ПОСТАНОВА
Іменем України

13 жовтня 2021 року 
Київ
справа №263/14519/20
адміністративне провадження № К/9901/8055/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Калашнікової О.В.,
суддів: Білак М.В.,  Губської  О.А., 
розглянувши в письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу №263/14519/20
за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області, Мангушського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області про визнання протиправним та скасування рішення Мангушського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області №3 від 12.11.2020 року про примусове повернення до країни походження, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області на рішення Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 22 грудня 2020 року (прийняте у складі головуючого судді - Шевченко О.А.) та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 02 лютого 2021 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Сіваченка І.В., суддів: Блохіна А.А., Гаврищук Т.Г.)

У С Т А Н О В И В :

І. Суть спору

1. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області (відповідач-1), Мангушського районного відділу ГУ ДМС в Донецькій області (відповідач-2), в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення Мангушського районного відділу ГУ ДМС в Донецькій області від 12 листопада 2020 року № 3 про примусове повернення до країни походження.

2. В обґрунтування позовних вимог вказує, що оскаржуване рішення відповідача є незаконним, з огляду на те, що ОСОБА_1 перебуває в шлюбі з громадянкою України, ОСОБА_2 , від якого ІНФОРМАЦІЯ_1 в них народилась дитина - донька ОСОБА_3 , яка є громадянкою України. Вказані дії відповідача порушують його батьківські права, встановлені Конституцією України, Сімейним кодексом України, Законом України «Про охорону дитинства», Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

2.1. Позивач також зазначає, що перебуває на території України, до якої прибув законно через пункт пропуску аеропорту «Бориспіль» м. Бориспіль Київської області з метою спільного мешкання з дружиною, ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 . Також вживав заходів для отримання нової посвідки на право проживання на території України, однак його заяви та скарги задоволені не були. Отже, позивач не ухилявся від отримання нової посвідки на право проживання в України, самостійно та добровільно з`являвся до відповідачів, надавав пояснення, звертався з заявами про роз`яснення та скаргами.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. ОСОБА_1 21 вересня 2018 року уклав шлюб з громадянкою України ОСОБА_2 , який зареєстровано Палацом цивільних обрядів Головного управління юстиції Мінської міської ради Республіки Білорусь, актовий запис № 965.

3.1. 15 грудня 2019 року позивач прибув із Республіки Білорусь до України, перетнувши на законних підставах державний кордон в аеропорту «Бориспіль» м. Бориспіль Київської області з метою спільного мешкання з дружиною, ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 .

3.2. Перетинаючи державний кордон України, громадянин Республіки Білорусь ОСОБА_1 мав при собі посвідку на тимчасове проживання в Україні, видану 20 березня 2019 року № НОМЕР_2, терміном дії до 19 березня 2020 року.

3.3. Позивач у добровільному порядку 16 березня 2020 року звернувся до ГУ ДМС в Донецькій області із заявою про скасування посвідки на тимчасове проживання та здав її згідно встановленого пунктом 68 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету міністрів України № 322 від 25.04.2018 (далі - Порядок).

3.4. Головне управління Державної міграційної служби України в Донецькій області в свої відповіді від 21 квітня 2020 року роз`яснило ОСОБА_1 , що заходи адміністративного впливу до нього вживатись не будуть та він після завершення карантину, впровадженого постановою Кабінету міністрів України № 211 від 11.03.2020 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», зможе залишити територію України та після повернення до України звернутись з заявою про оформлення посвідки на тимчасове проживання в Україні.

3.5. ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 , перебуваючи в зареєстрованому шлюбі з позивачем, народила дитину доньку ОСОБА_3 . У свідоцтві про народження серії НОМЕР_1 , виданому 25.06.2020 Виконавчим комітетом Бердянської сільської ради Мангушського району Донецької області, вказано, що батьком ОСОБА_3 є ОСОБА_1 , в графі «по батькові» зазначено « ОСОБА_1 ». ОСОБА_3 є громадянкою України згідно з довідкою № НОМЕР_3 ГУ ДМС України в Донецькій області від 16.10.2020.

