «ФОРТУНА» було надано 1-му відповідачу звіт про покази засобів обліку за період з 25.05.2019 по 05.06.2019, який містить наступні дані про покази засобів обліку позивача за період з 25.05.2019 по 05.06.2019 містить наступні відомості:
     Активна електроенергія:
      У розрахунковому періоді - 3780,67; у попередньому періоді - 3275,67. Таким чином
складає 55.
     Реактивна електроенергія:
      У розрахунковому періоді - 2105,30; у попередньому періоді - 2076,30. Таким чином
складає 29.
       Натомість інспектором Виробничого підрозділу «Харківське регіональне відділення»
Енергозбут» внесені наступні дані до вказаного звіту:
     Активна електроенергія:
     У розрахунковому періоді - 5081,70; у попередньому періоді - 3275,67. Таким чином
складає 1356.03.
    Реактивна електроенергія:
     У розрахунковому періоді - 1291.31; у попередньому періоді - 2105,30. Таким чином
складає -813.99.
      Проте, внесені до вказаного звіту  інспектором  філії "Енергозбут» Акціонерного товариства  Українська залізниця" дані є недостовірними з огляду на те, що  в них зазначені відомості про споживання реактивної в зворотньому порядку, оскільки різниця між періодами споживання реактивної  енергії становить -813,99 кВт*год, що неможливо фізично. За даними позивача за період травня 2019 року спожито 4950 кВт*год (актив) та 2760 (реактив), в той час, як за даними філії «Енергозбут», за період з 25.05.2019 по 05.06.19 було спожито активної електроенергії в кілька разів  більше 40681 кВт*год (актив), а  реактивної енергії з від`ємним значенням.
 Крім цього, про недостовірність показів лічильника,внесених 2-м відповідачем  до рахунку та акту приймання-передачі на підставі  даних 1-го відповідача свідчать також наступні  обставини. 
         Так, як було зазначено вище, складеним ХНДІ судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса 30.01.2020 висновком комплексного комісійного експертного електротехнічного та трасологічного дослідження № 23528/23529/24055 встановлено покази лічильника станом на перші числа місяців за період січень-червень 2019 року наступні: січень 2019 року: А, кВт*год = 4963,424; R, кВар*год = 1250,119; лютий 2019 року: А, кВт*год = 5080,448; R, кВар*год = 1284,939; березень 2019 року: А, кВт*год = 5080,448; R, кВар*год = 1284,939; квітень 2019 року: А, кВт*год = 5080,451; R, кВар*год = 1284,951; травень 2019 року: А, кВт*год = 5080,886; R, кВар*год = 1286,523; червень 2019 року: А, кВт*год = 5081,490; R, кВар*год = 1290,384".
       Відповідно до викладених  даних в  таблиці 2 Позивач протягом квітня 2019 і травня 2019 року  не здійснював споживання реактивної електричної  енергії, що суперечить даним  щодо споживання  позивачем електроенергії у вказаний період, відображеним  у   складених за цей період між позивачем та 1-м відповідачем Актах про використану  активну (реактивну) електричну енергію та виставленим 2-м відповідачем позивачу до сплати рахунків за спожиту  у цей період  електричну енергію.
  Колегія суддів наголошує, що викладені вище обставини  в сукупності з висновком комплексного комісійного експертного електротехнічного та трасологічного дослідження № 23528/23529/24055, в якому, серед іншого,   експертами ХНДІ судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса зазначено, що у зв`язку із значним термічним впливом, якому піддався наданий на дослідження прилад обліку електричної енергії Меркурій 230 RT-01 PQRSIN №195045502, вони не можуть підтвердити достовірність інформації, яка була зчитана з його пам`яті,  свідчать про те, що 2-м відповідачем за Договором про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг від 01.01.2019 № 101УЗ було виставлено  позивачу  до оплати рахунок та надано до підписання акт приймання-передачі електричної енергії, в яких зазначено передані 1-м відповідачем  обсяги електричної енергії на підставі недостовірних показів зруйнованого (оплавленого) лічильника.
