СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2021 року                              м. Харків                        Справа № 922/2017/17  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуюча  суддя Терещенко О.І., суддя Тихий П.В. , суддя  Шутенко І.А.
при секретарі   Пахомовій І.В. 
за участю:           
ТОВ “Фабрика морозива “Хладопром”– адвокат Мосейчук А.І., свідоцтво  від 15.07.2020 року № 002455, ордер  №1068369 від 20.09.2021 року; 
ПрАТ  “Львівський холодокомбінат”    –адвокат Рабінович М.П., ордер  від 16.03.2021 року №1011093; свідоцтво  від 22.01.2018 року № 000851; 
ТОВ  “Хладопром” – не з`явився; 

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного   апеляційного господарського суду в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення "EаsyCon" апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Фабрика морозива “Хладопром” (вх. №2629Х/1-18) 
на додаткову ухвалу      господарського суду Харківської         області від 27.01.2021  року у справі №922/2017/17,  постановлену      в приміщенні господарського суду Харківської         області (суддя  Аюпова Р.М.),  повний текст якої   складено 01.02.2021 року 
за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “Фабрика морозива “Хладопром”, м. Харків
до Приватного акціонерного товариства “Львівський холодокомбінат”, м. Львів
про заборону використання знака для товарів і послуг та визнання дій незаконними 
та за зустрічним позовом Приватного акціонерного товариства “Львівський холодокомбінат”, м. Львів
до 1) Товариства з обмеженою відповідальністю “Фабрика морозива “Хладопром”, м. Харків
2) Товариства з обмеженою відповідальністю “Хладопром”, м. Харків 
про визнання права попереднього користувача

ВСТАНОВИВ:

Додатковою ухвалою                 господарського суду Харківської області від 27.01.2021 року  заяву ПАТ “Львівський холодокомбінат” про розподіл та стягнення з позивача за первісним позовом понесених судових витрат (від 18.01.2021 року вх. № 986) – задоволено; стягнуто  з ТОВ “ФМ Хладопром” на користь ПАТ “Львівський холодокомбінат”  92000,00 грн. витрат на правову допомогу та 35000,00 грн. витрат, пов`язаних з проведенням у справі експертизи на замовлення.                 
Товариство  з обмеженою відповідальністю “Фабрика морозива “Хладопром” з  ухвалою  господарського    суду першої інстанції не погодилось     та звернулось     до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржувану  ухвалу    господарського суду  першої інстанції у справі    та направити справу для продовження розгляду до господарського суду першої інстанції.
Апелянт   в обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує на таке.
Судове засідання,  на якому суд ухвалив рішення про закриття провадження у справі відбулось 12.01.2021 року, тобто, в період коли відповідно до п. 3 постанови Кабінету Міністрів України №1236 від 09.12.2020 року на території України діяли посилені карантинні обмеження для протидії поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19.
ТОВ “ФМ Хладопром” отримало копію ухвали, якою її було повідомлено про дату та час судового засідання,  призначеного  на 27.01.2021 року об 11:45 год. лише за 4 календарні дні до судового засідання.
Місцевий господарський суд  не зазначив про скорочення строку, передбаченого абз. 1 ч. 4 ст. 120 ГПК України, що свідчить про безпідставний та незаконний розгляд процесуального  питання за відсутності учасника справи, через його незавчасне повідомлення.
Враховуючи той факт, що 24.01.2021 року (включно) на території України діяли посилені  карантинні обмеження, ТОВ “ФМ Хладопром” фактично було позбавлено до 24.01.2021 року можливості розглянути подану ПрАТ “Львівський холодокомбінат” заяву від 15.01.2021 року про стягнення з позивача судових витрат, а також підготувати та подати мотивоване заперечення з цього питання.
Господарським судом першої інстанції не було розглянуто та враховано доводи ТОВ “ФМ Хладопром” щодо невідповідності, безпідставності та суперечливості  заявлених судових витрат.
Станом на дату подання заяви  про відмову від позову ТОВ “ФМ Хладопром” було встановлено, що ПрАТ “Львівський холодокомбінат” фактично задовольнив позовні вимоги ТОВ “ФМ Хладопром”, а саме перестав незаконно використовувати знак для товарів і послуг “Каштан” відповідно до свідоцтва для товарів і послуг №19356 від 16.04.2001 року. 
Оскільки ПрАТ “Львівський холодокомбінат” фактично задовольнило позовні вимоги ТОВ “ФМ Хладопром” після подання позову, а ТОВ   “ФМ Хладопром”  не підтримало  своїх позовних вимог, відмовившись   від позову, то ПрАТ “Львівський холодокомбінат” не має законних підстав для стягнення судових витрат з ТОВ “ФМ Хладопром”.
Вимога про стягнення витрат, пов`язаних з проведенням у справі експертизи на замовлення щодо висновку   експерта за результатами проведення експертизи об`єктів інтелектуальної власності від 08.04.2019 року №13-04/19, через його неспівмірність та численні порушення законодавства, не підлягає  задоволенню. 
