ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 грудня 2021 року                                                                                   Справа № 906/1357/20 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Миханюк М.В., суддя Дужич С.П. ,  суддя Коломис В.В. 

секретар судового засідання Олійник Т.М.

за участю представників сторін:
позивача: Пронюка В. Я., адвоката за довіреністю від 22.12.2020 №14-340 
відповідача: не з`явився 
третьої особи: не з`явився 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" на ухвалу Господарського суду Житомирської області, постановлену 28.10.21р. суддею Кудряшовою Ю.В.  у м.Житомирі, повний текст складено  28.10.21р. у справі № 906/1357/20 
за позовом Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут"  
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз"
про стягнення 362100549,70 грн. 

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 28.10.21 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" про забезпечення доказів у справі №906/1357/20 залишено без розгляду.
В обґрунтування ухвали, суд з посиланням на  ст. ст. 73, 80, 110, 118, 119, 165 ГПК України, вказав, що у зв`язку з пропуском відповідачем процесуального строку, відповідач втратив право на звернення до суду з відповідною заявою про забезпечення доказів, а також на вчинення судом процесуальних дій, пов`язаних з розглядом вказаної заяви по суті, а тому прийшов до висновку про залишення без розгляду заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" про забезпечення доказів.
Не погодившись із постановленою ухвалою, скаржник звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Житомирської області від 28 жовтня 2021 року у справі № 906/1357/20 про залишення без розгляду заяви про забезпечення доказів та направити справу № 906/1357/20 для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Вважає, що ухвала від 28.10.2021 є необґрунтованою, оскільки постановлена на неповно з`ясованих обставинах справи, без проведення належного дослідження всіх доказів, що є в матеріалах справи й наданням їм відповідної оцінки.
Так, звертає увагу, що в заяві про забезпечення доказів зазначалось, що ТОВ «ЖИТОМИРГАЗ ЗБУТ» не отримувало жодних повідомлень, підтверджень щодо того чи було проведено з боку АТ «НАК «Нафтогаз України» зарахування переплати згідно листа ТОВ «ЖИТОМИРГАЗ ЗБУТ» від 04.09.2020 за вих. №10702-Сл-3478-0920, а публікація на офіційному сайті Позивача стаття про те, що з 95 млрд. грн боргу за газ контрагенти Нафтогазу погасили 905 млн. грн, в розділі статті "Регіональні газопостачальні підприємства" зазначено, що сумарна заборгованість ТОВ «ЖИТОМИРГАЗ ЗБУТ» станом на 27.04.2021 та 05.05.2021 складає 361 402 926 грн датована 06.05.2021. Тобто вже майже через чотири місяця з моменту закінчення строку на подання відзиву, що вже говорить про неможливість з боку ТОВ «ЖИТОМИРГАЗ ЗБУТ» подати відповідну заяву у строки для подання відзиву на позовну заяву, а саме до 19.01.2021, а це в свою чергу нівелює твердження суду з приводу відсутності в матеріалах справи доказів, що відповідач був позбавлений можливості реалізувати відповідне право у встановлений строк.
Враховуючи вищенаведене вважає, що суд суб`єктивно та упереджено, з порушенням принципу рівності сторін та принципу здійснення справедливого правосуддя, постановив ухвалу від 28.10.2021 , якою без надання належної оцінки доказів, що містяться в матеріалах справи залишив заяву ТОВ «ЖИТОМИРГАЗ ЗБУТ» про забезпечення доказів без розгляду, а відтак вважає, що оскаржувана ухвала підлягає скасуванню.
У відзиві на апеляційну скаргу Акціонерне товариство "Національна акціонерна  компанія " Нафтогаз України"   наводить свої міркування на спростування доводів скаржника та вказує на законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції. Просить апеляційну скаргу залишити  без задоволення, а ухвалу господарського суду Житомирської області від 28.10.2021 у справі №906/1357/20 залишити без змін.
Відзиву від третьої особи не надійшло, що в силу норм ч. 3 ст. 263 ГПК України не перешкоджає перегляду оскарженої ухвали. 
В судовому засіданні представник позивача заперечив проти задоволення апеляційної скарги з підстав викладених у відзиві та надав пояснення на обґрунтування своєї позиції. Просить апеляційну скаргу залишити  без задоволення, а ухвалу господарського суду Житомирської області від 28.10.2021 у справі №906/1357/20 залишити без змін.
Відповідач та третя особа в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду скарги повідомлялися заздалегідь та належним чином, про, що свідчать рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с. 167-170, т.8)
13.12.2021 від Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату, у зв`язку із зайнятістю представників в інших судових засіданнях.
Крім того, 13.12.2021 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут"  надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у зв`язку із зайнятістю представників в інших судових засіданнях, направити інших адвокатів в судове засідання не має можливості.
Колегія суддів розглянувши подані клопотання прийшла до висновку про їх відхилення з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 202 ГПК України визначено, що суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав, зокрема, перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними.
Крім того, ч. 1 ст. 202 ГПК України визначає, що неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Згідно із ч. 11 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином  повідомлених  про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи (ч.12 ст. 270 ГПК України).