Таким чином 2-м відповідачем на підставі наданих 1-м відповідачем недостовірних показів  зруйнованого засобу обліку(лічильника) безпідставно нараховано до сплати позивачу за розрахунковим документом –рахунком за червень 2019 року  та відображено в наданому на підписання   акті приймання-передачі електроенергії за червень кількість  електроенергії за спірний період з  25.05.2019 по 05.06.2019 , отримання якої позивачем  не підтверджено жодними належними, допустимими, достовірними та вірогідними  доказами, в той час як  відповідно до статті 714 ЦК України та  статті 275 ГК України позивач зобов`язаний оплатити лише прийняту ним електричну енергію.
 Крім цього,  несплата позивачем  безпідставно нарахованої за вказаним розрахунковим документом стало підставою для направлення 2-м відповідачем позивачеві повідомлення від 10.06.2020 про припинення подачі електроенергії з 13.07.2020
З наведеного вбачається  порушення відповідачами  права позивача на оплату  лише спожитої електроенергії та на отримання електроенергії.
   Відповідно до частини 2 статті 4 Господарського процесуального кодексу України, юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
  Відповідно до статті 15 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
  Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
       Способи захисту цивільних прав та інтересів визначені приписами ч. 2   ст. 16 Цивільного кодексу України     та     ст. 20 Господарського кодексу України.
      Згідно з ч. 1      ст. 16 Цивільного кодексу України      кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Відповідно до ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.
  Відповідно до статті  5 Господарського процесуального кодексу України, здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.
 У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
      За змістом   наведених норм, спосіб захисту  цивільного права чи інтересу –це закріплені  законом матеріально-правові заходи, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених(оспорюваних) прав  та вплив  на правопорушника.Тобто  це дії, які спрямовані  на попередження  порушення або на відновлення  порушеного, невизнаного, оспорюваного цивільного права чи інтересу. Такі способи мають бути ефективними, тобто приводити  до реального  поновлення порушеного права(забезпечення припинення його невизнання чи оспорювання) або припиняти неможливість задоволення інтересу, а у випадку неможливості вказаного –забезпечити  отримання  відповідного відшкодування. 
   Спосіб захисту втілює безпосередню  мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту, вважаючи, що таким чином буде припинено порушення (оспорювання, невизнання) його прав, він  компенсує витрати, що виникли у зв`язку із цим , або в інший спосіб нівелює негативні  наслідки порушення його прав.
    Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкамЗ цією метою суд повинен з`ясувати характер спірних правовідносин сторін (предмет та підставу позову), характер порушеного права позивача та можливість його захисту в обраний ним спосіб.
     Перелік способів захисту, зазначений в ч. 2    ст. 16 Цивільного кодексу України    не є вичерпним, та суду надано право захистити цивільне право або інтерес особи іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках (ч. 3     ст. 16 Цивільного кодексу України).
     Зазначена правова позиція щодо способів захисту узгоджується  з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною в постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018  у справі №  338/180/17,  від 11.09.2018  у справі №  905/1926/16,  від 29.05.2019  у справі №  310/11024/15-ц, від 22.08.2018 у справі №  925/1265/16,постановах Верховного Суду  від  25.05.2018  у справі №  910/23488/17 та від 12.12.2019 у справі № 910/1997/18, від 27.02.2020 у справі     № 5013/458/11, від 30 січня 2019 року у справі № 569/17272/15-ц.
    При цьому за частиною другою   статті 5 Господарського процесуального кодексу України   суд відповідно до викладеної в позові вимоги позивача може визначити у своєму рішенні спосіб захисту, який не встановлений законом, лише за умови, що законом не встановлено ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу. Отже, суд може застосувати не встановлений законом спосіб захисту лише за наявності двох умов одночасно: по-перше, якщо дійде висновку, що жодний установлений законом спосіб захисту не є ефективним саме у спірних правовідносинах, а по-друге, якщо дійде висновку, що задоволення викладеної у позові вимоги позивача призведе до ефективного захисту його прав чи інтересів.