Постановою Східного апеляційного господарського суду від 05.04.2021 року  у справі  додаткову ухвалу господарського суду Харківської області від 27.01.2021  року скасовано в частині задоволення заяви ПАТ “Львівський холодокомбінат” про стягнення судових витрат на правничу допомогу в розмірі 92000,00 грн.; прийнято в цій частині нове рішення, яким у задоволенні заяви ПАТ “Львівський холодокомбінат” про стягнення судових витрат на правничу допомогу в розмірі                  92000,00 грн. відмовлено; в   решті додаткову ухвалу господарського суду Харківської області від 27.01.2021 року  залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 29.07.2021 року  у справі № 922/2017/17 касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства “Львівський холодокомбінат” на постанову Східного апеляційного господарського суду від 05.04.2021  року  у справі   задоволено частково; постанову Східного апеляційного господарського суду від 05.04.2021 року  у справі   скасовано; справу передано на новий розгляд до Східного апеляційного господарського суду.
Передаючи справу на новий розгляд до Східного апеляційного господарського суду, суд касаційної інстанції виходив з того, що суд апеляційної інстанції   зосередившись на питанні подання попереднього (орієнтовного) розрахунку суми судових витрат, помилково розглянув заяву відповідача за правилами, встановленими для розподілу судових витрат між сторонами справи у разі вирішення спору по суті та не надав при цьому оцінку діям позивача, які призвели до закриття провадження у справі, на предмет їх обґрунтованості або необґрунтованості в розумінні приписів, що містяться у частинах п?ятій та шостій статті 130 ГПК України;  не врахував того, що нова редакція ГПК (в редакції Закону України від 03.10.2017 року  № 2147-VIII), на відміну від попередньої, містить новелу, а саме статтю 124 ГПК України (попереднє визначення суми судових витрат); станом на час подання ПАТ "Львівський холодокомбінат" клопотання про відкладення розгляду справи (том 1, а.с.75) та письмових пояснень (том 2, а.с.18), про які зазначає суд апеляційної інстанції, попередня редакція ГПК України не передбачала такої умови, як попереднє визначення суми судових витрат.
Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 року за №211 “Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19” через спалах у світі коронавірусу з 12.03.2020 року  до 03.04.2020 року в Україні введений карантин; постановами  Кабінету Міністрів України від 25.03.2020 року  № 239, від 22.04.2020 року №291,  від 11.05.2020 року  №349, від 20.05.2020 року №392, від 17.06.2020 року №500,  від   22.07.2020 року №641, від 26.08.2020 року №760, від 13.10.2020 року №956, від 09.12.2020 року №1236, від  17.02.2021 року №        104, від 21.04.2021 року №405, від 16.06.2021 року №611, від 11.08.2021 року №855, від 22.09.2021 року №981      до   постанови  від 11.03.2020 року  № 211 внесено зміни, якими  дію карантину продовжено до 31.12.2021 року.
Рада суддів України на офіційному сайті 11.03.2020 року звернулася до громадян, які є учасниками судових процесів, з проханням утриматися від участі у судових засіданнях, якщо слухання не передбачають обов`язкової присутності учасників сторін та листом   №9рс-186/20 від 16.03.2020 року  до Верховного Суду, Вищого антикорупційного суду, місцевих та апеляційних судів з рекомендацією встановити особливий режим роботи судів України, в тому числі роз`яснити громадянам можливість відкладення розгляду справ у зв`язку із карантинними заходами.
Для  запобігання розповсюдженню особливо небезпечного вірусного захворювання серед працівників суду на період з 13.03.2020 року по 03.04.2020 року наказом голови Східного апеляційного господарського суду від 13.03.2020 року  за № 04-а встановлено особливий режим роботи   суду в умовах карантину; наказами   голови суду від 26.03.2020 року  № 05-а, від 23.04.2020 року №07-а, від 08.05.2020 року №08-а,  від 22.05.2020 року №10-а, від 22.06.2020 року №12-а, від 28.07.2020 року №14-а, від 31.08.2020 року №15-а, від 22.10.2020 року №21-а, від 18.12.2020 року №24-а, від 23.06.2021 року №10-а, від 16.08.2021 року №12-а  на період дії карантину   суд продовжує працювати в умовах встановленого раніше особливого режиму. 
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.08.2021 року, для розгляду справи  суддею – доповідачем визначено суддю Барбашову С.В.  та сформовано колегію суддів у складі: головуюча суддя Барбашова С.В., суддя Стойка О.В., суддя Істоміна О.А. 
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 31.08.2021 року відкрито  апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ  “Фабрика морозива “Хладопром” на додаткову ухвалу господарського суду Харківської області від 27.01.2021 року  у справі № 922/2017/17; повідомлено   учасників справи про призначення апеляційної скарги до розгляду на  "21" вересня 2021 року о 12:30 год.; роз`яснено   учасникам справи про їх право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу з урахуванням висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 29.07.2021 року  у справі № 922/2017/17, в письмовій формі до 14.09.2021 року; доведено   до відома учасників справи, що явка їх представників в судове засідання є необов`язковою. 