За наведеного, колегія суддів зауважує, що скаржник та третя особа були належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду скарги, явка учасників справи обов`язковою не визнавалась. Разом з тим, колегія суддів зауважує, що відповідно до ч. 2 ст. 273 ГПК України,   апеляційна скарга на ухвалу суду першої інстанції розглядається протягом тридцяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження.
Так, ухвала Північно-західного апеляційного господарського суду про відкриття апеляційного провадження була винесена 25.11.2021, отже останнім днем розгляду апеляційної скарги, з урахуванням вихідних та святкових днів є  28.12.2021.
При цьому, як убачається із табелю обліку робочого часу у Північно-західному апеляційному господарському суді суддя – член колегії Коломис В.В. з 20.12.2021 по 14.01.2022 перебуватиме у відпустці.
Відповідно до ч. 13 ст. 32 ГПК України визначено, що справа, розгляд якої розпочато одним суддею чи колегією суддів, повинна бути розглянута тим самим суддею чи колегією суддів, за винятком випадків, які унеможливлюють участь судді у розгляді справи, та інших випадків, передбачених цим кодексом.
За наведеного, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення поданих клопотань та відкладення розгляду справи.
Таким чином, враховуючи норми ст.ст.269, 273 ГПК України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції, строки розгляду апеляційної скарги, та той факт, що неявка в засідання суду представника відповідача та третьої особи, належним чином та відповідно до законодавства повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає перегляду оскарженої ухвали, явка обов`язковою не визнавалася, колегія суддів визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представників скаржника та третьої особи, за наявними у справі доказами.
Заслухавши пояснення представника позивача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з`ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених в  ухвалі місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права при винесенні оскарженої ухвали, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.
Позивач звернувся до суду з позовом про стягнення з відповідача 362100549,70 грн основного боргу згідно договору купівлі-продажу природного газу №18-412-Н від 05.11.2018.
Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 20.11.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі; постановлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження; призначено підготовче засідання.
25.10.2021 до суду надійшла заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" (вх. №02-44/809/21 від 25.10.2021) про забезпечення доказів у справі №906/1357/20, відповідно до якої відповідач просить суд забезпечити докази шляхом витребування у АТ "НАК "Нафтогаз України" належним чином засвідчених документів на підтвердження підстав та дати зменшення заборгованості ТОВ "Житомиргаз збут" перед позивачем.
В обґрунтування заяви про забезпечення доказів заявник вказує, що станом на 04.09.2020  по договору купівлі-продажу природного газу №18-413-РО від 05.11.2018, укладеного між позивачем та відповідачем у ТОВ "Житомиргаз збут" перед АТ "НАК "Нафтогаз України" існувала переплата в сумі 697624,09 грн. 
В свою чергу ТОВ "Житомиргаз збут" 04.09.2020 за вих. №10702-Сл-3478-0920  звернулося до АТ "НАК "Нафтогаз України" з листом щодо зарахування переплати в сумі 697624,09 грн по договору купівлі-продажу природного газу №18-413-РО від 05.11.2018, як оплату по договору купівлі-продажу природного газу №18-412-Н від 05.11.2018 в рамках стягнення заборгованості якого АТ "НАК "Нафтогаз України" звернулося до Господарського суду Житомирської області про стягнення заборгованості за поставлений природний газ.
При цьому, заявник звертав увагу на те, що предметом даного позову є стягнення заборгованості за поставлений природний газ за договором купівлі-продажу від 05.11.2018 № 18-412-Н з листопада 2018 року до липня 2020 року у розмірі 362100 549, 70 гривень. В той же час ТОВ "Житомиргаз збут" не отримувало жодних повідомлень, підтверджень щодо того чи було проведено з боку АТ "НАК "Нафтогаз України" зарахування переплати згідно листа ТОВ "Житомиргаз збут" від 04.09.2020 за вих. №10702-Сл-3478-0920.
Натомість, 06.05.2021 на офіційному сайті Позивача за посиланням: https://www.naftonaz.com/www/3/nakweb.nsf/0/581911F084AF9855C22586CD00403721?OpenDocument&vear=2021&month=05&nt=%D0%9D%D0%BE%D0%B2%D0%B8%D0%BD%D0%В8& (роздруківка статті додається), департаментом з інтегрованих комунікацій АТ "НАК "Нафтогаз України" було опубліковано статтю про те, що з 95 млрд. грн. боргу за газ контрагенти Нафтогазу погасили 905 млн. грн. в розділі статті "Регіональні газопостачальні підприємства" зазначено, що сумарна заборгованість ТОВ "Житомиргаз збут" станом на 27.04.2021 та 05.05.2021 складає 361402926 грн.
Відповідач з огляду на вищевикладене вважає, що сума позовних вимог має складати 361402926 грн, а не 362100549,70 грн, тобто на 697624,09 грн тобто на суму, яку ТОВ "Житомиргаз збут" просило зарахувати згідно листа від 04.09.2020 за вих. №10702-Сл-3478-0920.
Як зазначалося вище, ухвалою Господарського суду Житомирської області від 28.10.21 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" про забезпечення доказів у справі №906/1357/20 залишено без розгляду.
Колегія суддів погоджується із таким висновком суду першої інстанції з огляду на таке.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема, показаннями свідків.
В силу приписів ч. 3 ст. 80 ГПК України відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.
