П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  240/4515/21 
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Горовенко Анна Василівна   
Суддя-доповідач -  Мацький Є.М.   
14 грудня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Мацького Є.М. 
суддів:  Сушка О.О.  Залімського І. Г. , 
за участю:
секретаря судового засідання: Шпикуляк Ю.В., 
 представника відповідача: Мілінчук І.О.       

розглянувши  у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 27 серпня 2021 року у справі за адміністративним позовом Управління праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Коростенської міської ради Житомирської області до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Комбінат громадського харчування Коростенської райспоживспілки про визнання протиправним та скасування висновку, 
В С Т А Н О В И В :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

1. В березні 2021 року  Управління праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Коростенської міської ради Житомирської області звернулось до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Державної аудиторської служби України, в якому просило :

1.1. Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі послуг "код ДК 021:2015:55520000-1 - Кейтерингові послуги (послуги з організації безплатного харчування дітей, потерпілих від Чорнобильської катастрофи у закладах загальної середньої та професійної освіти, розташованих на радіоактивно забрудненій території Коростенської міської територіальної громади Житомирської області)", оголошення - UA-2020-12-16-002952-а.

2. В обґрунтування позовних вимог вказував, що оскаржуваним висновком про результати моніторингу закупівлі "код ДК 021:2015:55520000-1 - Кейтерингові послуги ("послуги з організації безплатного харчування дітей, потерпілих від Чорнобильської катастрофи у закладах загальної середньої та професійної освіти, розташованих на радіоактивно забрудненій території Коростенської міської територіальної громади Житомирської області)" у зв"язку із встановленням невідповідності тендерної пропозиції Комбінату громадського харчування Коростенської райспоживспілки умовам тендерної документації, зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю. Проте не конкретизовано яких саме заходів має вжити позивач.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

3. Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 27 серпня 2021 року адміністративний позов задоволено.

3.1. Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України №256 від 05.03.2021 про результати моніторингу закупівлі послуг "код ДК 021:2015:55520000-1 - Кейтерингові послуги" (Послуги з організації безплатного харчування дітей, потерпілих від Чорнобильської катастрофи, у закладах загальної середньої та професійної освіти, розташованих на радіоактивно забрудненій території Коростенської міської територіальної громади Житомирської області), оголошення - UA-2020-12-16-002952-а.

3.2. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України на користь управління праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Коростенської міської ради Житомирської області судові витрати зі сплати судового збору у сумі розміром 2270  грн 00  коп.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ДОВОДІВ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

4. Державна аудиторська служба України / надалі-апелянт /, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просила його скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

5. В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначив, що відповідно до наданої Комбінатом інформації, він планує надавати послуги із харчування поза приміщеннями закладів освіти, зокрема, в приміщеннях ресторану TBILISI (договір № 3 від 05.04.2021) та їдальні ТОВ Гудок (договір № 1 від 04.01.2021).

6. За результатами моніторингу встановлено, що "Замовник" відповідно до пункту 6.3 розділу III Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, визначив, що "Учасник" повинен надати довідку в довільній формі з інформацією, де буде проходити харчування учнів даних закладів, із зазначенням адреси та надати документи, що підтверджують право користування/володіння приміщеннями.

7. Однак, відповідно до пункту 4.1 договору №1 та договору №3, зазначені договори набувають чинності з моменту прийняття об`єкта оренди за актом приймання-передачі об`єкта оренди (що є невід`ємною частиною договору). Тому вказує, що "Учасник" - Комбінат не надав документи на підтвердження права користування/володіння приміщеннями чим не дотримався вимог пункту 6.3 розділу III Інструкції з підготовки тендерної пропозиції. В порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922 "Замовник" не відхилив тендерну пропозицію "Учасника" - Комбінату, як таку, що не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

ІІ. ВИКЛАД ОБСТАВИН, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

8. Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що 16.12.2020 на електронному майданчику Prozorro управлінням праці та соціального захисту виконавчого комітету Коростенської міської ради, як "Замовником" опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів: UA-2020-12-16-002952-а (Послуги з організації безплатного харчування дітей, потерпілих від Чорнобильської катастрофи, у закладах загальної середньої та професійної освіти, розташованих на радіоактивно забрудненій території Коростенської міської територіальної громади Житомирської області) ("ДК 021:2015:55520000-1 - Кейтерингові послуги"). Кінцевим строком подання тендерних пропозицій було визначено 18.01.2021 (а.с. 14-16).