10.09.2021 року на адресу суду  від представника  ПрАТ  “Львівський холодокомбінат” - адвоката Рабінович М.П. надійшло клопотання про      його участь у судовому засіданні у справі, призначеному на 21.09.2021  року о 12:30 год., у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою програмного забезпечення “EаsyCon” (вх.№10550), яке долучено до матеріалів справи.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.09.2021 року задоволено  клопотання ПрАТ  “Львівський холодокомбінат”  про  участь представника - адвоката Рабіновича М.П. у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів при розгляді справи, розгляд якої відбудеться "21" вересня 2021 року  о 12:30 год., проведення судового засідання в режимі відеоконференції  ухвалено здійснити за допомогою системи відеоконференцзв`язку “EаsyCon” (https://easycon.com.ua/); для   участі у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду представникові ПрАТ  “Львівський холодокомбінат” - адвокату Рабіновичу М.П. необхідно використовувати комп`ютерну техніку або смартфони з доступом в мережу Інтернет, які дозволяють передавати аудіосигнал та відеозображення; забезпечено участь представника Приватного акціонерного товариства “Львівський холодокомбінат” - адвоката Рабіновича М.П. у судовому засіданні у справі № 922/2017/17, призначеному на "21" вересня 2021 року  о  12:30 год., у режимі відеоконференції відповідно до Порядку роботи з технічними засобами відеоконференцзв`язку під час судового засідання в адміністративному, цивільному та господарському процесах за участі сторін поза межами приміщення суду, затвердженого наказом Державної судової адміністрації України від 08.04.2020 року №169.
20.09.2021 року на адресу суду від ПрАТ  “Львівський холодокомбінат” надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№10920), в якому останній просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, оскаржувану ухвалу місцевого господарського суду залишити без змін, який долучено до матеріалів справи, в обґрунтування якого вказує на те, що ТОВ  “Фабрика морозива “Хладопром”  підтримувало свої  необґрунтовані позовні вимоги, чим продовжувало порушувати  права та інтереси ПрАТ  “Львівський холодокомбінат” на вільне використання власних позначень; дії ТОВ “Фабрика морозива “Хладопром”   у розрізі майже 4 років судової тяганини та відсутності коректного способу захисту  та належних і допустимих доказів, є пред`явленням необґрунтованого позову до відповідача.
           21.09.2021 року  від головуючого судді Барбашової С.В., судді Істоміної О.А. та судді Стойки О.В. надійшли заяви про самовідвід в порядку ч.2 ст.35 ГПК  України, які обґрунтовані тим, що вони  не можуть розглядати апеляційну скаргу у справі № 922/2017/17, у зв`язку із тим, що оскаржувана додаткова ухвала господарського суду Харківської області від 27.01.2021 року  у справі №922/2017/17 постановлена в межах нового розгляду зазначеної справи після скасування Верховним Судом постанов суду апеляційної інстанції від 12.03.2020 року  та від 25.08.2020 року, прийнятих, зокрема, за участю судді Барбашової С.В., судді Істоміної О.А. та судді Стойки О.В;  вказане в силу ч. 3 ст.36 ГПК  України унеможливлює участь судді Барбашової С.В., судді Істоміної О.А. та судді Стойки О.В. у складі судової колегії при перегляді справи № 922/2017/17 в апеляційному порядку.          
          Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 21.09.2021 року заяви головуючого судді Барбашової С.В., судді Істоміної О.А. та судді Стойки О.В. про самовідвід у справі № 922/2017/17  задоволено; матеріали справи № 922/2017/17 передано  на повторний автоматизований розподіл відповідно до ст. 32 ГПК  України.
          Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.09.2021 року, на підставі п.2.3.49 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, для розгляду справи  суддею – доповідачем визначено суддю Терещенко О.І.   та сформовано колегію суддів у складі: головуюча суддя Терещенко О.І., суддя Тихий П.В., суддя Шутенко І.А.  
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду  від 27.09.2021 року прийнято  справу за апеляційною скаргою   ТОВ  “Фабрика морозива “Хладопром”  на додаткову ухвалу    господарського суду Харківської         області від 27.01.2021   року  до провадження; призначено справу        до розгляду на              "25" жовтня 2021 року о  12:30 год.; явка сторін  в судове засідання  обов`язковою не визнавалась; судове засідання у справі призначене на  25.10.2021 року  о  12:30 год. ухвалено провести за участі  представника  ПрАТ  “Львівський холодокомбінат” - адвоката Рабінович М.П.  в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення "EаsyCon", з використанням власних технічних засобів вказаного представника.
05.10.2021 року на адресу суду  від представника  ПрАТ  “Львівський холодокомбінат” - адвоката Рабінович М.П. надійшло клопотання про      його участь у судовому засіданні у справі, призначеному на 25.10.2021  року о 12:30 год., у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою програмного забезпечення “EаsyCon” (вх.№11579), яке долучено до матеріалів справи.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду  від 06.10.2021 року, у зв`язку з  тим, що   клопотання представника ПрАТ  “Львівський холодокомбінат” – адвоката Рабінович М.П. вже розглянуто та забезпечено проведення судового засідання, що призначене на 25.10.2021 року  о 12:30 год. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення "EаsyCon", з використанням власних технічних засобів вказаного представника,  клопотання представника ПрАТ  “Львівський холодокомбінат” – адвоката Рабінович М.П (від 05.10.2021 року вх.№11579)  про участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції   поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою програмного забезпечення "EаsyCon" залишено без розгляду. 