   При визначенні способу захисту відповідно до наведеної норми слід ураховувати положення ч. 1 ст. 14, п. 4 ч. 3 ст. 162 ГПК України, згідно з якими спосіб захисту, який може застосувати суд при вирішенні справи, обирає позивач, тому суд позбавлений можливості на власний розсуд обирати і захищати права позивача у спосіб, який ця особа не просить застосувати. 
       За загальним правилом (ч. 1 ст. 5 ГПК України) суд, здійснюючи правосуддя, захищає права, свободи та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. Викладене слід розуміти так, що суд захищає права, свободи та інтереси осіб у спосіб, який прямо передбачено нормою матеріального права або договором. При цьому позивач, обираючи спосіб захисту, який він просить суд застосувати для захисту його прав, свобод чи інтересів, може обирати між кількома способами захисту (передбаченими законом або договором), якщо це не заборонено законом. Якщо ж законом або договором не передбачено способу захисту, який би ефективно захищав права, свободи чи інтереси позивача, суд може захистити їх у спосіб, що не суперечить закону (ч. 2 ст. 5 ГПК України). Наведене з урахуванням положень ч. 1 ст. 2 ГПК України означає, що спосіб захисту, який позивач може обрати, а суд застосувати при здійсненні судочинства, у будь-якому випадку має бути ефективним, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням, і дає змогу забезпечити реальне поновлення у порушених правах. Отже, обираючи спосіб захисту, позивач насамперед повинен перевірити, чи не передбачає закон або договір ефективного способу захисту.  Якщо такий спосіб захисту законом або договором передбачено, позивач повинен обрати саме цей спосіб. Якщо у зазначеному випадку позивач обрав інший спосіб захисту, суд має відмовити у задоволенні позову, крім випадку, коли з урахуванням положень ч. 2 ст. 5 ГПК України дійде висновку, що обраний позивачем спосіб захисту спроможний більш ефективно захистити порушені права, свободи чи інтереси особи, але за умови, що такий спосіб захисту є адекватним обставинам справи. Якщо ефективного способу захисту законом або договором не передбачено і позивач обирає інший ефективний спосіб захисту його прав, свобод чи інтересів, у позовній заяві має бути наведено відповідне обґрунтування необхідності застосування такого способу захисту, інакше суд залишає позовну заяву без руху на підставі ч. 1 ст. 174 ГПК України. 
     Суд не має права виходити за межі позовних вимог для визначення ефективного способу захисту права замість позивача.
      Статтею 20 Господарського кодексу України та статтею 16 Цивільного кодексу України серед способів захисту визначено примусове виконання обов`язку в натурі, під який,  як зазначив суд касаційної  інстанції в постанові від 16.06.2021  у даній справі підпадають  позовні вимоги  позивача  у даній справі  про зобов`язання відповідачів вчинити дїї та який  може застосовуватися за наявності зобов`язальних правовідносин між позивачем та відповідачем у тих випадках, коли відповідач зобов`язаний був вчинити певні дії по відношенню до позивача, але відмовився або уникає можливості виконати свій обов`язок.
    Як зазначено вище, відповідно до вище наведених норм у спірних правовідносинах    розрахунки за електроенергію з січня 2019 року проводяться на підставі фактичних (звітних) обсягів електричної енергії, які надаються ПрАТ “Харківенергозбут” від оператора системи розподілу - АТ “Укрзалізниця”.
        Разом з тим, передані  постачальнику-ПрАТ “Харківенергозбут” від оператора системи розподілу - АТ “Укрзалізниця” дані щодо переданої позивачу  у спірний період з 25.05.2019 по 05.06.2019 кількості електроенергії , на підставі яких ПрАТ “Харківенергозбут” виставив до оплати  позивачу її вартість  за рахунком  та відобразив їх в акті приймання передачі, є недостовірними, отриманими  за показами зруйнованого засобу обліку(лічильника) не з вини позивача.
