справа № 597/625/16-ц                                      головуючий у суді І інстанції Косенко А.В.
провадження № 22-ц/824/2450/2021               суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Фінагеєв В.О.

П О С Т А Н О В А
Іменем України
24 листопада 2021 року                                                                                  м. Київ
 
Київський апеляційний суд 
у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
Головуючого судді Фінагеєва В.О., 
суддів Кашперської Т.Ц., Яворського М.А.,
  за участю секретаря Гасюк В.В.,
 
розглянувши в судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на заочне рішення Макарівського районного суду Київської області від 18 січня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , треті особи - Служба у справах дітей та сім`ї Макарівської районної державної адміністрації, Служба у справах дітей та сім`ї Голосіївської районної у місті Києві державної адміністрації, про відібрання малолітньої дитини і повернення її за постійним місцем проживання, -
 
В С Т А Н О В И В:
 
У березні 2016 року ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом та просила відібрати у ОСОБА_1 малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , і негайно повернути його за постійним місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 .
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ОСОБА_2 перебувала з ОСОБА_1 у зареєстрованому шлюбі з 27 травня 2006 року по 07 жовтня 2008 року. Від спільного шлюбу у сторін народився син - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Після розірвання шлюбу за взаємною згодою сторін ОСОБА_3 постійно проживав разом з матір`ю за адресою: АДРЕСА_1 , де був зареєстрований з 19 жовтня 2006 року. Малолітній ОСОБА_3 за своїм постійним місцем проживання був зарахований на навчання в школу І-ІІІ ступенів № 108 міста Києва та є учнем третього класу. 19 березня 2016 року відповідач за згодою позивача взяв малолітнього ОСОБА_3 для спільного відпочинку під час весняних канікул на туристичній базі «Буковель» в Івано-Франківській області з умовою повернення сина за місцем постійного проживання 27 березня 2016 року, оскільки з 28 березня 2016 року починалися заняття у школі. Однак, в обумовлений між сторонами час ОСОБА_1 сина матері не повернув. Натомість, відповідач самочинно змінив місце проживання дитини.
Заочним рішенням Макарівського районного суду Київської області від 18 січня 2017 року позов ОСОБА_2 задоволено. Вирішено питання про розподіл судових витрат. 
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду першої інстанції через неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права та відмовити у задоволенні позову. 
В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач зазначає, що суд, не встановивши фактичне місце проживання дитини, помилково залучив до участі у справі третю особу Макарівську службу у справах дітей, хоча мав залучити до справи Яремчанську службу у справах дітей, де на даний час проживала дитина. Позивач не надала суду будь-якої інформації та жодного доказу в обґрунтування доводів позовної заяви стосовно порушення батьком дитини законодавства і рішень суду під час зміни місця проживання дитини, що надають підстави для відібрання дитини від батька та повернення матері. Відкриття провадження у справі відбулося з порушенням ст. 119, 121 ЦПК України. Батько, на підставі рівності прав і обов`язків батьків відносно дитини, під час перебування сина у себе на канікулах залишив в себе проживати (лікувати) сина, не порушивши жодну норму закону та будь-яке чинне рішення суду. Він діяв у інтересах малолітнього сина, який зазнав насильства по місцю проживання матері та потребував тривалого лікування, а тяжко хвора матір фізично не здатна здійснювати виховання, піклування, лікування сина, оскільки є інвалідом 1 групи та потребує стороннього догляду. Неналежне утримання і догляд за дитиною здійснювала мати позивача, перед якою відповідач має переважне право на те, щоб син проживав з ним. Відповідач не був належним чином повідомлений про дату і час судових засідань, а тому не мав можливості надати суду докази і довести обставини, що мають істотне значення для справи. Суд взяв до уваги застарілий, хибний і незаконний висновок органу опіки і піклування Заліщицької РДА Тернопільської області від 12 травня 2016 року щодо визначення місця проживання дитини, який отриманий з грубим порушенням законодавства та на основі сфальсифікованих, не правдивих документів. Згідно висновків комісії Тернопільської ОДА вказаний висновок Заліщицької РДА визнано незаконним. Суд всупереч законодавству не вислухав думку дитини щодо місця проживання та прийняв сторону позивача. Суд не взяв до уваги факт наявності у позивача інвалідності 1 групи та її потреби у сторонньому догляді. Позивач самоусунулася від виконання своїх батьківських обов`язків через перебування у важкому фізичному і психічному стані здоров`я, вона не може виконувати материнські обов`язки - піклуватися і утримувати дитину. Суд не врахував та не надав належну оцінку доказам, що свідчать про адміністративне правопорушення позивача та її родичів. Сторона позивача не представила