П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

16 грудня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/3773/21	

Головуючий в 1 інстанції: Корой С.М.
рішення суду першої інстанції прийнято у
м. Одеса, 19 травня 2021 року
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача:                                                    Танасогло Т.М.,
суддів:                                                             Димерлія О.О., Єщенка О.В.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 травня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , про визнання протиправною бездіяльності щодо невиплати в повному розмірі індексації грошового забезпечення та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В :

У березні 2021року ОСОБА_1 (позивач) звернувся доОдеського окружного адміністративного суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 , в якому позивач просив:
- визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо невиплати в повному розмірі індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 28.10.2016 року по 30.10.2017 року включно із застосуванням місяця за яким починається обчислення індексу споживчих цін (базового місяця) для розрахунку індексації грошового забезпечення - січень 2008 року;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати і виплатити на користь ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 28.10.2016 року по 30.10.2017 року включно із застосуванням місяця за яким починається обчислення індексу споживчих цін (базового місяця) для розрахунку індексації грошового забезпечення - січень 2008 року в сумі 41753 грн. 26 коп. із одночасним відрахуванням 1,5% військового збору та із одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до п.2 «Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового начальницького складу» затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.01.2004 року №44;.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що з 28.10.2016 року по 30.10.2017 року позивач проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 . У період проходження військової служби нарахування грошового забезпечення відповідачем здійснювалося не в повному обсязі, а саме у період з 28.10.2016 року по 30.10.2017 року не в повному розмірі нараховувалася та виплачувалася індексація грошового забезпечення, яка є однією із основних державних гарантій щодо оплати праці у проведення, у зв`язку зі зростанням споживчих цін, є обов`язковою для всіх юридичних осіб роботодавців, незалежно від форми власності та виду юридичної особи. Індексація грошового забезпечення не виплачена станом на день подання позову.17.11.2020 року позивачем було надіслано заяву до військової частини НОМЕР_1 з проханням виплатити індексацію грошового забезпечення, однак, відповідачем надано відповідь, де зазначено, що за період з 28.10.2016 року по 30.10.2017 року включно індексація грошового забезпечення позивачу не виплачувалась та що позивач для отримання індексації грошового забезпечення може звернутись до військової частини з якої звільнявся. Як стверджує позивач, відповідачем не надано інформацію про базовий місяць, який застосовується для нарахування та виплати індексації грошового забезпечення позивачу за період з 28.10.2016 року по 30.10.2017 року, однак на думку ОСОБА_1 , відповідно до Порядку №1078 базовим місяцем є січень 2008 року. 
Відповідач проти позову заперечував.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 19 травня 2021 року, адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування невиплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 28.10.2016 року по 30.10.2017 року включно із застосуванням місяця за яким починається обчислення індексу споживчих цін (базового місяця) для розрахунку індексації грошового забезпечення - січень 2008 року.
Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати і виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 28.10.2016 року по 30.10.2017 року із застосуванням місяця за яким починається обчислення індексу споживчих цін (базового місяця) для розрахунку індексації грошового забезпечення - січень 2008 року.
У задоволенні решти позовних вимог – відмовлено.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням в частині задоволених позовних вимог, Військовою частиною НОМЕР_2 подано до суду апеляційну скаргу, у якій посилаючись на порушення судом першої інстанції під час ухвалення удового рішення, апелянт просить скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким у позовні заяві відмовити повністю.
В обґрунтування скарги апелянт вказує, що відповідач не має повноважень виплачувати заборгованість з індексації минулих років, так як відповідно до законодавства України індексація позивачу за період з 28.10.201р. по 30.10.2017р. повинна виплачуватись тим органом, з якого звільняється з військової служби така особа. Зазначає, що ОСОБА_1 прибув з 26 (Одеського) прикордонного загону (військової частини НОМЕР_3 ) Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України до відповідача, де з 28.10.201р. по 30.10.2017р. проходив службу. Наказом Ізмаїльського прикордонного загону від 30.10.2017р. №418-ОС позивач виключений зі списків частини та вибув для подальшого проходження військової служби до 26 (Одеського) прикордонного загону (військова частина 2138) Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України. 16.03.2020р. позив звільнений з військової частини НОМЕР_4 (11(Краматорськ) прикордонний загін (м. Краматорськ). Враховуючи викладене, апелянт вважає, що саме військова частина НОМЕР_4 мала розрахувати позивача за всіма видами належного йому на день звільнення з військової служби матеріального та грошового забезпечення, в тому числі виплатити індексацію за період з 28.10.2016р. по 30.10.2017р. Тобто, на думку апелянта, належним відповідачем у справі є військова частина НОМЕР_3 . Крім того, зазначає, що у разі виконання оскаржуваного рішення, позивачу сплачується індексація грошового забезпечення за спірний період два рази: вперше при звільненні, вдруге – на виконання судового рішення. Також, апелянт зауважує про відсутність спору у даній ситуації з приводу базового місяця, оскільки нарахування та виплати за спірний період суми індексації не відбулось, відповідач не здійснював розрахунку індексації грошового забезпечення позивача. Окрім того, апелянт наголошує й на тому, що повноваження щодо визначення базового місяця та нарахуванню індексації є дискреційними повноваженнями відповідача. 