     За змістом пункту 1.4 Кодексу комерційного обліку електричної енергії, вузол обліку електричної енергії (вузол обліку, ВОЕ) - сукупність обладнання та засобів вимірювальної техніки, змонтованих та з`єднаних між собою за встановленою схемою з метою забезпечення вимірювання та обліку електричної енергії в заданій точці вимірювання. Типовий ВОЕ складається з лічильника електричної енергії, трансформатора струму, трансформатора напруги, засобів захисту (автоматичні вимикачі або запобіжники), вторинних кіл струму і напруги та інших допоміжних засобів (тестового блока, перетворювачів імпульсів, блоків живлення тощо); характеристики складових ВОЕ мають бути достатніми для вимірювання електричної енергії з заданою періодичністю та похибкою.
     Пунктом  2.3.16 Кодексу комерційного обліку  електричної енергії  в редакції, яка була чинна на час спірних правовідносин  передбачено, що у разі тимчасового порушення роботи вузла обліку (у частині вимірювання обсягу електричної енергії та/або параметрів) не з вини споживача обсяг електричної енергії, використаної споживачем від дня порушення вимірювань до дня відновлення вимірювань, визначається відповідно до Кодексу комерційного обліку (пункт 2.3.16 Правил).
   Підпунктами 6.12., 6.13. пункту 6 розділу ХІІІ Перехідних положень Кодексу комерційного обліку електричної енергії. в редакції , чинній на  час спірних правовідносин  встановлено, що у разі тимчасового порушення роботи ВОЕ обсяг електричної енергії, використаної споживачем від дня порушення вимірювань до дня відновлення вимірювань, за згодою сторін визначається на підставі показів технічних (контрольних) лічильників електричної енергії, а у разі їх відсутності розраховується відповідним ППКО за середньодобовим обсягом споживання електричної енергії розрахункового періоду, наступного після відновлення комерційного обліку періоду, або за календарний період попереднього року, який відповідає періоду порушення роботи вузла обліку.
    Датою початку періоду порушення роботи вузла обліку вважається перший день поточного розрахункового періоду, в якому було виявлено це порушення, або час та день, зафіксовані засобом вимірювання (автоматизованою системою обліку).
    Аналогічні положення містяться в пунктах 8.6.18, 8.6.19, 8.6.20  поточної редакції вказаного Кодексу, яка  діє з 26.03.2020. 
    Як зазначив  в судовому засіданні  суду апеляційної інстанції представник  1-го відповідача, першим днем поточного  розрахункового періоду, в якому встановлено порушення роботи вузла  обліку, є 25.05.2019.
       Зважаючи на  наведені обставини та норми, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що обраний  позивачем  захист порушеного права передбачає зобов`язання відповідачів вчинити  у зобов`язальних правовідносинах передбачені законодавством  дії  по відношенню до позивача,  є ефективним, оскільки  відповідає змісту порушеного права позивача  чи інтересу та  характеру його порушення, у зв`язку з чим позовні вимоги підлягають задоволенню.  
      Щодо висновків  суду першої інстанції стосовно відсутності підстав для задоволення позову  у зв`язку з недотриманням положень Розділу ХІ Кодексу комерційного обліку електричної енергії щодо порядку вирішення суперечок, які виникають у зв`язку з виконанням цього Кодексу , колегія суддів зазначає наступне.
    Відповідно до п. 1.1 розділу І Кодексу комерційного обліку електричної енергії, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №311 від 14.08.2008, (в редакції від 14.03.2018, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин), цей Кодекс визначає принципи організації комерційного обліку електричної енергії на ринку електричної енергії України, процеси та процедури для забезпечення формування даних щодо обсягу виробленої, переданої, розподіленої, спожитої, імпортованої та експортованої електричної енергії з метою використання таких даних на ринку електричної енергії, права та обов`язки сторін стосовно організації комерційного обліку електричної енергії та отримання точних і достовірних даних комерційного обліку для здійснення комерційних розрахунків із дотриманням рівних прав і без дискримінації учасників ринку електричної енергії.
