Постанова
іменем України
18 листопада 2021 року
м. Київ
справа № 753/5391/20
провадження № 51-3193км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 15 квітня 2021 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020100020000905, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кам`янця-Подільського Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз засудженого 4 липня 2017 року вироком Дарницького районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини
За вироком Дарницького районного суду м. Києва від 7 квітня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, визначені пунктами 1 і 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 цього Кодексу.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, будучи раніше судимим, маючи непогашену в установленому законом порядку судимість, 11 лютого 2020 року приблизно о 15:00, перебуваючи на вул. Харківське шосе, 160 у м. Києві, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне повторне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, отримав від не встановленої досудовим розслідуванням особи дві таблетки, що містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено – метадон (фенадон), масою 0,044 г. О 16:40 на вул. Ялтинській, 7 у м. Києві ОСОБА_6 було затримано працівниками поліції та під час обшуку виявлено і вилучено вищезазначені таблетки з наркотичною речовиною.
Київський апеляційний суд ухвалою від 15 квітня 2021 року частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора. Змінив вирок Дарницького районного суду м. Києва від 7 квітня 2020 року щодо ОСОБА_6 , перекваліфікувавши дії останнього
з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК, та призначив покарання у виді арешту на строк 4 місяці.
У решті вирок суду першої інстанції залишив без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
На думку прокурора, суд апеляційної інстанції порушив положення статей 370, 407, 418, 420 КПК, оскільки під час перекваліфікації дій ОСОБА_6 , хоч і призначив більш м`яке покарання у виді арешту, яке слід відбувати реально, погіршив становище засудженого, а тому повинен був ухвалити щодо нього вирок.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримала касаційну скаргу прокурора та просила її задовольнити.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Пунктом 1 ч. 1 ст. 438 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, крім іншого, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Винуватість ОСОБА_6 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, доведеність цього обвинувачення та кваліфікація дій за ч. 1 ст. 309 КК у касаційній скарзі не оспорюються.
Водночас, доводи прокурора про порушення судом апеляційної інстанції вимог статей 370, 407, 418, 420 КПК є слушними.
Положення пунктів 2, 3 ч. 1 ст. 407 КПК встановлює право суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду змінити вирок, скасувати вирок повністю або частково та ухвалити новий вирок.
Згідно з ч. 1 ст. 418 КПК у випадку, передбаченому п. 3 ч. 1 ст. 407 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції ухвалює вирок. Будь-яке інше рішення суд апеляційної інстанції постановляє у формі ухвали. 
Вищезазначених вимог закону суд апеляційної інстанції не дотримався в повному обсязі.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, на вирок суду першої інстанції прокурор подав апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями, в яких порушувалися питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з погіршенням становища обвинуваченого ОСОБА_6 шляхом постановлення апеляційним судом свого вироку.
Суд апеляційної інстанції частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора та ухвалою змінив вирок, перекваліфікувавши дії ОСОБА_6 з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК, і призначив засудженому покарання у виді арешту.
Таким чином, замість призначеного місцевим судом покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого ОСОБА_6 був звільнений з випробуванням, суд апеляційної інстанції призначив покарання у виді арешту. Цей вид покарання хоч і є менш суворим, але засуджений не може бути звільнений від його відбування на підставі ст. 75 КК, а тому його становище фактично було погіршено.
У цьому випадку апеляційний суд мав постановити рішення у формі вироку.
Така позиція в повній мірі узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду
від 3 лютого 2020 року (справа № 309/2466/18, провадження № 51-2770кмо19), відповідно до якого з огляду на положення статей 420, 421 КПК рішення про призначення особі покарання, у тому числі менш суворого, але яке підлягає реальному відбуванню, замість призначеного судом першої інстанції покарання, від відбування якого її було звільнено з випробуванням, ухвалюється судом апеляційної інстанції у формі вироку.
Таким чином,  апеляційний суд в цьому кримінальному провадженні допустив істотне порушення кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування рішення суду апеляційної інстанції з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суду необхідно врахувати викладене, належним чином виконати всі вимоги КПК та постановити законне й обґрунтоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436 – 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 15 квітня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати  і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                                ОСОБА_2                                       ОСОБА_3