04.08.2021р. (вхід.№ 16798/21) від позивача у справі надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, у якій позивач вказує про необґрунтованість доводів апелянта, просить залишити судове рішення без змін мотивуючи зокрема тим, що військова частина НОМЕР_1 є належним відповідачем у справі, оскільки згідно чинного законодавства, індексація грошових доходів населення здійснюється за місцем їх отримання. Також, як вказує позивач, відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти не за законом, а на власний розсуд. У справі, що розглядається, конкретними фактичними обставинами є підвищення посадових окладів військовослужбовцям у січні 2008 року та березні 2018 року, відповідно до рішення Уряду, що підтверджується висновками Верховного Суду у постанові від 10.09.2020р. по справі № 200/9297/19-а. До того ж, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, дискреційні повноваження не повинні використовуватись свавільно. За посадами, на яких позивач проходив службу, посадові оклади за рішенням Уряду в період з 01.01.2008р. по 28.02.2018 р. не підвищувались. Підвищення проводились відповідно до Постанови №1294 від 07.11.2007р. та Постанови №704 від 30.08.2017р. Невиплата індексації грошового забезпечення позивачу є протиправною та не може бути поставлена в залежність від бюджетного фінансування установи. До того ж, позивач наголошує, що індексація грошового забезпечення є його складовою та не може обмежуватись будь-яким строком, що відповідає вимогам ст. 233 КЗпП України.
27.08.2021р. (вхід.№18108/21) від відповідача у справі (апелянта) до суду надійшла відповідь на відзив позивача на апеляційну скаргу, в якій фактично посилаючись на аналогічні обставини тим, які вже відповідачем викладено у відзиві на позовну заяву та апеляційній скарзі, військова частина наголошує на необґрунтованості позовних вимог ОСОБА_1 .
Згідно з ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
За правилами п.3 ч.1 ст.311 КАС України, розгляд справи колегією суддів здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 з 28.10.2016 року по 30.10.2017 року проходив службу у військовій частині НОМЕР_1 (а.с.15-16).
Як стверджує позивач, у період проходження військової служби у військовій частині НОМЕР_1 відповідачем не нараховувалась та не виплачувалась індексація грошового забезпечення та індексація не була виплачена і при виключенні ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 .
Як зазначено у позиві, позивач звернувся до військової частини НОМЕР_1 з проханням виплатити індексацію грошового забезпечення.
Листом від 04.12.2021 року №11/Б-247 (а.с.7) військовою частиною НОМЕР_1 за результатами розгляду вищевказаної заяви, повідомлено ОСОБА_1 , що індексація за час проходження ним служби у в/ч НОМЕР_1 не виплачувалась.
Також, у листі вказано, що відповідно до розпорядження АДПСУ від 03.03.20p. №Т/116-1743 «Щодо окремих питань грошового забезпечення» заборгованість по індексації за липень 2015р. по лютий 2018р. виплачується в тій військовій частині з якої військовослужбовець звільняється в запас ЗСУ. У листі вказано, що позивач був не звільнений, а переведений для подальшого проходження військової служби згідно наказом №418-ос від 30.10.20р.
Зважаючи на вказане у листі зазначено, що якщо позивач звільнився, то йому необхідно звернутись до останнього місця проходження військової служби, де згідно особистої справи повинні надати запит до тієї військової частини де позивач проходив військову службу та отримував грошове забезпечення в період з 2015 по 2018pp.,та виплатити заборгованість по індексації
Разом із відзивом, відповідачем надано до суду довідку про розмір не виплаченої індексації ОСОБА_1 , згідно якої у період з 28.10.2016 року по 30.10.2017 року базовим місяцем для розрахунку індексації грошового забезпечення позивача є грудень 2013 року та березень 2017 року.
Вважаючи протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо невиплати в повному розмірі індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 28.10.2016 року по 30.10.2017 року включно із застосуванням місяця за яким починається обчислення індексу споживчих цін (базового місяця) для розрахунку індексації грошового забезпечення - січень 2008 року, позивач звернувся до суду з даною позовною заявою.
Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що індексація грошового забезпечення є складовою заробітної плати, є однією із основних державних гарантій, спрямованою на підтримання купівельної спроможності населення України шляхом підвищення грошових доходів населення, що дає можливість частково або повністю відшкодовувати подорожчання споживчих товарів і послуг. При цьому проведення індексації у зв`язку зі зростанням споживчих цін (інфляцією) є обов`язковим для всіх юридичних осіб - роботодавців, незалежно від форми власності та виду юридичної особи.
Вирішуючи питання щодо визначення базового місяця для проведення індексації позивача, суд першої інстанції врахував приписи постанови № 1294 “ Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу ” збільшено грошове забезпечення військовослужбовців . Зазначена постанова набрала чинності з дня втрати чинності указів Президента України, що визначають умови грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу державних органів , але не раніше ніж 01 січня 2008 року, а також постанови №704 від 30.08.2017 року “Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб”, яка набрала чинності 01.03.2018 року, та якою затверджено нові збільшені схеми тарифних розрядів та ставок за посадами та тарифні сітки розрядів і коефіцієнтів посадових окладів військовослужбовців, з урахуванням яких вважав наявними підстави для зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу індексацію грошового забезпечення за спірний період, з урахуванням базового місяця - січень 2008р.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів виходить з наступного.
Згідно з ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
В силу вимог ч.1 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Згідно із п. 12 ст. 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» учасникам бойових дій надаються такі пільги, як використання чергової щорічної відпустки у зручний для них час, а також одержання додаткової відпустки із збереженням заробітної плати строком 14 календарних днів на рік.
Як встановлено ч.ч.1-3 ст.9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.
Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері праці та соціальної політики, інші центральні органи виконавчої влади відповідно до їх компетенції розробляють та вносять у встановленому порядку пропозиції щодо грошового забезпечення військовослужбовців.
До складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця. Грошове забезпечення підлягає індексації відповідно до закону.
Отже, Порядок проходження служби позивача, його звільнення, а також грошове забезпечення регулюється спеціальним законодавством.
Правові, економічні та організаційні основи підтримання купівельної спроможності населення України в умовах зростання цін з метою дотримання встановлених  Конституцією України  гарантій щодо забезпечення достатнього життєвого рівня населення України визначає Закон України «Про індексацію грошових доходів населення»  (далі - Закон №1282-XII).
Статтею 1 Закону №1282-XII визначено, що індексація грошових доходів населення - це встановлений законами та іншими нормативно-правовими актами України механізм підвищення грошових доходів населення, що дає можливість частково або повністю відшкодовувати подорожчання споживчих товарів і послуг.
Відповідно до ст. 2 Закону №1282-XII індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані ними в гривнях на території України і які не мають разового характеру, зокрема, оплата праці (грошове забезпечення). Індексації підлягають грошові доходи населення у межах прожиткового мінімуму, встановленого для відповідних соціальних і демографічних груп населення.
Згідно з ч. 1 ст. 4 Закону №1282-XII індексація грошових доходів населення проводиться в разі, коли величина індексу споживчих цін перевищила поріг індексації, який установлюється в розмірі 103 відсотка.
За приписами ч. 1 ст. 5 Закону №1282-XII підприємства, установи та організації підвищують розміри оплати праці у зв`язку з індексацією за рахунок власних коштів.
Підприємства, установи та організації, що фінансуються чи дотуються з Державного бюджету України, підвищують розміри оплати праці (грошового забезпечення) у зв`язку з індексацією за рахунок власних коштів і коштів Державного бюджету України (ч. 2 ст. 5 Закону №1282-XII).
В силу вимог ч.6 ст. 5 Закону №1282-XII, проведення індексації грошових доходів населення здійснюється у межах фінансових ресурсів бюджетів усіх рівнів, бюджету Пенсійного фонду України та бюджетів інших фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування на відповідний рік.
Як встановлено статтею 18 Закону України «Про державні соціальні стандарти та державні соціальні гарантії», індексація доходів населення з метою підтримання достатнього життєвого рівня громадян та купівельної спроможності їх грошових доходів в умовах зростання цін, віднесено до державних соціальних гарантій, що, згідно зі  статтею 19 цього Закону, є обов`язковими для всіх підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності.
В свою чергу, правила обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації та сум індексації грошових доходів населення і поширюється на підприємства незалежно від форми власності і господарювання, а також на фізичних осіб, що використовують працю найманих працівників визначено Порядком проведення індексації грошових доходів населення затвердженим  постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 № 1078  (далі - Порядок № 1078).