Відповідно до п.п. 1.1-1.3 розділу ХІ Кодексу комерційного обліку електричної енергії, будь-яка суперечка між двома або більше сторонами, яка виникає у зв`язку з виконанням цього Кодексу, повинна бути розглянута керівництвом або уповноваженими представниками сторін після отримання письмової вимоги будь-якої із сторін.
Керівництво або уповноважені представники сторін мають вирішувати суперечки своєчасно і в повному обсязі. Сторони можуть запрошувати додаткову інформацію, яку вони вважають необхідною для розв`язання суперечки. Для вирішення суперечок сторони можуть залучати незалежних експертів на договірних засадах.
Експерт не повинен мати конфлікту інтересів із сторонами суперечки і не може виступати в якості арбітра або посередника.
Згідно п. 2.1 Кодексу комерційного обліку електричної енергії, у разі якщо сторони не дійшли згоди у вирішенні суперечки, будь-яка зі сторін суперечки може передати справу для вирішення до АКО.
Будь-яка суперечка між двома або більше сторонами, яка виникає щодо результатів вимірювання та значень основних даних, валідованих, агрегованих та сертифікованих даних комерційного обліку електричної енергії вирішується сторонами шляхом звернення до АКО через інтерфейс Датахаб. У зверненні можуть також міститись вимоги щодо перегляду або виправлення будь-якого результату та значення цих даних, проведення повторних обчислень і, за умови виявлення помилок, проведення заміни відповідних даних комерційного обліку.
Суперечки щодо результатів вимірювання та даних комерційного обліку АКО поділяє на 2 типи:
1) тип 1 - суперечки щодо результатів вимірювання у точці вимірювання, валідованих даних та/або процедур, що використовувалися при розрахунку валідованих даних комерційного обліку для конкретної ТКО;
2) тип 2 - суперечки щодо основних даних, сертифікованих та остаточних даних та/або процедур, що використовувалися при розрахунку сертифікованих та остаточних даних комерційного обліку для конкретної ТКО, а також агрегованих даних та/або процедур, що використовувалися при агрегації даних комерційного обліку (п.п. 2.5, 2.6 ККОЕ).
Відповідно до п.п. 2.9-2.11 Кодексу комерційного обліку електричної енергії, звернення по суперечках 2 типу мають розглядатися АКО. АКО повідомляє про отримане звернення інших заінтересованих учасників ринку. АКО відповідає за обробку і вирішення наданих звернень, залучаючи, у разі необхідності, задіяних ППКО та ВТКО. Звернення можуть подаватись з моменту, коли учасники ринку отримали дані, протягом 20 календарних днів після того, як адміністратор розрахунків завершив попередні розрахунки і повідомив їх учасникам ринку. До вирішення суперечки, що стосується результатів вимірювання або даних комерційного обліку, АКО використовує для проведення розрахунків між учасниками ринку оціночні дані комерційного обліку.
Згідно п.п. 4.1-4.5 Кодексу комерційного обліку електричної енергії, АКО повинен вирішити суперечку 2 типу протягом наступних 10 робочих днів після отримання відповідного звернення. У процесі вирішення суперечки АКО може звернутися до відповідних ППКО і в разі необхідності до ВТКО. У результаті проведеного аналізу і перевірок АКО повинен вирішити, що значення даних є правильними і не повинні бути змінені або що звернення обґрунтовано і значення даних мають бути змінені. У разі відхилення звернення, АКО повинен надати учаснику ринку, який подав це звернення, чіткі роз`яснення щодо причин відхилення цього звернення. АКО повинен провести нове формування даних для всіх відповідних учасників ринку у випадках, якщо вирішення суперечки передбачає зміну даних.