07.10.2021 року на адресу суду від позивача за первісним позовом надійшли письмові пояснення (вх.№11655), в яких останній просить скасувати оскаржувану  ухвалу    господарського суду  першої інстанції у справі    та направити справу для продовження розгляду до господарського суду першої інстанції, які долучено до матеріалів справи, в обґрунтування яких вказує на те, що відповідачем за первісним позовом не доведено необґрунтованості дій позивача за первісним позовом та не надано відповідних доказів на підтвердження вказаного; судами попередніх інстанції не встановлено, що позовна заява є передчасною чи позивачем визначено неналежного відповідача, не встановлено неналежного обґрунтування позову; позивач за первісним позовом  скористався наданим йому чинним процесуальним законодавством правом  на відмову від позову, яка була прийнята господарським судом першої інстанції, а саме подав заяву про відмову від позову.
Згідно наказу Східного апеляційного господарського суду від 12.10.2021 року №94/в, суддя – доповідач Терещенко О.І.  перебувала  у щорічній відпустці з    21.10.2021 року по 29.10.2021 року включно. 
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 12.10.2021 року, враховуючи знаходження судді-доповідача у відпустці  станом на призначену дату судового засідання,   повідомлено  учасників справи, що судове засідання з розгляду апеляційної скарги ТОВ  “Фабрика морозива “Хладопром” на додаткову ухвалу  господарського суду Харківської   області від 27.01.2021 року  у справі відбудеться    "01" листопада 2021 року  о  14:00 год.; судове засідання у справі призначене на  01.11.2021 року  о  14:00 год. ухвалено  провести за участі  представника  ПрАТ  “Львівський холодокомбінат” - адвоката Рабінович М.П.  в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення "EаsyCon", з використанням власних технічних засобів вказаного представника; повідомлено  представнику   ПрАТ  “Львівський холодокомбінат” - адвокату  Рабінович М.П,  що Інструкція щодо участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції за допомогою програмного забезпечення "EаsyCon" знаходиться за вебпосиланням:  https://easycon.com.ua/vkz_help_uk-ua.pdf, та роз`яснено, що для участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду необхідно використовувати комп`ютерну техніку або смартфони з доступом в мережу Інтернет, які дозволяють передавати аудіосигнал та відеозображення; за 10 хвилин до початку судового засідання адвокат зобов`язаний зайти та авторизуватися в системі відеоконференцзв`язку, активувати технічні засоби (мікрофон, навушники та камеру), перевірити їх працездатність шляхом тестування за допомогою системи відеоконференцзв`язку та очікувати запрошення секретаря судового засідання до участі в судовому засіданні; доведено  до учасників справи, що нез`явлення у судове засідання апеляційної інстанції їх представників не тягне за собою відкладення розгляду справи на іншу дату, а також  не перешкоджає розгляду справи по суті.                      У судовому засіданні  01.11.2021 року представник позивача за первісним позовом -  1-го відповідача за зустрічним позовом  підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі та просив її задовольнити.
Представник відповідача за первісним позовом  - позивача за зустрічним позовом  у судовому засіданні 01.11.2021 року проти задоволення апеляційної скарги заперечував, просив оскаржувану ухвалу місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення. 
Представник 2-го відповідача – ТОВ  “Хладопром” в судове засідання 01.11.2021 року не з`явився, про причини неявки не повідомив, на підтвердження направлення копії      ухвали   суду від 27.09.2021 року 2-му відповідачу            у справі,  додано рекомендоване      повідомлення про вручення поштового     відправлення      ПАТ  "Укрпошта" від 04.10.2021 року №6102256617772,    згідно з яким  2-й відповідач          отримав    копію  ухвали від 27.09.2021 року – 01.10.2021 року; на підтвердження направлення копії      ухвали   суду від   12.10.2021 року     2-му відповідачу            у справі,  додано рекомендоване      повідомлення про вручення поштового     відправлення      ПАТ  "Укрпошта" від 21.10.2021 року №6102255563954,    згідно з яким  2-й відповідач          отримав    копію  ухвали від 12.10.2021 року – 20.10.2021 року.
Також, відповідно до ч. 2     ст. 2 Закону України “Про доступ до судових рішень”     усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання. 
          Згідно з ч. 1 та 2      ст. 3 Закону України "Про доступ до судових рішень"     для доступу до судових рішень судів загальної юрисдикції,  Державна судова адміністрація України забезпечує ведення Єдиного державного реєстру судових рішень. 
          Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України (ч. 1     ст. 4 Закону України "Про доступ до судових рішень").
          Ухвали   суду від 27.09.2021 року та від  12.10.2021 року   було у встановленому порядку внесено до Єдиного державного реєстру судових рішень та інформація у справі, що розглядається була розміщена  за веб-адресою https://court.gov.ua/fair/ та www.hra.arbitr.gov.ua/sud5039.
Відповідно до      статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої       Законом України від 17.07.1997 року  №475/97-ВР, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
          Порушення права на розгляд справи упродовж розумного строку було неодноразово предметом розгляду Європейським судом з прав людини у справах проти України.
Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті 6 згаданої Конвенції (рішення Європейського суду з прав людини  від 08.11.2005  року у справі "Смірнова проти України", рішення Європейського суду з прав людини  від 27.04.2000 року  у справі "Фрідлендер проти Франції"). Роль національних судів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (рішення Європейського суду з прав людини  від 30.11.2006 року  у справі "Красношапка проти України").