9. У вказаній процедурі закупівлі послуг свої тендерні пропозиції подано 2-ма учасниками: Комбінат громадського харчування Коростенської райспоживспілки (далі Комбінат) та ПП «Продцентр-Плюс».

10. Згідно з протоколом №4 від 22.01.2021 засідання тендерного комітету про розгляд тендерних пропозицій на закупівлю послуги ДК 021:2015:55520000-1 - Кейтерингові послуги тендерні пропозицій Комбінату громадського харчування Коростенської райспоживспілки та ПП «Продцентр-плюс» допущено до аукціону (а.с. 17).

11. Відповідно до протоколу №5 засідання тендерного комітету від 29.01.2021, за результатами електронного аукціону найбільш економічно вигідною виявилась тендерна пропозиція Комбінату, з огляду на вказане переможцем торгів на закупівлю послуги «код ДК 021:2015:55520000-1 - Кейтерингові послуги» (Послуги з організації безплатного харчування дітей, потерпілих від Чорнобильської катастрофи, у закладах загальної середньої та професійної освіти, розташованих на радіоактивно забрудненій території Коростенської міської територіальної громади Житомирської області) визначено Комбінат громадського харчування Коростенської райспоживспілки (а.с.18).

12. 10 лютого 2021 року між управлінням праці та соціального захисту виконавчого комітету Коростенської міської ради («Замовник») та Комбінатом громадського харчування Коростенської райспоживспілки («Виконавець») укладено договір №4 про закупівлю послуги з організації безоплатного харчування дітей, потерпілих від Чорнобильської катастрофи, у закладах загальної середньої та професійної освіти, розташованих на радіоактивно забрудненій території Коростенської міської територіальної громади Житомирської області. За умовами вказаного договору «Виконавець» зобов`язується у 2021 році надати «Замовнику» послуги «код ДК 021:2015:55520000-1: - Кейтерингові послуги» (Послуги з організації безплатного харчування дітей, потерпілих від Чорнобильської катастрофи, у закладах загальної середньої та професійної освіти, розташованих на радіоактивно забрудненій території Коростенської міської територіальної громади Житомирської області), а «Замовник» зобов`язується прийняти та оплатити такі послуги за вартістю, на умовах та у порядку встановленому цим Договором (а.с. 22-28).

13. Згідно з наказом Державної аудиторської служби України №40 від 10.02.2021, відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, почато моніторинг закупівлі, відповідно до переліку, зокрема UA-2020-12-16-002952-а, яка оприлюднена на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель 16.12.2020 (а.с. 93-101).

14. В період з 10.02.2021 по 02.03.2021 посадовими особами відповідача проведено моніторинг, предметом аналізу якого були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідність вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляд тендерних пропозицій, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом.

15. За результатами проведеного моніторингу Державною аудиторською службою України оприлюднено висновок №256 від 05.03.2021 про результати моніторингу закупівлі UA-2020-12-16-002952-а (Послуги з організації безплатного харчування дітей, потерпілих від Чорнобильської катастрофи, у закладах загальної середньої та професійної освіти, розташованих на радіоактивно забрудненій території Коростенської міської територіальної громади Житомирської області) ("код ДК 021:2015:55520000-1: - Кейтерингові послуги"), у якому встановлено порушення учасником - Комбінатом громадського харчування Коростенеької райспоживспілки вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону (а.с. 19-21, 90-92).

16. Вказані висновки зроблені контролюючим органом з тих підстав, що за результатами моніторингу встановлено, що «Замовник» відповідно до пункту 6.3 розділу III Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, встановив, що "Учасник" повинен надати довідку в довільній формі з інформацією, де буде проходити харчування учнів вказаних закладів, із зазначенням адреси та надати документи, що підтверджують право користування/володіння приміщеннями. "Учасник" - Комбінат, у своїй тендерній пропозиції надав копію договору оренди від 04.01.2021 №1 (далі - договір №1) у якому зазначено, що харчування дітей Коростенеької ЗОШ І-Ш ступенів №9 буде відбуватися в приміщенні їдальні ТОВ «Гудок» за адресою: м. Коростень, вул.Левченка (Кірова) буд. 52.