суду медичної довідки про стан здоров`я, відсутність перебування на обліку у психіатра, нарколога і інших лікарів, а також доказів наявності у неї на праві власності житла, де вона буде проживати разом із сином, не надала інформаційну довідку щодо норми кількості житлової площі на кожну особу, що фактично проживає з матір`ю малолітнього. Основною підставою для відмови у задоволенні позову є наявність виняткових обставин, зокрема, загроза життю і здоров`ю дитини за місцем проживання матері та інші обставини, такі як: ухилення позивача від виконання своїх обов`язків по вихованню малолітнього сина, що викликано наявністю фізичних та психічних вад здоров`я; позивачем фактично не здійснювалося право піклування про дитину до моменту її переміщення через тяжкий стан здоров`я; існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної чи психічної шкоди або «іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку»; дитина має тісний психологічний зв`язок з батьком; син заперечує проти повернення до матері, десятирічний син досягнув віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги його думку; відповідальне ставлення батька до виконання своїх батьківських обов`язків з додержанням інтересів дитини; створення    батьком    умов    належного    виховання    та    розвитку сина, особисту прихильність сина до батька; тривале проживання дитини з батьком, який з березня 2016 року по сьогодні турбується, утримує і лікує дитину за власний кошт без фінансової підтримки позивача; жорстоке поводження позивача з малолітнім сином, що проявилось у фізичному та психічному насильстві, приниженні людської гідності дитини; травмування фізичного і психічного здоров`я дитини по місцю проживання матері внаслідок фізичного і психічного насильства з сторони матері і баби, які жорстоко ставляться до дитини; важкий стан здоров`я позивача; краще матеріальне становище відповідача; позивач не може створити дитині належних умов для виховання та розвитку; немає можливості догляду за дитиною, оскільки є фактично недієздатною; десятирічний вік дитини дозволяє місце проживання визначати за спільною згодою батьків і самої дитини, яка бажає проживати з батьком; стан здоров`я дитини; сімейний стан відповідача і позивача; психологічне насильство (позивач та її мати створювали дуже негативну атмосферу у дома через важкий фізичний і психічний стан здоров`я матері та, перебуваючи у нервовому збудливому стані, здійснювали психологічне і фізичне насильство в сім`ї стосовно дітей, за що передбачена відповідальність ч. 1 ст. 173-2КУпАП); завдання малолітньому фізичного болю з насильством, небезпечним для життя та здоров`я. Суд першої інстанції порушив норми процесуального права щодо належного повідомлення відповідача про день, час і місце розгляду справи оскільки судова повістка про виклик в судові засідання у даній справі не була вручена відповідачу. Суд не мав підстав для прийняття рішення про відібрання у відповідача сина, оскільки син дуже любить батько і хоче жити зі ним. Відповідач належним чином виконує батьківські обов`язки, піклується про дитину, забезпечує її всім необхідним для нормального фізичного і духовного розвитку, займається довготривалим лікуванням сина, на що витрачено значні кошти. 
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, виходячи з наступного. 
Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтвердженими тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Судом встановлено,що ОСОБА_2 та ОСОБА_1 перебували у зареєстрованому шлюбі з 27 травня 2006 року по 07 жовтня 2008 року.
Від спільного шлюбу сторони мають сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Після розірвання шлюбу за взаємною згодою сторін ОСОБА_3 постійно проживав разом з матір`ю за адресою: АДРЕСА_1 , де був зареєстрований з 19 жовтня 2006 року.
Малолітній ОСОБА_3 за своїм постійним місцем проживання був зарахований на навчання в школу І-ІІІ ступенів № 108 міста Києва та є учнем третього класу.
19 березня 2016 року ОСОБА_1 за згодою ОСОБА_2 взяв малолітнього ОСОБА_3 для спільного відпочинку під час весняних канікул на туристичній базі «Буковель» в Івано-Франківській області з умовою повернення сина за місцем постійного проживання 27 березня 2016 року, оскільки з 28 березня 2016 року починалися заняття у школі.
Згідно з висновком органу опіки та піклування Заліщицької районної державної адміністрації від 12 травня 2016 року № 02-918/01-20 визначено місце проживання малолітнього ОСОБА_3 біля його матері ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 .
Ухвалюючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_3 по вині відповідача не відвідує заняття в школі, що у свою чергу може негативно вплинути на розвиток дитини. Тривала розлука малолітнього з матір`ю також може негативно вплинути на психологічний стан дитини, що у свою чергу є недопустимим та таким, що порушує інтереси не тільки сторін, а й малолітнього.
Однак, апеляційний суд не може погодитися з висновками суду першої інстанції з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 162 СК України якщо один з батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, або дитячого закладу (установи), в якому за рішенням органу опіки та піклування або суду проживала дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання.