Зважаючи на те, що в ході апеляційного розгляду справи судом апеляційної інстанції було створено сторонам необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, надано достатньо часу та створено відповідні можливості для реалізації кожним учасником своїх процесуальних прав, передбачених            ст.  42 ГПК  України та    беручи до уваги відсутність клопотань  від учасників справи    щодо відкладення розгляду апеляційної скарги  у зв`язку з карантинними заходами,      колегія суддів вважає за можливе закінчити розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні.                    Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників ПрАТ  “Львівський холодокомбінат” та ТОВ “Фабрика морозива “Хладопром”, перевіривши повноту встановлення господарським  судом першої інстанції  неоспорених обставин справи,  колегія суддів встановила наступне.
Позивач за первісним позовом  звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до відповідача  про   заборону незаконного використання ПАТ  "Львівський холодокомбінат" (правонаступником якого є ПрАТ  "Львівський холодокомбінат") знака для товарів і послуг "Каштан",  відповідно до свідоцтва на ЗТП від 14.04.2001 року  №19356;  заборону ПАТ "Львівський холодокомбінат" маркувати товар "морозиво" ЗТП "Каштан" відповідно до Свідоцтва від 14.04.2001  року №19356; визнання незаконними дій ПАТ "Львівський холодокомбінат" щодо використання ЗТП "Каштан"        у зв`язку з відсутністю права на використання цього знака.
ПАТ "Львівський холодокомбінат",   під час нового розгляду справи звернувся із зустрічним позовом до ТОВ  "Фабрика морозива "Хладопром" та ТОВ  "Хладопром"   з вимогами про визнання за ним права попереднього користувача на словесне позначення "Каштан" для товару 30 класу МКТП "морозиво" та послуг 35 класу МКТП "рекламування; керування справами; ділове адміністрування; діловодство" за Свідоцтвом від 14.04.2001 року  №19356.
Ухвалою господарського суду Харківської області від 14.08.2018  року у справі  зустрічну позовну заяву прийнято до спільного розгляду з первісним позовом, вимоги за зустрічним позовом об`єднано в одне провадження з первісним позовом.
30.12.2020 року  позивачем за первісним позовом подано  до господарського  суду Харківської області  заяву про відмову від позову (вх. № 30528), в якій останній  просив, у відповідності до приписів ст. 130 ГПК України, вирішити питання про повернення позивачу з Державного бюджету 50% судового збору, сплаченого при поданні позову.
12.01.2021 позивачем за зустрічним позовом подано  до господарського  суду Харківської області заяву про відмову від зустрічного позову (вх. № 81), в якій останній  просив, у відповідності до приписів ст. 130 ГПК України, вирішити питання про повернення позивачу з Державного бюджету 50% судового збору, сплаченого при поданні позову. 
Ухвалою господарського суду Харківської області від 12.01.2021 року  провадження у справі № 922/2017/17 закрито, у зв`язку з відмовою позивача за первісним позовом від позову та відмовою позивача за зустрічним позовом від зустрічного позову.
18.01.2021 року  представником відповідача за первісним позовом подано до господарського суду  Харківської області заяву про розподіл та стягнення судових витрат (вх. № 986), в якій  останній просив, згідно ст. ст. 123, 126, 129 ГПК України, здійснити розподіл понесених відповідачем за первісним позовом витрат на правничу допомогу, в розмірі 92000,00 грн. та витрат, пов`язаних з проведенням у справі судової експертизи в розмірі 35000,00 грн.
Ухвалою господарського суду від 19.01.2021 прийнято заяву представника ПрАТ  "Львівський холодопром" про розподіл та стягнення з позивача за первісним позовом – ТОВ  "Фабрика морозива Хладопром"  судових витрат (вх. № 986 від 18.01.2021) - до розгляду. 
27.01.2021 року представником позивача за первісним позовом подано  до господарського  суду Харківської області  клопотання про відкладення розгляду питання щодо розподілу судових витрат по справі   (вх. № 2044), з посиланням на те, що, суд, закриваючи провадження у   справі, не проводив судові дебати, а, отже, позивач не був обізнаний про намір відповідача подати відповідну заяву про розподіл судових витрат та просив надати  час  для підготування та надання до суду вмотивованих заперечень на подану  ПрАТ "Львівський холодопром"  заяву про розподіл понесених судових витрат;  посилається на дію на території України до 24.01.2021 року  посилених карантинних заходів, що позбавило позивача за первісним позовом права  вчасно розглянути подану відповідачем за первісним позовом заяву про стягнення з позивача судових витрат.
27.01.2021 року господарським судом Харківської  області постановлено оскаржувану  додаткову ухвалу, з підстав викладених вище.
Переглянувши справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіривши законність і обґрунтованість додаткової  ухвали господарського  суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної  скарги, колегія суддів  дійшла висновку, що  апеляційна  скарга    підлягає частковому   задоволенню,   з огляду на таке.
Після ратифікації Верховною радою України Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, остання, відповідно до статті 9 Конституції України набула статусу частини національного законодавства.
З прийняттям у 2006 році Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", Конвенція та практика Суду застосовується судами України як джерело права.