17. Також, "Учасник" - Комбінат, у своїй тендерній пропозиції надав копію договору оренди від 15.01.2021 №3 (далі - договір №3) у якому зазначено, що харчування дітей Професійно-технічного училища №16 буде відбуватися в приміщенні ресторану «TBILISI» за адресою: м. Коростень, вул.Грушевського, буд. 26. Відповідно до пункту 1.1 договору №1 та договору №3 вони набувають чинності з моменту прийняття об`єкта оренди за актом приймання-передачі об`єкта оренди. Проте, "Учасник" - Комбінат у своїй тендерній пропозиції не надав актів приймання-передачі.

18. Отже, "Учасник" - Комбінат не надав документи на підтвердження права користування/володіння приміщеннями чим не дотримався вимог пункту 6.3 розділу III Інструкції з підготовки тендерної пропозиції. Проте на порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону «Замовник» не відхилив тендерну пропозицію "Учасника" - Комбіната, як таку, що не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Відповідно до пункту 2 частини другої статті 32 Закону тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 Закону (а.с. 19-21, 90-92).

19. З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями2,5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

20. Позивачем, на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі», 15.03.2021 подано відповідачу аргументовані заперечення до висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-12-16-002952-а (а.с. 32-33).

21. Позивач, вважаючи висновок Державної аудиторської служби України таким, що не відповідає положенням діючого законодавства України та підлягає скасуванню, звернувся до суду з даним позовом.

ІІІ. ДОВОДИ СТОРІН

22. Позивач вказує, що зазначені у висновку обставини щодо встановлення порушень законодавства у сфері публічних закупівель при здійсненні позивачем закупівлі UA-2020-12-16-002952-а ґрунтуються на даних, які не відповідають дійсності, що в свою чергу призвело до протиправних вимог відповідача до позивача щодо усунення неіснуючих, надуманих відповідачем порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

23. Доводи апелянта зазначені в пунктах  4-7 цієї постанови.

24. Третя особа вказує, що у складі тендерної пропозиції, учасник повинен надати довідку в довільній формі з інформацією де буде проходити харчування учнів вказаних закладів, із зазначенням адреси та надати документи, що підтверджують право користування/володіння приміщеннями. При цьому, умовами документації не було встановлено, що право користування має виникнути в учасників на момент подання тендерних пропозицій. Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - учасника закупівлі та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є не співмірним у співвідношенні з виявленими недоліками. Враховуючи, що тендерна пропозиція Комбінату в повній мірі відповідає умовам тендерної документації, і жодних порушень зі сторони управління не існує, то управління не має правових підстав для вжиття заходів щодо розірвання Договору.

ІV. ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

25. Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

26. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовані спеціальним Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

27. Положеннями п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

28. Статтею 5 Закону № 922-VIII передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

29. Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

30. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

31. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

32. Згідно з вимогами ст. 22 Закону № 922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

33. У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

34. Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

35. Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

36. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

37. Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.

38. Системний аналіз вищевикладених приписів надає підстави вважати, що спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентовано чітку та послідовну процедуру проведення торгів. Ця процедура, зокрема, передбачає необхідність визначення замовником переліку тендерної документації, що повинна бути подана учасниками торгів, та перевірку тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації.

39. Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано ст. 8 Закону України «Про публічну закупівлі», згідно з частиною першою якого моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

40. Положеннями ч. 2 ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

41. Згідно з приписами ст. 5 вказаного Закону, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

42. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

V. ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

43. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходить з того, що зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в оскаржуваному висновку Держаудитслужби, складеному за результатами моніторингу закупівлі від 05.03.2021 №256, не є пропорційним, оскільки його реалізація не матиме наслідком досягнення справедливого балансу між інтересами позивача, що зводиться до інтересів громадян, та публічними інтересами.

44. Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на таке.

45. Абзацом 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: тендерна пропозиція учасника, не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації

46. Посадовими особами апелянта, під час моніторингу встановлено, що учасник Комбінат громадського харчування Коростенської райспоживспілки у своїй тендерній пропозиції не надав разом із договорами № 1 та № 3 акти приймання-передачі.

47. Отже, за думку апелянта, учасник Комбінат громадського харчування Коростенської райспоживспілки не надав документи для підтвердження на право користування/володіння приміщеннями чим не дотримався вимог пункту 6.3 розділу III Інструкції з підготовки тендерної пропозиції.

48. З огляду на викладене, та враховуючи що позивач у своїй позовній заяві не заперечує відсутність цих документів, апелянт вважає, що правомірно встановила порушення законодавства про публічні закупівлі.