Дитина не може бути повернута лише тоді, коли залишення її за попереднім місцем проживання створюватиме реальну небезпеку для її життя та здоров`я або обставини змінилися так, що повернення суперечить її інтересам. 
Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про охорону дитинства» виховання в сім`ї є першоосновою розвитку особистості дитини. На кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.
Звертаючись до суду з даним позовом, ОСОБА_2 вказує, що відповідач самочинно змінив місце проживання дитини та не повернув її в обумовлений час за місцем постійного проживання.
У постанові від 29 січня 2020 року у справі № 753/21632/18 Верховний Суд зазначив, що малолітня дитина має проживати у встановленому місці проживання, яке не може бути змінене самочинно як волею сторонніх осіб, так і волею якогось одного із її батьків. Якщо така особа змінить місце проживання дитини, зокрема, шляхом викрадення, заінтересована особа має право подати до суду позов про повернення дитини у місце її проживання.
Виключенням із цього правила є дві ситуації, за наявності яких суд не буде приймати рішення про повернення дитини у попереднє місце проживання: якщо залишення її за попереднім місцем проживання створюватиме реальну небезпеку для її життя та здоров`я. Для повернення дитини непотрібно доводити факт наявності нормальних умов для її виховання та розвитку; якщо обставини змінилися так, що повернення суперечить інтересам дитини.
У статті 162 СК України встановлена презумпція правомірності поведінки того з батьків, з ким проживала дитина. Якщо інший з батьків вважає такі умови непридатними для дитини, то способом захисту прав дитини є пред`явлення позову про зміну місця проживання малолітньої особи, а не самочинна зміна її місця проживання. Якщо відповідач доведе, що той, з ким проживала дитина, жорстоко поводився з нею, експлуатував дитину, тримав дитину в умовах, небезпечних для її життя та здоров`я, у позові повинно бути відмовлено. Дитина не може бути повернута, коли залишення її за попереднім місцем проживання створюватиме реальну небезпеку для її життя та здоров`я.
Оскаржуючи рішення суду першої інстанції ОСОБА_1 , серед іншого, посилається на те, що підставою для відмови у задоволенні позову є наявність виняткових обставин, зокрема, загроза життя і здоров`ю дитині за місцем проживання матері.
З матеріалів справи вбачається, що на підтвердження заявлених позовних вимог ОСОБА_2 надала суду висновок органу опіки та піклування Заліщицької районної державної адміністрації від 12 травня 2016 року про визначення місця проживання дитини з матір`ю.  
Стаття 19 СК України визначає участь органу опіки та піклування у захисті сімейних прав та інтересів.
Приписами ч. 4 ст. 19 СК України встановлено, що при розгляді судом спорів щодо відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду обов`язковою є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою.
Відповідно до ч. 5-6 ст. 19 СК України орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи. Суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.
Матеріали справи не містять обґрунтованого висновку органу опіки та піклування щодо розв`язання спору, який виник між сторонами. Наявний у справі висновок апеляційний суд вважає недостатньо обґрунтованим, виходячи з наступного.
У пункті 72 Порядку провадження органами опіки та піклування діяльності, пов`язаної із захистом прав дитини, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24 вересня 2008 року № 866, зазначено, що для розв`язання спору, що виник між батьками, щодо визначення місця проживання дитини, один з батьків подає службі у справах дітей за місцем проживання дитини заяву, копію паспорта, довідку з місця реєстрації (проживання), копію свідоцтва про укладення або розірвання шлюбу (у разі наявності), копію свідоцтва про народження дитини, довідку з місця навчання, виховання дитини, довідку про сплату аліментів (у разі наявності). Під час розв`язання спорів між батьками щодо визначення місця проживання дитини служба у справах дітей має захищати інтереси дитини з урахуванням рівних прав та обов`язків матері та батька щодо дитини. Працівник служби у справах дітей за місцем проживання дитини проводить бесіду з батьками та відвідує їх за місцем проживання, про що складає акт за формою згідно з додатком 9. У разі коли батьки дитини проживають у межах різних адміністративно-територіальних одиниць, той із батьків, який подав заяву про визначення місця проживання дитини з ним, звертається до служби у справах дітей за місцем свого проживання для здійснення обстеження його житлово-побутових умов та складення акта обстеження умов проживання згідно з додатком 9. Зазначений акт передається заявником до служби у справах дітей за місцем проживання дитини, працівник якої проводить з ним бесіду. Під час вирішення питання щодо визначення місця проживання дитини береться до уваги ставлення батьків до виконання батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, стан здоров`я дитини та інші обставини, що мають істотне значення. Місце проживання дитини не може бути визначене з тим із батьків, який не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або вживає наркотичні засоби, своєю поведінкою може зашкодити здоров`ю та розвитку дитини. Після обстеження житлово-побутових умов, проведення бесіди з батьками та дитиною служба у справах дітей складає висновок про визначення місця проживання дитини і подає його органу опіки та піклування для прийняття відповідного рішення.
