ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/7806/20                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Аблов Є.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  06 жовтня 2021 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді-доповідача                    Глущенко Я.Б., 
суддів                                                            Пилипенко О.Є., Черпіцької Л.Т.,
секретаря                                                  Строяновської О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії, за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 березня 2021 року, -
В С Т А Н О В И В:
У квітні 2020 року ОСОБА_1 (далі – позивач, ОСОБА_1 ) звернувся у суд з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі – відповідач, в/ч НОМЕР_1 ) про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії.
На обґрунтування позовних вимог зазначає, що рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 січня 2020 року у справі №640/22620/20 визнано протиправною бездіяльність в/ч НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати йому грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2018 рік, виходячи з розміру грошового забезпечення на день звільнення з військової служби та зобов`язано нарахувати та виплатити грошову компенсацію. На думку позивача, оскільки днем звільнення з військової служби є 08 листопада 2018 року, а остаточний розрахунок при звільненні проведено 24 лютого 2020 року, з відповідача підлягає стягненню середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 березня 2021 року позов задоволено повністю. Визнано протиправною бездіяльність в/ч НОМЕР_1 щодо непроведення своєчасного повного розрахунку з позивачем при звільненні. Стягнуто з відповідача на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 08 листопада 2018 року по 23 лютого 2020 року включно у розмірі 295927,72 грн.
Не погоджуючись із рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що спеціальним законодавством не врегульовано порядок відшкодування за час затримки розрахунку при звільненні військовослужбовця, а стаття 117 Кодексу законів про працю України не розповсюджується на правовідносини, що виникають у порядку виконання судового рішення. Крім того, апелянт посилається на практику апеляційних судів за 2020 рік.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач наголошує, що рішення місцевого суду є законним і обґрунтованим. Позивач зауважує, що за наявності підтверджених усіх юридично значимих обставин щодо невиплати належних працівникові сум при звільненні з вини власника або уповноваженого ним органу в установлені строки, наявні підстави для застосування відповідальності, яка визначена статтею 117 Кодексу законів про працю України, а саме: виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки до дня фактичного розрахунку.
Розгляд справи здійснюється у порядку письмового провадження згідно на підставі 3 частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи скарги, колегія суддів уважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а рішення суду - змінити, з таких підстав.
Судом установлено, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 08 листопада 2018 року № 236 полковника ОСОБА_1 , начальника відділу планування розвідки центру розвідки військової частини НОМЕР_1 , звільненого наказом начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 19 жовтня 2018 року № 555 у запас за підпунктом «б» (за станом здоров`я) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», виключено зі списків особового складу частини, всіх видів забезпечення з подальшим зарахуванням на військовий облік до Шевченківського районного у місті Києві військового комісаріату з 08 листопада 2018 року.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 січня 2020 року по справі №640/22620/19 визнано протиправною бездіяльність в/ч НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2018 рік, виходячи з розміру грошового забезпечення на день звільнення з військової служби. Зобов`язано в/ч НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 зазначену грошову компенсацію, виходячи з розміру грошового забезпечення на день звільнення з військової служби.
Згідно з випискою по картковому рахунку ОСОБА_1 по рахунку № НОМЕР_2 , сума грошових коштів на виконання рішення суду зарахована 23 лютого 2020 року, що не заперечується сторонами.
Позивач, уважаючи, що відповідачем порушено строк розрахунку при звільненні, звернувся до адміністративного суду за захистом своїх прав. 
Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що наявні підстави для застосування санкції, передбаченої статті 117 Кодексу законів про працю України, оскільки відповідачем не було своєчасно виплачено при звільненні позивача грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2018 рік, виходячи з розміру грошового забезпечення на день звільнення з військової служби.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів уважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їхніх сімей визначені Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20 грудня 1991 року за №2011-XII (надалі – Закон України №2011-ХІІ).
За приписами статті 1 Закону України №2011-ХІІ соціальний захист військовослужбовців – це діяльність (функція) держави, спрямована на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі. Це право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, у старості, а також в інших випадках, передбачених законом.
Згідно із частиною 2 статті 12 Закону України №2011-ХІІ у зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації.
Абзацом 1 частини 1 статті 9 Закону України №2011-ХІІ обумовлено, що держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.
Частина 2 статті 9 Закону України №2011-ХІІ передбачає, що до складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Згідно із пунктом 12 статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» від 22 жовтня 1993 року за №3551-XII (далі - Закон України №3551-XII) учасникам бойових дій надаються такі пільги, як використання чергової щорічної відпустки у зручний для них час, а також одержання додаткової відпустки із збереженням заробітної плати строком 14 календарних днів на рік.