Відповідно до п.п. 5.1-5.3 Кодексу комерційного обліку електричної енергії, якщо сторону суперечки не влаштовує прийняте АКО рішення, вона має право звернутися з цього питання до Регулятора. Сторони зобов`язані надати всю необхідну інформацію, яка може знадобитися Регулятору для вирішення суперечки. 
        Сторони мають право оскаржити рішення Регулятора у судовому порядку.
      Пославшись на наведені положення, суд першої інстанції  зазначив, що саме рішення Регулятора сторони мають право оскаржити у судовому порядку, що кореспондується з п. 8.1.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії: рішення Регулятора, енергетичного омбудсмена або учасника роздрібного ринку, який розглядав звернення/скаргу/претензію, у разі незгоди з ним може бути оскаржено споживачем або учасником роздрібного ринку (щодо рішення Регулятора, енергетичного омбудсмена) шляхом звернення до суду у строки, передбачені законодавством України, в той час як в  матеріалах справи відсутні докази звернення позивача з метою вирішення суперечки до зазначеного у розділі ХІ Кодексу комерційного обліку електричної енергії (в редакції від 14.03.2018) кола осіб до подання позову до суду, рішення з цього питання, можливість оскарження якого передбачена вимогами спеціального законодавства, не приймалося.
         Колегія суддів не погоджується  з висновками господарського суду першої інстанції стосовно відсутності підстав для задоволення позову через недотримання положень Розділу ХІ Кодексу комерційного обліку електричної енергії щодо порядку вирішення суперечок, які виникають у зв`язку з виконанням цього Кодексу, з огляду на наступне.
      Статтею 19 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що сторони вживають заходів для досудового врегулювання спору за домовленістю між собою або у випадках, коли такі заходи є обов`язковими згідно із законом.
Також  30.09.2016 набули  чинності зміни  до Конституції України, згідно з якими, зокрема ст. 124  була викладена  в новій редакції, якою передбачено, що  юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення., а у передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.Законом може бути визначений обов`язковий досудовий порядок урегулювання спору.
З наведеного вбачається, що за чинним законодавством сторони   у господарському процесі зобов`язані вживати досудових заходів  для досудового врегулювання спору лише у двох випадках: 1) наявність відповідної домовленості сторін; 2)  обов`язковість вжиття таких заходів передбачено законом.
Проте,  жодним законом  не встановлений  обов`язок додержання досудового  врегулювання спору , що виник між позивачем та відповідачем у даній справі.  Також не встановлено такого обов`язку й домовленістю сторін. 
Кодекс комерційного обліку, на недотримання позивачем положень якого  щодо вирішення суперечки 2 типу Регулятором послався суд в якості підстав  для відмови в позові,  не є законом, а є підзаконним нормативно-правовим актом, що затверджений  постановою  Національної комісії, що здійснює державне регулюваня  у сферах енергетики та комунальних послуг  від 14.03.2018 №  311 та прийнятий, як зазначено в його преамбулі,  відповідно до статті  6 Закону України  «Про ринок  електричної енергії»  та статті  17 Закону України «Про  Національну  комісію, що здійснює державне регулюваня  у сферах енергетики та комунальних послуг».
      До того ж,  як вбачається з матеріалів справи та як зазначив позивач та 1-й відповідач в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, після отримання висновку експертного дослідження 1-м відповідачем не прийнято будь-якого остаточного рішення стосовно розгляду звернення позивача про вирішення суперечки 2 типу за Кодексом комерційного обліку електричної енергії, а у розумінні п. 5.1 розділу 5 глави ХІ даного Кодексу позивач позбавлений можливості звернутися до регулятора, оскільки до регулятора може бути оскаржене лише прийняте відповідачем-1 рішення, а не його бездіяльність. 
    Зважаючи на наведене, господарський суд першої інстанції внаслідок  неправильного застосування норм матеріального права, дійшов неправильного висновку про відсутність  підстав для задоволення позову, у зв`язку з чим колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення – скасуванню із прийняттям нового рішення про задоволення позову. 