У відповідності до вимог ч.ч. 1-4 ст. 110 ГПК України суд за заявою учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, має забезпечити докази, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений, або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим. Способами забезпечення судом доказів є допит свідків, призначення експертизи, витребування та (або) огляд доказів, у тому числі за їх місцезнаходженням, заборона вчиняти певні дії щодо доказів та зобов`язання вчинити певні дії щодо доказів. У необхідних випадках судом можуть бути застосовані інші способи забезпечення доказів, визначені судом. Заява про забезпечення доказів може бути подана до суду як до, так і після подання позовної заяви. Забезпечення доказів до подання позовної заяви здійснюється судом першої інстанції за місцезнаходженням засобу доказування або за місцем, де повинна бути вчинена відповідна процесуальна дія. Забезпечення доказів після подання позовної заяви здійснюється судом, який розглядає справу. 
Отже, суд забезпечує докази за наявності підстав припускати, що засіб доказування може бути втрачений або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим.
Таким чином, забезпечення доказів - це механізм збору доказів, що гарантує збереження доказів, необхідних для підтвердження певних обставин у справі. При цьому збереження доказів зумовлене існуванням обставин, які свідчать про можливу втрату таких доказів або ускладнення чи неможливість їх подання.
Як убачається із матеріалів справи,  заява про забезпечення доказів подана відповідачем.
У відповідності до ч. 1 ст. 118 ГПК України, право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку.
Згідно із ч.ч. 1-3 ст. 119 ГПК України, суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення; встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду.
Згідно із ч. 8 ст. 165 ГПК України, відзив подається в строк, встановлений судом, який не може бути меншим п`ятнадцяти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі.
Відповідно до матеріалів справи, ухвалою Господарського суду Житомирської області від 20.11.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі; постановлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження; призначено підготовче засідання, а також запропоновано відповідачу подати суду відзив на позовну заяву у строк до 19.01.2021, а також всі письмові та електронні докази (які можливо доставити до суду), висновки експертів і заяви свідків, що підтверджують заперечення проти позову у строк до 19.01.2021.
Отже, строк на подання відзиву на позовну заяву закінчився 19.01.2021.
Крім цього, слід зазначити, що у заяві про забезпечення доказів, поданій до Господарського суду Житомирської області 25.10.2021, відповідач не просив суд визнати поважними причини пропуску строку для подачі цієї заяви та поновити його. Також в матеріалах справи відсутні докази, що відповідач був позбавлений можливості реалізувати відповідне право у встановлений строк.
Доводи скаржника про те, що він дізнався про необхідність подачі такої заяви з 06.05.2021 (з моменту публікації статті АТ «НАК «Нафтогаз України» на його офіційному сайті), тобто через чотири місяці з моменту закінчення строку на подання відзиву не беруться судовою колегією до уваги, оскільки як зазначалося вище, відповідач не був позбавлений права заявити клопотання про поновлення строку на подачу такої заяви. 
Відповідно до ст. 118 ГПК України визначено, що право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Отже, колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду, що у зв`язку з пропуском відповідачем процесуального строку, відповідач втратив право на звернення до суду з відповідною заявою про забезпечення доказів, а також на вчинення судом процесуальних дій, пов`язаних з розглядом вказаної заяви по суті.
Крім того, слід зазначити, що до заяви про забезпечення доказів ТОВ «Житомиргаз Збут» не долучено документу про сплату судового збору, що є окремою підставою відповідно до частини 4 статті 111 ГПК України для повернення судом такої заяви заявнику.
З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції про залишення без розгляду заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" про забезпечення доказів.
Таким чином, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження, ґрунтуються на його власній оцінці та спростовуються наведеними та встановленими     судом обставинами справи.
Отже, колегія суддів вважає, що ухвала Господарського суду Житомирської області від 28.10.2021 у справі №906/1357/20  прийнята з повним з`ясуванням всіх обставин, що мають значення для справи, дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні підстави для її скасування.
Крім того, у зв`язку із відмовою в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати визначені ст. 129 ГПК України, залишаються за скаржником.  

Керуючись ст. ст. 269, 270, 271, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд 
                    
ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" на ухвалу Господарського суду Житомирської області від 28.10.21 у справі № 906/1357/20 залишити без задоволення.
2. Ухвалу Господарського суду Житомирської області від 28.10.21 у справі №906/1357/20   залишити без змін.  
3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття    і може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст. ст. 287-291 ГПК України.
4.  Справу №906/1357/20   повернути до Господарського суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "15" грудня 2021 р.

Головуючий  суддя                                                                      Миханюк М.В. 

Суддя                                                                                              Дужич С.П.  

Суддя                                                                                              Коломис В.В.