Відповідно до статті 4 Закону України «Про відпустки» від 05.11.1996 року за №504/96-ВР (далі - Закон України №504/96-ВР) установлюються такі види щорічних відпусток: основна відпустка (статті 6 цього Закону); додаткова відпустка за роботу зі шкідливими та важкими умовами праці (ст. 7 цього Закону); додаткова відпустка за особливий характер праці (статті 8 цього Закону); інші додаткові відпустки, передбачені законодавством.
За приписами статті 162 Закону України №504/96-ВР учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни, надається додаткова відпустка зі збереженням заробітної плати тривалістю 14 календарних днів на рік.
Відповідно до пункта 8 статті 101 Закону України №2011-ХІІ військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України «Про відпустки». Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України.
У разі якщо Законом України №504/96-ВР або іншими законами України передбачено надання додаткових відпусток без збереження заробітної плати, такі відпустки військовослужбовцям надаються без збереження грошового забезпечення.
Абзацом 3 пункта 14 статті 101 Закону України №2011-ХІІ передбачено, що у рік звільнення зазначених в абзацах 1 та 2 цього пункта військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.
За висновком Великої Палати Верховного Суду в постанові від 21 серпня 2019 року по справі №620/4218/18 (Пз/9901/4/19) (пункту 34) у випадку звільнення військовослужбовців з військової служби їм виплачується компенсація за всі невикористані ними дні щорічної відпустки, в тому числі за невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої статті 162 Закону України №504/96-ВР та пункта 12 частини 1 статті 12 Закону України №3551-XII.
Згаданим вище рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 січня 2020 року по справі №640/22620/19 підтверджено, що відповідач протиправно не нарахував позивачу компенсацію за невикористану додаткову відпустку, як учаснику бойових дій. 
Водночас частиною 4 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України  визначено, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Отже, колегія суддів доходить висновку про обґрунтованість тверджень позивача, що бездіяльність відповідача, зокрема невчасна виплата йому грошової компенсації за невикористані календарні дні щорічної додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, є протиправною.
Доводи відповідача щодо непоширення на спірні правовідносини норм Кодексу законів про працю України є хибними з огляду на таке.
Колегія суддів відповідно до приписів частини 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України  враховує правовий аналіз можливості застосування статей 117 та 118 Кодексу законів про працю України у відносинах публічної служби наведений в постановах Верховного Суду: від 21 липня 2021 року по справі № 340/1120/20; від 29.01.2020 року по справа №320/6808/18; від 28.02.2020 року по справі №817/1427/17; від 06.03.2020 року по справі №1240/2162/18; від 03.06.2020 року по справі №809/366/17, - щодо подібних правовідносин із виплати компенсацій за затримку розрахунку при звільненні.
Зокрема, Верховний Суд зазначив, що пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку, що положення статей 117, 118 Кодексу законів про працю України поширюють дію на відносини публічної служби, якщо інше не передбачене вимогами спеціального законодавства.
Відповідно до норм частини 2 статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-XII (далі – Закон України №2232-XII), закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців зі служби (у т.ч. затримку виплати компенсації за невикористані дні щорічної додаткової відпустки) не врегульовані положеннями спеціального законодавства. Натомість врегульовано Кодексом законів про працю України.
Згідно із статтею 117 Кодексу законів про працю України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Відповідальність за затримку розрахунку при звільненні встановлена статтею 117 Кодексу законів про працю України, згідно з якою в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Метою такого законодавчого регулювання є захист майнових прав працівника у зв`язку з його звільненням з роботи, зокрема захист права працівника на своєчасне одержання заробітної плати за виконану роботу, яка є основним засобом до існування працівника, необхідним для забезпечення його життя. 
Відповідні висновки викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року по справі №761/9584/15-ц, від 26 лютого 2020 року по справі №821/1083/17, постановах Верховного Суду від 16 липня 2020 року по справі №400/2884/18, від 16 липня 2020 року по справі №812/1259/17, від 16 липня 2020 року по справі № 825/1540/17, від 30 квітня 2020 року по справі №140/2006/19, від 13 серпня 2020 року по справі №808/610/18.
Верховний Суд у постанові від 22 січня 2020 року по справі №620/1982/19 зазначає, що всі суми (заробітна плата, вихідна допомога, компенсація за невикористану відпустку, оплата за час тимчасової непрацездатності тощо), належні до сплати працівникові, мають бути виплачені у день його звільнення. 
Закон прямо покладає на підприємство, установу, організацію обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. У разі невиконання такого обов`язку з вини власника або уповноваженого ним органу наступає передбачена статтею 117 Кодексу законів про працю України відповідальність. Закріплені у статтях 116, 117 Кодексу законів про працю України норми спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними відповідно до законодавства всіх виплат в день звільнення та, водночас, стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку із працівником.