Відповідно до вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод справи про цивільні права та обов`язки осіб, а також справи про кримінальне обвинувачення мають бути розглянуті у суді впродовж розумного строку. Ця вимога спрямована на швидкий захист судом порушених прав особи, оскільки будь-яке зволікання може негативно відобразитися на правах, які підлягають захисту. А відсутність своєчасного судового захисту може призводити до ситуацій, коли наступні дії суду вже не матимуть значення для особи та її прав.
У рішеннях  Європейського суду з прав людини у справах "Ryabykh v.Russia" від 24.07.2003 року, "Svitlana Naumenko v. Ukraine" від 09.11.2014 року зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі  Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.
          Місцевий господарський суд, задовольняючи заяву ПрАТ  "Львівський холодокомбінат" про розподіл та стягнення з позивача за первісним позовом понесених судових витрат, виходив з того, що вказані судові витрати  є доведеними  та  обґрунтованими та стягнув їх.
          Колегія суддів вважає передчасними вказані висновки місцевого господарського суду, з огляду на таке.
Відповідно до                    ст.237 ГПК  України           при ухваленні рішення суд вирішує питання щодо розподілу між сторонами судових витрат.
Згідно ч.1               ст.123 ГПК  України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема,          витрати                              на професійну правничу допомогу (ч.3     ст.123          ГПК  України     України).
За положеннями ч.1,2     ст.126 ГПК  України           витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.
Порядок розподілу судових витрат за результатами вирішення спору врегульовано положеннями     ст.129 ГПК  України.
Частиною 6 ст. 130 ГПК України визначено, що у  випадках, встановлених частинами третьою - п`ятою цієї статті, суд може вирішити питання про розподіл судових витрат протягом п`ятнадцяти днів з дня постановлення ухвали про залишення позову без розгляду, за умови дотримання відповідною стороною вимог частини восьмої               ст. 129 цього Кодексу. 
Передаючи справу на новий розгляд до Східного апеляційного господарського суду, суд касаційної інстанції виходив з того, що суд апеляційної інстанції   зосередившись на питанні подання попереднього (орієнтовного) розрахунку суми судових витрат, помилково розглянув заяву відповідача за правилами, встановленими для розподілу судових витрат між сторонами справи у разі вирішення спору по суті та не надав при цьому оцінку діям позивача, які призвели до закриття провадження у справі, на предмет їх обґрунтованості або необґрунтованості в розумінні приписів, що містяться у частинах п?ятій та шостій статті 130 ГПК України.
Частиною 1 ст. 316 ГПК України визначено, що вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.
Колегія суддів зазначає таке.
Так, у      ст.130 ГПК  України           встановлені спеціальні правила, які стосуються окремих випадків розподілу судових витрат.
Відповідно до ч.5               ст.130 ГПК  України               у разі  закриття провадження у справі або залишення позову без розгляду відповідач має право заявити вимоги про компенсацію здійснених ним витрат, пов`язаних з розглядом справи, внаслідок необґрунтованих дій позивача.
Отже, стягнення з позивача компенсації понесених відповідачем витрат, зокрема, витрат на професійну правничу допомогу у разі закриття провадження у справі, можливе лише          у випадку встановлення необґрунтованості дій позивача.
Для стягнення компенсації здійснених відповідачем витрат, пов`язаних з розглядом справи, відповідачу необхідно довести, а суду - встановити і зазначити про це в судовому рішенні, які саме необґрунтовані дії позивача були ним здійснені у ході розгляду справи, та в чому вони виражені, зокрема: чи діяв позивач недобросовісно, пред`явивши позов; чи систематично протидіяв правильному вирішенню спору; чи недобросовісний позивач мав на меті протиправну мету - ущемлення прав та інтересів відповідача; чи були дії позивача умисні та який ступінь його вини й чим це підтверджується.
Колегія суддів враховує правові висновки, викладені у постановах  Верховного Суду від 18.06.2019 року  у справі №922/3787/17, від 09.07.2019 року  у справі №922/592/17, від 25.07.2019 року у справі №910/11310/18, де, зокрема, вказано на таке. “Сукупний аналіз норм процесуального кодексу, якими врегульовано питання розподілу судових витрат,               статей 129 -130 ГПК України           дає підстави для висновку, що     у разі залишення позову без розгляду суд зобов`язаний виходити з положень частини 5               статті 130 ГПК України, оскільки вказана норма є спеціальною.  Отже, відповідач повинен обґрунтовано заявити про наявність витрат, які виникли у зв`язку із поданням позову до нього і залишенням його у подальшому без розгляду, а також довести, які саме необґрунтовані дії позивача були здійснені          під час розгляду справи та в чому вони полягали.”
Заява відповідача за первісним позовом – позивача за зустрічним позовом  про відшкодування судових витрат на професійну правничу допомогу не містить будь-якого обґрунтування недобросовісності дій позивача під час розгляду справи господарським судом першої інстанції.
В своїй заяві ПрАТ  “Львівський холодокомбінат”  просить стягнути витрати на професійну правничу допомогу          в порядку     ст.129 цього Кодексу, якою врегульовано загальні положення про розподіл судових витрат.
ПрАТ  “Львівський холодокомбінат” не наведено будь-якого обґрунтування, що позивач діяв недобросовісно, протидіяв вирішенню спору чи мав на меті          ущемлення прав та інтересів відповідача.
Так, стаття 231 ГПК України      містить вичерпний перелік підстав, з яких господарський суд закриває провадження у справі.