3.6. ОСОБА_1 09 серпня 2020 року перетнув державний кордон України. Позивач 07.09.2020, 30.10.2020 та 03.11.2020 звертався до Державної міграційної служби України та Мангушського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області із заявами та скаргами, метою яких було отримання роз`яснень та легалізації свого перебування на території України.

3.7. Головним спеціалістом Мангушського районного відділу ГУ ДМС в Донецькій області Ковальовою Н.П. стосовно ОСОБА_1 складено протокол серії МДО № 000598 від 12 листопада 2020 року про адміністративне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 203 КУпАП, на підставі якого начальником Мангушського районного відділу ГУ ДМС в Донецькій області 12 листопада 2020 року ухвалено постанову серії МДО № 000597 про притягнення позивача до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 203 КУпАП та накладення на нього адміністративного стягнення в вигляді штрафу на користь держави в сумі 1700 гривень 00 копійок. Того ж дня головним спеціалістом Ковальовою Н.П. ухвалено рішення № 3 про примусове повернення до країни походження громадянина Республіки Білорусь ОСОБА_1 .

3.8. Вважаючи, що такі дії співробітників Мангушського РВ ГУ ДМС в Донецькій області незаконними, ОСОБА_1 звернувся до суду за захистом свого порушеного права.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

4. Рішенням Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 22 грудня 2020 року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 02 лютого 2021 року, позов задоволено. Скасовано рішення Мангушського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області №3 від 12 листопада 2020 року про примусове повернення до країни походження громадянина Республіки Білорусь ОСОБА_1 .

4.1. Задовольняючи позовні вимоги суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що відповідач приймаючи оскаржуване рішення, не врахував, що позивач з 21.09.2018 перебуває у шлюбі з громадянкою України ОСОБА_2 , на території України проживає також і донька позивача ОСОБА_3 . Дружина та донька позивача є громадянами України. Відповідач мав би виходити з правових і фактичних наслідків такої дії, а тому був зобов`язаний обґрунтувати суттєву суспільну необхідність прийняття такого рішення і врахувати право позивача на сім`ю та міцність соціальних, культурних і родинних зв`язків у сім`ї позивача. 

4.2. Також судами зазначено, що відповідачем не дотримано одного з елементів критерію «необхідності у демократичному суспільстві», а саме - принципу пропорційності, який, в свою чергу, вимагає встановлення балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване оскаржуване рішення суб`єкта владних повноважень, що призвело до негативних наслідків для позивача за відсутності будь-якої, доведеної у встановленому законом порядку, вини останнього.

IV. Касаційне оскарження

5. Не погодившись з рішенням суду першої та постановою суду апеляційної інстанцій, відповідач-1 подав до Верховного Суду касаційну скаргу.

5.1. Посилаючись на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, відповідач-1 зазначає, що суди попередніх інстанцій не врахували висновки Верховного Суду щодо застосування положень статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", яка регламентує порядок примусового повернення іноземця до країни походження або третьої країни, викладених в постанові Верховного Суду від 10 жовтня 2019 року у справі №2340/2910/18, та помилково застосували до спірних правовідносин положення статті 30 цього Закону.

5.2. В обґрунтування касаційної скарги відповідач-1 вказує, що приймаючи рішення про примусове повернення міграційний орган діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачений Конституцією та законами України, оскільки позивачем було порушено законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.

5.3. Також відповідач-1 зазначає, що при прийнятті оскаржуваного рішення від 12 листопада 2020 року № 3 про примусове повернення до країни походження посадовими особами Мангушського районного відділу ГУ ДМС в Донецькій області було враховано сімейний стан позивача та до нього додаткова санкція у формі заборони в`їзду на територію України не застосовувалась.

5.4. Звертає увагу, що мотивуючи свої рішення, суди першої та апеляційної інстанцій, замість положень статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», яка регламентує порядок примусового повернення іноземця до країни походження або третьої країни, що є предметом судового спору у цій справі, застосовано положення статті 30 вказаного Закону, яка регламентує порядок примусового видворення іноземця з території України.

5.5. У зв`язку із наведеним відповідач-1 просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.