Доводи відповідача з приводу відсутності чіткого законодавчого врегулювання статуса додаткової відпустки (як учаснику бойових дій) та часу встановлення єдиної судової правозастосовної практики не спростовують наявності визначеної судом у зазначеному вище рішенні протиправності його бездіяльності щодо необхідності нарахування та виплати компенсації позивачу невикористаної додаткової відпустки, як учаснику бойових дій.
Отже, спірна бездіяльність відповідача є триваючим проступком, що закінчився датою остаточної виплати позивачу спірних сум коштів (23 лютого 2020 року), пов`язаних із проходженням публічної служби та порушує вимоги закону з часу його звільнення до часу фактичного повного розрахунку.
Зважаючи на відсутність належних, допустимих і достовірних доказів відсутності вини відповідача у несвоєчасному розрахунку з позивачем, право позивача на отримання, на підставі вимог статті 117 Кодексу законів про працю України, середнього заробітку за весь період затримки розрахунку доведене.
Щодо розміру середнього заробітку, колегія суддів зазначає наступне.
Верховний Суд у постанові від 22 січня 2020 року по справі №620/1982/19 акцентував увагу на тому, що відповідно до правової позиції, наведеної в постанові Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 року по справі №910/4518/16, за змістом приписів статей 94, 116, 117 Кодексу законів про працю України  і статей 1, 2 Закону України «Про оплату праці» від 24 березня 1995 року за №108/95-ВР середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за своєю правовою природою є спеціальним видом відповідальності роботодавця, спрямованим на захист прав звільнених працівників щодо отримання ними в передбачений законом строк винагороди за виконану роботу (усіх виплат, на отримання яких працівники мають право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій), який нараховується у розмірі середнього заробітку та не входить до структури заробітної плати.
Згідно із висновком Великої Палати Верховного Суду, який викладений  у постанові від 26 лютого 2020 року по справі №821/1083/17, якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині 1 статті 117 Кодексу законів про працю України). Відтак, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальність роботодавця протягом усього періоду прострочення.
Натомість, якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору. Таке правове регулювання є способом досягти балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, враховуючи фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок та міру добросовісної поведінки роботодавця.
Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 Кодексу законів про працю України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, тому числі й після прийняття судового рішення.
З огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 Кодексу законів про працю України, враховуючи:
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором,
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості,
- а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника,
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Відповідні висновки також викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року по справі №761/9584/15-ц.
У зазначеній справі Суд взяв до уваги наявність спору між працівником та роботодавцем з приводу розміру належних до виплати працівникові сум за трудовим договором на день звільнення, розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати, зокрема, після вирішення спору.
Згідно із позицією Великої Палати Верховного Суду, наведеною в постанові від 26 лютого 2020 року по справі №821/1083/17, під «належними звільненому працівникові сумами» необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
Синтаксичний розбір текстуального змісту цієї норми дає підстави суду зробити висновки про те, що відповідальність у розмірі середнього заробітку застосовується лише в разі невиплати всіх належних працівникові сум (заробітної плати, компенсацій тощо). Такий правовий висновок прямо випливає із цієї норми.
Аналіз такого правового врегулювання дає змогу зробити правовий висновок, який непрямо випливає з приписів частини 1 статті 117 Кодексу законів про працю України, про те, що в разі виплати частини (не всіх) належних звільненому працівникові сум зменшується відповідно розмір відповідальності. І цей розмір відповідальності повинен бути пропорційним розміру невиплачених сум з урахуванням того, що всі належні при звільненні суми становлять сто відсотків, стільки ж відсотків становить розмір середнього заробітку.
Тобто залежно від розміру невиплачених належних звільненому працівникові сум прямо пропорційно належить виплаті розмір середнього заробітку, однак за весь час їх затримки по день фактичного розрахунку.
Такого ж висновку дійшов Верховний Суд у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду у постанові від 30 листопада 2020 року по справі №480/3105/19.
Суд апеляційної інстанції враховує, що суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 Кодексу законів про працю України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми (висновок Великої Палати Верховного Суду, висловлені у постанові від 26 червня 2019 року по справі №761/9584/15-ц, щодо відступлення від частини висновків Верховного Суду України, наведених у постанові від 27 квітня 2016 року по справі №6-113цс16).
З обставин цієї справи колегія суддів уважає за необхідне застосувати критерії зменшення розміру відшкодування, визначеного відповідно до статті 117 Кодексу законів про працю України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, з огляду на таке.
У даній справі загальний розмір належних позивачеві при звільненні виплат, згідно довідки Фінансового управління генерального штабу Збройних Сил України від 13 березня 2020 року №305/285 (аркуш 13 том І) про розмір грошового забезпечення позивача при звільненні складав 300859,54 грн (100%), компенсація за невикористані дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій визначена в сумі 34734,59 грн. (перерахована позивачу 23 лютого 2020 року) (11,5%).