Надаючи висновок, орган опіки та піклування зазначених положень не дотримався та склав висновок фактично на підставі даних, викладених в заяві особи, яка звернулася до органу опіки та піклування в інтересах ОСОБА_2 . Органом опіки та піклування не було обстежено житлово-побутових умов дитини за місцем проживання з матір`ю, не проведено бесіди з як з батьками, так і з самою дитиною. 
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про відібрання у ОСОБА_1 малолітнього ОСОБА_3 повернення його за постійним місцем проживання.
Крім того, під час розгляду апеляційної скарги ОСОБА_1 апеляційним судом встановлено, що рішенням Голосіївського районного суду міста Києва від 02 серпня 2021 року частково задоволено позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи: Служба у справах дітей та сім`ї Голосіївської районної в м. Києві державної адміністрації, Служба у справах дітей виконавчого комітету Яремчанської міської ради Івано-Франківської області, про визначення місця проживання дитини з батьком, звільнення від сплати аліментів та стягнення аліментів. Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 аліменти на утримання сина ОСОБА_3 у розмірі 1/6 частки усіх видів заробітку (доходу), але не менше 50 % прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку щомісяця, починаючи з 20 лютого 2018 року і до повноліття дитини. 
При цьому, зазначеним рішенням суду встановлено: « ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_3 виповнилось 14 років… У судовому засіданні опитаний ОСОБА_3 , 2006 року народження, підтвердив своє бажання проживати разом з батьком ОСОБА_1 , враховуючи обставини, що склалися, та особисту прихильність на даному етапі життя до останнього. Відтак, враховуючи положення ст. 160 Сімейного кодексу України, та позицію неповнолітнього ОСОБА_3 , 2006 року народження, яким самостійно визначено місце свого проживання разом з батьком ОСОБА_1 , суд надходить до висновку про відмову у задоволенні позовних вимог в частині визначення місця проживання ОСОБА_3 , 2006 року народження, разом з батьком ОСОБА_1 ».
Відповідно до ч. 4 ст. 82 ЦПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
У судовому засіданні суду апеляційної інстанції неповнолітній ОСОБА_3 підтвердив своє бажання проживати разом з батьком ОСОБА_1 . 
За приписами ч. 3 ст. 160 СК України якщо батьки проживають окремо, місце проживання дитини, яка досягла чотирнадцяти років, визначається нею самою.
Оскільки ОСОБА_3 на момент розгляду зазначеної апеляційної скарги досяг чотирнадцяти років та сам визначив своє місце проживання з батьком, апеляційний суд вважає, що обставини змінилися так, що повернення дитини всупереч її волі суперечитиме інтересам дитини, що в силу вимог ст. 162 СК України є підставою для відмови в задоволенні позову.
У зв`язку з зазначеним, рішення суду першої інстанції у силу вимог ст. 376 ЦПК України підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм процесуального права з прийняттям постанови по суті позовних вимог.  
Згідно з ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
При подачі апеляційної скарги ОСОБА_1 сплатив судовий збір у розмірі 606 грн. 32 коп. Оскільки апеляційний суд приходить до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги, а позивач звільнена від сплати судового збору, сплачений відповідачем судовий збір необхідно компенсувати йому за рахунок держави. 
На підставі викладеного та керуючись статтями 374, 376, 381, 382-384 ЦПК України, апеляційний суд, -   
 
П О С Т А Н О В И В:
          
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити.
Заочне рішення Макарівського районного суду Київської області від 18 січня 2017 рокускасувати та прийняти постанову.
У задоволенні позову  ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , треті особи - Служба у справах дітей та сім`ї Макарівської районної державної адміністрації, Служба у справах дітей та сім`ї Голосіївської районної у місті Києві державної адміністрації, про відібрання малолітньої дитини і повернення її за постійним місцем проживання відмовити.
Судовий збір у розмірі 606 (шістсот шість) гривень, 32 копійки, сплачений  ОСОБА_1 , місце проживання - АДРЕСА_2 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , при подачі апеляційної скарги компенсувати за рахунок держави в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів. 
Повне судове рішення складено 29 листопада 2021 року.
 
Головуючий                                                                      Фінагеєв В.О.
 
Судді                                                                                            Кашперська Т.Ц.
                                                                
 Яворський М.А.