Закриття провадження у справі - це форма завершення справи, яке зумовлене передбаченими законом обставинами, які повністю відкидають можливість судочинства.
Відповідно до п. 4 ч. 1     ст. 231 ГПК України     господарський суд закриває провадження у справі, якщо, зокрема,  позивач відмовився від позову і відмову прийнято судом. 
Отже, саме лише подання заяви про  відмову від позову  не є необґрунтованими діями позивача, оскільки це його диспозитивне право, передбачене нормами господарського процесуального законодавства, яке не містить обмежень в його реалізації.
Крім того, звернення до суду з позовом є суб`єктивним правом позивача, гарантованим ст. ст.           55,               124 Конституції України, є безумовним доступом до правосуддя незалежно від обґрунтованості позову.
ПрАТ  “Львівський холодокомбінат”, згідно з процесуальним обов`язком доказування не доведено, які саме необґрунтовані дії були вчинені позивачем за первісним позовом, тоді як сам факт подання позову і подання заяви про відмову від позову,  є не необґрунтованими діями.
Матеріали справи не містять доказів,  що позивач  за первісним позовом вчиняв будь-які дії, що призвели до затягування розгляду справи, а також діяв недобросовісно, мав на меті ущемлення прав та інтересів відповідача за первісним позовом. 
Отже, ПрАТ “Львівський холодокомбінат” не надано доказів на підтвердження своєї правової позиції щодо необґрунтованих дій з боку ТОВ  “Фабрика морозива “Хладопром”, а саме по собі пред`явлення позову не може свідчити  про необґрунтовані дії позивача, що, у свою чергу, дає  підстави для висновку про відсутність передбачених законом підстав для стягнення понесених витрат на правову допомогу.
Дії ТОВ  “Фабрика морозива “Хладопром” спрямовані на захист його порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів,  та не можуть вважатися необґрунтованими, оскільки вчинені при здійсненні конституційного права на судовий захист. 
А тому, оскільки  матеріалами справи  не встановлено недобросовісних дій позивача за первісним позовом, відсутні підстави          для покладення на нього  судових витрат відповідно до норм               ст.130 ГПК України, а тому заява  відповідача за первісним позовом  про відшкодування судових витрат на професійну правничу допомогу не підлягає задоволенню.
Разом з тим, вирішуючи питання щодо наявності підстав для задоволення заяви відповідача за первісним позовом  про відшкодування судових витрат на професійну правничу допомогу,  господарський суд першої інстанції не надав оцінки тому, чи доведено відповідачем за первісним позовом  необґрунтованість дій позивача, у зв`язку з чим дійшов передчасного висновку за результатами розгляду вказаної заяви.
Таким чином, відсутні правові підстави встановлені  чинним  процесуальним законодавством  для задоволення заяви відповідача за первісним позовом  про відшкодування судових витрат на професійну правничу допомогу.
Колегія суддів враховує правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 10.07.2019 року у справі № 903/581/18, де,  зокрема, вказано на таке. “Відповідно до положень частини 1  ст. 14 ГПК України      суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього         Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. При цьому доказами, згідно з частиною  1   ст.  73 ГПК України              доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема письмовими, речовими та електронними доказами, відповідно до частини другої наведеної норми. Докази, які надаються учасниками справи до суду, мають відповідати встановленим критеріям належності, допустимості, достовірності та достатності, що визначені              ст. ст.  76 - 79 ГПК України.”
Також, колегія суддів враховує правові висновки, викладені у постанові Великої  Палати  Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 року  у справі №129/1033/13-ц та у  постановах Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 02.10.2018 року  у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 року  у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 року  у справі №902/761/18, від 04.12.2019 року  у справі №917/2101/17, де, зокрема, вказано на таке.
“17.10.2019 набув чинності Закон України № 132-IX від 20.09.2019 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до ГПК України змінено назву статті 79 ГПК з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів". Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.”
Стандарт доказування - це та ступінь достовірності наданих стороною доказів, за яких суд має визнати тягар доведення знятим, а фактичну обставину - доведеною. Мова йде про достатній рівень допустимих сумнівів, при якому тягар доведення вважається виконаним.
Усталеною є практика Європейського суду з прав людини, в якій суд посилається на balance of probabilities (баланс ймовірностей) для оцінки обставин справи. Наприклад, у рішенні BENDERSKIY v. Ukraine 15.11.2007 року,  суд застосовує баланс ймовірностей. У рішенні J.K. AND OTHERS v. Sweden 23.08.2016 року суд вказує, що цей стандарт притаманний саме цивільним справам.”
Отже,   висновок місцевого господарського суду  про  стягнення з   ТОВ  "Фабрика морозива Хладопром" на користь ПрАТ  "Львівський холодокомбінат" витрат на правову допомогу в розмірі 92000,00 грн.  не  відповідає принципам справедливого судового розгляду у контексті частини 1  статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.
Щодо заявленої   ПрАТ  “Львівський холодокомбінат” вимоги про стягнення з ТОВ  “Фабрика морозива “Хладопром”  35000,00 грн. витрат, пов`язаних із проведенням у справі № 922/2017/17 експертизи на замовлення, колегія суддів враховує таке. 