При визначенні розміру грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні застосуванню підлягає постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» від 08 лютого 1995 року №100 (далі – Порядок №100).
Абзацом 1 пункта 2 розділа ІІ Порядку №100 визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час (абзацу 3 пункту 2 розділа ІІ Порядку №100).
Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку (абзацу 4 пункту 2 розділа ІІ Порядку №100).
Відповідно до пункта 8 розділа ІІІ Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, – на число календарних днів за цей період.
Згідно довідки Фінансового управління генерального штабу Збройних Сил України від 13 березня 2020 року №305/285 про розмір грошового забезпечення позивача при звільненні, розмір грошового забезпечення позивача за два останні календарні місяці перед звільненням серпень - вересень 2018 року становить 38164,00 грн., середньоденний заробіток – 625,64 грн ((19082, 00 х 2) : 61).
Як убачається з матеріалів справи, датою виключення зі списків особового складу позивача є 08 листопада 2018 року. 
Тобто, право на отримання середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні виникло у позивача з наступного дня після звільнення - з 09 листопада 2018 року. 
Так, 23 лютого 2020 року на належний позивачу банківський рахунок надійшли грошові кошти від відповідача на виконання судового рішення у справі №640/22620/19. 
Тобто, розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні позивача складає  295927,72 грн (473 * 625,64 = 295927,72).
Указана сума коштів є істотно більшою, аніж присуджена судом компенсація за невикористаної дні додаткової відпустки позивача, що несвоєчасно виплачена після звільнення останнього.
Такий висновок суду апеляційної інстанції відповідає висновку Верховного Суду у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду, викладеному у постанові від 30 листопада 2020 року по справі №480/3105/19.
Відтак, обрахована відповідно до Порядка №100 сума середнього заробітку за несвоєчасну виплату грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, виходячи з принципу пропорційності, підлягає зменшенню.
Колегія суддів приходить до висновку, що вказані обставини дають підстави для зменшення суми коштів для виплати позивачу в порядку статті 117 Кодексу законів про працю України, зважаючи на висновки Великої Палати Верховного Суду та Верховного Суду у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду.
Виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, співмірності ймовірних втрат позивача через неповний розрахунок при звільненні, обґрунтованим є стягнення з відповідача відшкодування середнього заробітку пропорційно виплаченим із затримкою коштам компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій у сумі (11,5% від загальної суми, що підлягала виплаті у день звільнення * 625,64 грн. (середньоденна заробітна плата) * 473 (днів затримки при виплаті такої) =  34031,68 грн.
Отже, колегія суддів, з огляду на вищенаведене, вважає, що відповідач допустив протиправну бездіяльність щодо невиплати на користь позивача середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 09 листопада 2018 року по 23 лютого 2020 року, а відтак, слід стягнути з нього на користь позивача середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні щодо невиплати вчасно коштів компенсації за невикористані дні додаткової відпустки за вказаний період, втім застосувати зменшення розміру такої виплати, враховуючи висновок Верховного Суду у справі №480/3105/19, а саме 34031,68 грн. 
Колегія суддів звертає увагу, що судом першої інстанції не було враховано позицію, викладену в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року в справі № 761/9584/15-ц та постановах Верховного Суду від 04 вересня 2020 року по справі №260/348/19, від 16 липня 2020 року по справі №812/1259/17 щодо зменшення розміру відшкодування, визначений відповідно до статті 117 Кодексу законів про працю України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні.
За таких підстав, колегія суддів уважає за необхідне змінити рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 березня 2021 року, виклавши абзац третій резолютивної частини рішення наступного змісту: «Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 09 листопада 2018 року по 23 лютого 2020 року включно у розмірі 34031,68  грн.».
Колегія суддів не бере до уваги посилання апелянта на рішення апеляційної інстанції, оскільки відповідно до частини 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, підлягає врахуванню судом при розгляді цієї справи практика саме Верховного Суду.
Водночас судовою колегією враховується, що згідно пункта 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
За змістом частини 1 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для зміни рішення суду першої інстанції є порушення норм матеріального права.
Частиною 4 цієї правової норми передбачено, що зміна судового рішення може полягати у зміні його резолютивної частини.
Відповідно до пункта 2 частини 1 статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України   за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити судове рішення.
Керуючись статтями 33, 34, 243, 311, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, – 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1  - задовольнити частково.
Змінити пункт третій резолютивної частини рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 березня 2021 року, виклавши в наступній редакції: «Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 09 листопада 2018 року по 23 лютого 2020 року включно у розмірі 34031,68  грн.».
У решті судове рішення залишити без змін. 

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку виключно з підстав, зазначених у пункті 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України. 

Головуючий суддя                                                            Я.Б. Глущенко

Судді                                                                                 О.Є. Пилипенко
          
                                                                                          Л.Т. Черпіцька