6. Відповідач-2 подав відзив на касаційну скаргу, в якому погоджується з доводами відповідача-1, а також підтримує вимоги касаційної скарги останнього.

7. У відзиві на касаційну скаргу, позивач посилається на те, що оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій є законними та обґрунтованими, прийнятими з дотриманням норм процесуального права, а тому не підлягають скасуванню.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

8. Відповідно до статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

9. За приписами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

10. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

11. Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні та порядок їх в`їзду та виїзду з України визначені Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 №3773-VI (далі - Закон №3773-VI).

12. Згідно з частиною 1 статті 26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

13. Частиною першою статті 30 Закону № 3773-VI передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

14. За приписами частини 1 статті 31 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн:
де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань;
де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання;
де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя;
де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.

VI. Позиція Верховного Суду

15. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

16. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

17. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

18. Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій, позивач є громадянином Республіки Білорусь, з 21 вересня 2018 року одружений із громадянкою України, має малолітню дитину - доньку ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . З 09 серпня 2020 року позивач перебуває на території України без реєстрації і документів, що надають право на вказане перебування або проживання. 

19. 12 листопада 2020 року головним спеціалістом Мангушського районного відділу ГУ ДМС в Донецькій області Ковальовою Н.П. ухвалено рішення № 3 про примусове повернення до країни походження громадянина Республіки Білорусь ОСОБА_1 .

20. Підставою прийняття даного рішення слугував факт проживання позивача без відповідних документів, що дають право на проживання на території України.

21. З цього приводу, Верховний Суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що позивач фактично без належних на те законних підстав протягом тривалого часу перебуває на території України. Доказів, які б підтверджували обставини, настання яких передбачає застосування положень частини першої статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» позивачем не надано. Також, відсутні підстави стверджувати, що позивач підпадає під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

22. Враховуючи наведене, Верховний Суд вважає неправомірними висновки судів першої та апеляційної інстанцій щодо наявності обґрунтованих підстав для задоволення позову.

23. Крім того, Верховний Суд звертає увагу, що мотиви задоволення позову судами попередніх інстанцій були висновувані лише на тому, що позивач має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, а тому відповідач повинен був врахувати обставини його сімейного стану під час прийняття оскаржуваного рішення.

24. Стосовно вказаного висновку, Суд вважає за доцільне наголосити на тому, що чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України і не звільняють особу від необхідності дотримання міграційного законодавства України.

25. Суд зазначає, що факт батьківства позивача не спростовує встановлені відповідачем порушення в його діях. 

26. Верховний Суд також звертає увагу, що позивачу не заборонено в`їзд в Україну, а отже, зважаючи на наявність зареєстрованого шлюбу позивача з громадянкою України, як законної підстави залишення та подальшого перебування на території України після звернення позивача до органів міграційної служби із наданням посвідки на проживання з вказаних підстав, він матиме змогу повернутися до своєї сім`ї.

27. Аналогічна правова позиція міститься в постановах Верховного Суду від 10 жовтня 2019 року у справі №2340/2910/18, від 23 січня 2020 року у справі 343/2242/16, від 10 жовтня 2019 року у справі №2340/2910/18 та від 12 серпня 2020 року у справі №755/14023/17.

28. Верховний Суд також погоджується з доводами скаржника щодо помилкового застосування судами попередніх інстанцій до спірних правовідносин положень статті 30 Закону №3773-VI, яка регламентує порядок примусового видворення іноземця з території України, в той час, як у цій справі спірним є рішення відповідача про примусове повернення позивача до країни походження відповідно до статті 26 вказаного Закону.

31. З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

32. Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення спору.

33. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

33.1. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

34. За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

П О С Т А Н  О В И В :

1. Касаційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області - задовольнити.

2. Рішення Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 22 грудня 2020 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 02 лютого 2021 року у справі №263/14519/20 - скасувати.

3. Ухвалити по справі №263/14519/20 нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області, Мангушського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області про визнання протиправним та скасування рішення Мангушського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області №3 від 12.11.2020 року про примусове повернення до країни походження - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

О.В. Калашнікова
М.В. Білак 
 О.А. Губська ,
Судді Верховного Суду