Згідно ч. 1 ст. 127 ГПК України, розмір витрат на підготовку експертного висновку на замовлення сторони, проведення експертизи, залучення спеціаліста, оплати робіт перекладача, встановлюється судом на підставі договорів, рахунків та інших доказів.
Підтвердженням понесення ПрАТ “Львівський холодокомбінат” судових витрат на проведення експертизи на замовлення, за результатами якої був складений висновок № 13-04/19 від 08.04.2019 року,   є наступні документи: заява-звернення ПрАТ “Львівський холодокомбінат” від 09.12.2018 року  до судового експерта Солової К.А. про проведення експертизи та складання висновку, із відповідним переліком для вирішення питань; договір № 22-12/2018 про виконання робіт та надання послуг від 12.12.2018 року;  рахунок № 27-12/18 від 06.12.2018   року;  акт приймання-здавання виконаних робіт від 15.04.2019 року  та платіжне доручення № 393 від 24.01.2019 року.
Відтак, враховуючи доведеність та обґрунтованість заявлених відповідачем за первісним позовом понесених витрат, пов`язаних із проведенням у справі експертизи на замовлення, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про стягнення з   ТОВ  "Фабрика морозива Хладопром" на користь ПрАТ  "Львівський холодокомбінат" 35000,00 грн. витрат, пов`язаних із проведенням у справі експертизи на замовлення.  
          Гарантуючи право на справедливий судовий розгляд, стаття 6 Конвенції в той же час не встановлює жодних правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання, в першу чергу, національного законодавства та оцінки національними судами (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010 року).
Питання справедливості розгляду не обов`язково постає у разі відсутності будь-яких інших матеріалів на підтвердження отриманих доказів, слід мати на увазі, що у разі, якщо доказ має дуже вагомий характер і якщо відсутній ризик його недостовірності, необхідність у підтверджувальних доказах відповідно зменшується (рішення Європейського суду з прав людини у справі Яременко проти України, no. 32092/02 від 12.06.2008 року).
Таким чином, доводи викладені в апеляційній скарзі знайшли своє часткове підтвердження при апеляційному перегляді оскаржуваного  рішення  місцевого господарського суду, у зв`язку з чим апеляційну скаргу  слід задовольнити частково, з огляду на таке.
Так, у прохальній частині апеляційної скарги апелянт просив  скасувати оскаржувану  ухвалу    господарського суду  першої інстанції у справі    та направити справу для продовження розгляду до господарського суду першої інстанції.
Частиною 2 ст. 271 ГПК України визначено, що у  випадках скасування судом апеляційної інстанції ухвал про відмову у відкритті провадження у справі або заяви про відкриття справи про банкрутство, про повернення позовної заяви або заяви про відкриття справи про банкрутство, зупинення провадження у справі, закриття провадження у справі, про залишення позову без розгляду або залишення заяви у провадженні справи про банкрутство без розгляду справа (заява) передається на розгляд суду першої інстанції.
Тобто, положення чинного  процесуального законодавства не передбачають передачі  справи  для продовження розгляду до господарського суду першої інстанції, у разі скасування  судом апеляційної інстанції ухвали про   стягнення судових витрат на правничу допомогу. 
          Отже, місцевий господарський суд  не  з`ясував обставини, що мають значення для справи, з недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими,  а тому додаткову  ухвалу    господарського суду Харківської   області від 27.01.2021 року   у справі   слід скасувати  в частині задоволення заяви ПрАТ  “Львівський холодокомбінат” про стягнення судових витрат на правничу допомогу у розмірі 92       000,00 грн. та   ухвалити  в цій частині нове рішення, яким у  задоволенні  заяви ПрАТ  “Львівський холодокомбінат” про стягнення судових витрат на правничу допомогу у розмірі 92       000,00 грн. відмовити, залишивши в решті  додаткову ухвалу        господарського суду Харківської  області від 27.01.2021 року  у справі №922/2017/17    без змін.
          Керуючись ст. ст. 255,  269, 270,  ч. 2  ст. 275, п.1, 2 ч. 1 ст. 277, ст. 282  Господарського процесуального кодексу України, суд 

ПОСТАНОВИВ:

          Апеляційну  скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Фабрика морозива “Хладопром” задовольнити частково.
          Додаткову ухвалу        господарського суду Харківської            області від 27.01.2021 року  у справі №922/2017/17 скасувати в частині задоволення заяви Приватного акціонерного товариства “Львівський холодокомбінат” про стягнення судових витрат на правничу допомогу у розмірі 92       000,00 грн.
          Ухвалити в цій частині нове рішення.
          У задоволенні  заяви Приватного акціонерного товариства “Львівський холодокомбінат” про стягнення судових витрат на правничу допомогу у розмірі 92       000,00 грн. відмовити.
          В решті додаткову ухвалу        господарського суду Харківської            області від 27.01.2021 року  у справі №922/2017/17      залишити без змін.
          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття   і може бути оскаржена  у касаційному порядку  до Верховного Суду у строк протягом двадцяти днів  з дня її проголошення, який обчислюється з дня складення повного судового рішення.
                              Повний текст постанови складено  11.11.2021 року.

Головуюча     суддя                                                                    О.І. Терещенко

Суддя                                                                                           П.В. Тихий  

Суддя                                                                                           І.А. Шутенко