49. Сторонами не заперечується, що у зв`язку з відсутністю у окремих закладах загальної середньої та професійної освіти, а саме: Коростенській міській гімназії (№4), Коростенській ЗОШ І-ІІІ ступенів №9, Професійно-технічному училищі №16, Коростенській вечірній змінній школі, Бехівській філії опорного закладу загальної середньої освіти Васьковицький ліцей приміщень, (харчоблоків) для надання відповідної послуги, що є предметом закупівлі, "Учасник" повинен здійснювати (організовувати) харчування дітей поза межами вищезазначених закладів.
50. Матеріали справи свідчать, що на виконання умов тендерної документації Комбінат у складі тендерної пропозиції надано наступні документи: лист №22 від 12.01.2021; інформаційну довідку №25 від 12.01.2021; договір оренди №1 від 04.01.2021; договір оренди №3 від 05.01.2021 (а.с. 34-40, 41, 42-49, 50-56).

51. З огляду на зміст вказаних документів, Комбінат, на момент участі у закупівлі, планував надавати послуги із харчування поза приміщеннями закладів освіти, зокрема, в приміщеннях ресторану «TBILISI» відповідно до умов договору №3 від 05.01.2021 та в їдальні ТОВ «Гудок» згідно з умовами договору №1 від 04.01.2021.

52. Відповідно до п.2.1 вищевказаних договорів оренди, «Орендодавець» зобов`язується з дня підписання між управлінням праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Коростенської міської ради та Комбінату громадського харчування Коростенської райспоживспілки Договору на послуги з організації безоплатного харчування дітей, потерпілих від Чорнобильської катастрофи, у закладах загальної середньої та професійної освіти, розташованих на радіоактивно забрудненій території Коростенської міської територіальної громади Житомирської області, передати об`єкт оренди з обладнанням згідно з Додатком №1 за актом приймання-передачі об`єкта оренди.

53. Згідно з п.2.2. договорів оренди, «Орендар» вступає в строкове платне користування об`єктом оренди з дня підписання Договору на послуги з організації безоплатного харчування дітей, потерпілих від Чорнобильської катастрофи, у закладах загальної середньої та професійної освіти, розташованих па радіоактивно забрудненій території Коростенської міської територіальної громади Житомирської області.

54. Підпунктом 3.1.1 п.3.1 договорів оренди встановлено, що «Орендодавець» зобов`язується передати у користування «Орендарю» об`єкт оренди на умовах і в строк, передбачені цим Договором.

55. З огляду на вказане, суд погоджується з доводами відповідача, що між «Орендодавцями» за «Орендарями» укладено договори оренди із умовами про передання об`єктів в оренду в майбутньому, а не з моменту підписання договорів.

56. Проте, відповідно до частини першої ст.759 Цивільного кодексу України, за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов`язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк.

57. Статтею 765 ЦК України встановлено, що наймодавець зобов`язаний передати наймачеві майно у користування негайно або у строк, встановлений договором найму.

58. Колегія суддів звертає увагу, що згідно з умовами договорів оренди передача об`єктів оренди на момент подання Комбінатом тендерної пропозиції не могла відбутися, оскільки відповідно до п.2.1. зазначених Договорів, між управлінням праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Коростенської міської ради та Комбінатом громадського харчування Коростенської райспоживспілки Договір на послуги з організації безоплатного харчування дітей ще не був укладений (настання події у майбутньому).

59. Окрім того, відповідно до змісту договорів оренди не передбачено, що акт приймання-передачі об`єкта оренди є невід`ємною частиною договорів.

60. Згідно з умовами договору оренди №1 від 04.01.2021 додатками до договору є Додаток №1 та Додаток № 2, які надані Комбінатом у складі тендерної пропозиції.

61. Також умовами договору оренди №3 від 05.01.2021 передбачено, що додатком до договору є Додаток №1, який наданий у складі тендерної пропозиції.

62. Підсумовую наведене, Комбінатом на виконання умов тендерної документації надано договори оренди в повному обсязі, що у свою чергу є підтвердженням того, що надана Комбінатом тендерна пропозиція в повній мірі відповідала вимогам тендерної документації та, як наслідок у позивача були відсутній правові підстави щодо відхилення його тендерної пропозиції та відміни процедури закупівлі.

63. Щодо зобов`язання позивача про усунення порушень законодавства шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, суд зазначає наступне.

64. Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

65. Згідно з підпунктом 3 пункту 3 вказаного Положення одним із основних завдань Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

66. Тобто, втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

67. Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

68. Варто зазначити, що ні вказаним Законом, ні іншими нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення укладених договорів.

69. Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

70. Зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач у пункті 3 оскаржуваного висновку від 05 березня 2021 року зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення у встановленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, та оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію (документи) про усунення встановлених порушень.

71. Позивач у запереченнях на висновок повідомив відповідача що за загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку можливе лише за умови неналежного виконання умов договору іншою стороною і коли це прямо передбачено законодавством.

72. Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору поставки, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи Комбінату громадського харчування Коростенської райспоживспілки та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Необхідно враховувати також і те, що учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та відсутність актів приймання-передачі об"єктів оренди за умови чинності договорів оренди є необгрунтованим.

73. Суд акцентує увагу на тому, що як свідчить зміст висновку про результати моніторингу закупівлі, в ньому взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове, тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Держаудитслужби про припинення укладеного за результатами закупівлі договору.

74. Також, у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості послуг/робіт, що дає підстави зробити висновок про підтвердження відповідності такої вартості ринковим цінам. Відповідачем не висувається претензій до запропонованої переможцем торгів пропозиції в частині невідповідності реаліям ринку, тобто запропоновану пропозицію можна вважати прийнятною та такою, що не призведе до завдання збитків бюджету.

75. Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

76. З огляду на досліджені судом докази та враховуючи висновки суду вказані вище, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що складаючи оскаржуваний висновок, Держаудитслужба не проаналізувала наслідки стверджуваних нею порушень у зв`язку із результатами закупівлі. За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.

77. В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

78. Предметом регулювання ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном.

79. У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції" від 23.09.1982, "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" від 21.02.1986, "Щокін проти України" від 14.10.2010, "Сєрков проти України" від 07.07.2011, "Колишній король Греції та інші проти Греції" від 23.11.2000) напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті "суспільний", "публічний" інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

80. Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.

81. Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення "суспільного", "публічного" інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття "суспільний інтерес" має широке значення (рішення від 23.11.2000 у справі "Колишній король Греції та інші проти Греції"). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить "суспільний інтерес" (рішення ЄСПЛ від 02.11.2004 у справі "Трегубенко проти України").

82. Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

83. Отже, з огляду на практику ЄСПЛ, на переконання суду, оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога припинити договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

84. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в оскаржуваному висновку Держаудитслужби, складеному за результатами моніторингу закупівлі від 05.03.2021 №256, не є пропорційним, оскільки його реалізація не матиме наслідком досягнення справедливого балансу між інтересами позивача, що зводиться до інтересів громадян, та публічними інтересами.

85. Як зазначено в п.58 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України», суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

86. Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

87. На підставі викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі послуг "код ДК 021:2015:55520000-1 - Кейтерингові послуги" (Послуги з організації безплатного харчування дітей, потерпілих від Чорнобильської катастрофи, у закладах загальної середньої та професійної освіти, розташованих на радіоактивно забрудненій території Коростенської міської територіальної громади Житомирської області), оголошення - UA-2020-12-16-002952-а, містить необґрунтовані та передчасні висновки про порушення позивачем, як замовником, вимог абзацу 2 п.2 ч.1 статті31 Закону України «Про публічні закупівлі».

88. Таким чином, оскаржуваний висновок Держаудитслужби не спрямований на досягнення легітимної мети та не є співмірним з нею, оскільки суть "виявлених порушень" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси, а задоволення вимоги призведе до настання несприятливих наслідків, у зв`язку з чим, цей висновок не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України та є протиправним, а позовні вимоги - обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

89. При цьому, проаналізувавши ці та всі інші доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вони не спростовують правильності висновків суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для задоволення позову та вважає, що судом першої інстанції повно встановлено фактичні обставини справи, правильно визначено норми матеріального і процесуального права, які підлягають застосуванню, з дотриманням вимог ст. 159 КАС України.

90. Крім того, як зазначено у постанові Верховного Суду від 26.06.2018 у справі № 127/3429/16-ц, Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа «Серявін проти України», §58, рішення від 10.02.2010).

91. Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив законне та обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

VІ. ВИСНОВКИ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ.

92. Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

93. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

94. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

95. Зазначеним вимогам закону судове рішення відповідає.

96. Переглянувши судове рішення в межах апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення, суд першої інстанції не допустив неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, які були б підставою для скасування судового рішення, а тому апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. 
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а  рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 27 серпня 2021 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі   14 грудня 2021 року.

Головуючий	 	 	Мацький Є.М.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Сушко О.О.    Залімський І. Г.