    Відповідно до положень статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати зі сплати судового збору за подання позову, апеляційної та касаційної  скарги покладаються на відповідачів порівну.
      Виходячи з наведеного та керуючись ст.ст.126, 129,  269, п. 2 ч.1 ст.  275, п.п. 1,  4 ч. 1 ст. 277, ст.ст. 281, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

       Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Фортуна” задовольнити.
Рішення господарського суду Харківської області від 08.09.2020 р. у справі № 922/2194/20 скасувати.
        Прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.
     Зобов`язати Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі філії "Енергозбут" (01135, м. Київ, вул. Жилянська, 97, ідент код 40150221)визначити дані комерційного обліку щодо обсягу спожитої Товариством з обмеженою відповідальністю "Фортуна" (61017, м. Харків, вул. Велика Панасівська, 101, корп.  В-2, кімн.8, ідент код 32778133) електричної енергії в період з 25.05.2019 по 05.06.2019 за середньодобовим обсягом споживання електричної енергії розрахункового періоду, наступного після відновлення комерційного обліку періоду, або за календарний період попереднього року, який відповідає періоду порушення роботи вузла обліку;
      Зобов`язати Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі філії "Енергозбут" (01135, м. Київ, вул. Жилянська, 97, ідент код 40150221)передати Приватному акціонерному товариству "Харківенергозбут" (61037, м. Харків, вул. Плеханівська, 126, ідент код 42206328) дані комерційного обліку щодо обсягу спожитої Товариством з обмеженою відповідальністю  "Фортуна" (61017, м. Харків, вул. Велика Панасівська , 101, корп.  В-2, кімн.8,ідент код 32778133) електричної енергії в період з 25.05.2019 по 05.06.2019 визначені за середньодобовим обсягом споживання електричної енергії розрахункового періоду, наступного після відновлення комерційного обліку періоду, або за календарний період попереднього року, який відповідає періоду порушення роботи вузла обліку;
        Зобов`язати Приватне акціонерне товариство "Харківенергозбут" (61037, м. Харків, вул. Плеханівська, 126, ідент код 42206328) здійснити розрахунок вартості спожитої Товариством з обмеженою відповідальністю "Фортуна" (61017, м. Харків, вул. Велика Панасівська, 101, корп.  В-2, кімн.8, ідент код 32778133) в період з 25.05.2019 по 05.06.2019 на підставі даних комерційного обліку, переданих Акціонерним товариством "Українська залізниця" в особі філії "Енергозбут" (01135, м. Київ , вул. Жилянська, 97, ідент код 40150221) та визначених за середньодобовим обсягом споживання електричної енергії розрахункового періоду, наступного після відновлення комерційного обліку періоду, або за календарний період попереднього року, який відповідає періоду порушення роботи вузла обліку.
        Стягнути з Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Енергозбут" (01135, м. Київ, вул. Жилянська, 97, ідент код 40150221) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Фортуна”(61017, м. Харків, вул. Велика Панасівська, 101, корп.  В-2, кімн.8,ідент код 32778133) витрати зі сплати судового збору за подання позову в сумі 3153 грн., витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 4729,50 грн., витрати зі сплати судового збору за подання касаційної  скарги в сумі 6306 грн. 
        Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" (61037, м. Харків, вул. Плеханівська, 126, ідент код 42206328) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Фортуна”(61017, м. Харків, вул. Велика Панасівська , 101, корп.  В-2, кімн.8,ідент код 32778133) витрати зі сплати судового збору за подання позову в сумі 3153 грн., витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 4729,50 грн., витрати зі сплати судового збору за подання касаційної  скарги в сумі 6306 грн. 
      Доручити господарському суду Харківської області видати відповідні накази.             
   Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.Порядок і строк її оскарження передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.
      Повний текст постанови складено 18.11.2021.

Головуючий суддя                                                                    І.В. Тарасова

Суддя                                                                                           Я.О. Білоусова  

Суддя                                                                                           О.А. Пуль