У відповідності до п.1-1 Порядку №1078,підвищення грошових доходів громадян у зв`язку з індексацією здійснюється з першого числа місяця, що настає за місяцем, в якому офіційно опубліковано індекс споживчих цін. Індексація грошових доходів населення проводиться у разі, коли величина індексу споживчих цін перевищила поріг індексації, який встановлюється в розмірі 103 відсотка. Індекс споживчих цін обчислюється Держстатом і не пізніше 10 числа місяця, що настає за звітним, публікується в офіційних періодичних виданнях.
Обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації грошових доходів населення провадиться наростаючим підсумком починаючи з березня 2003 р. - місяця опублікування Закону України від 6 лютого 2003 року № 491-IV «Про внесення змін до Закону України «Про індексацію грошових доходів населення».
Для проведення подальшої індексації грошових доходів населення обчислення індексу споживчих цін починається за місяцем, у якому індекс споживчих цін перевищив поріг індексації, зазначений в абзаці другому цього пункту.
Згідно з п. 2 Порядку №1078 індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані в гривнях на території України, які не мають разового характеру, зокрема, грошове забезпечення військовослужбовців.
Відповідно до п.п. 5, 6 Порядку №1078 у разі підвищення тарифних ставок (окладів), стипендій, виплат, що здійснюються відповідно до законодавства про загальнообов`язкове державне соціальне страхування, визначених у пункті 2 цього Порядку, значення індексу споживчих цін у місяці, в якому відбувається підвищення, приймається за 1 або 100 відсотків.
Таким чином, місяць, в якому відбулося підвищення оплати праці (суми її постійних складових), є базовим при проведенні індексації.
Виплата сум індексації грошових доходів здійснюється за рахунок джерел, з яких провадяться відповідні грошові виплати населенню, а саме: підприємства, установи та організації, що фінансуються чи дотуються з державного бюджету, підвищують розміри оплати праці (грошового забезпечення) у зв`язку з індексацією за рахунок власних коштів і коштів державного бюджету.
У разі коли грошовий дохід формується з різних джерел і цим Порядком не встановлено черговість його індексації, сума додаткового доходу від індексації виплачується за рахунок кожного джерела пропорційно його частині у загальному доході.
Проведення індексації грошових доходів населення здійснюється у межах фінансових ресурсів бюджетів усіх рівнів, бюджету Пенсійного фонду України та бюджетів інших фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування на відповідний рік (вказана норма застосовується з 01.12.2015).
Проаналізувавши наведені вище положення чинного законодавства та дослідивши матеріали справи у межах вимог та доводів позову та апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що індексація грошового забезпечення як складова грошового забезпечення військовослужбовців є однією з основних державних гарантій щодо оплати їх праці, тому підлягає обов`язковому нарахуванню і виплаті.
Відповідно до статті 1 Протоколу №1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  від 1952 року кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених  законом  і загальними принципами міжнародного права.
У справі «Кечко проти України» Європейський суд з прав людини встановив, що мало місце порушення статті 1 Протоколу №1  Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також зауважив, що в межах свободи дій держави визначати, які надбавки виплачувати своїм робітникам з державного бюджету. Держава може вводити, призупиняти чи припинити виплату таких надбавок, вносячи відповідні зміни в законодавство. Однак, якщо чинне законодавство передбачає виплату певних надбавок, і дотримано всі вимоги, необхідні для цього, органи державної влади не можуть свідомо відмовляти у цих виплатах доки відповідні положення є чинними (п. 23 рішення від 08.11.2005, заява №63134/00).
Так, реалізація особою права, яке пов`язане з отриманням коштів і базується на спеціальних і чинних, на час виникнення спірних правовідносин, нормативно-правових актах національного законодавства, не залежить від бюджетних асигнувань, відсутність яких не може бути підставою для порушення прав громадян.
У зв`язку з цим, Європейський суд з прав людини не прийняв аргумент Уряду України щодо бюджетних асигнувань, оскільки органи державної влади не можуть посилатися на відсутність коштів як на причину невиконання своїх зобов`язань.
З урахуванням викладеного, колегія суддів зазначає, що обмежене фінансування жодним чином не впливає на наявність чи відсутність у позивача права на нарахування індексації грошового забезпечення.
Правова позиція з цього питання викладена у постанові Верховного Суду від 19 липня 2019 року у справі №240/4911/18.
Верховний Суд України у своїх рішеннях неодноразово вказував на те, що відсутність чи скорочення бюджетних асигнувань не може бути підставою для зменшення будь-яких виплат (постанови Верховного Суду України від 22.06.2010 у справі № 21-399во10, від 07.12.2012 у справі №21-977во10, від 03.12.2010 у справі № 21- 44а10).
Така ж правова позиція підтримана Конституційним Судом України у рішеннях від 20.03.2002 № 5-рп/2002, від 17.03.2004 № 7-рп/2004, від 01.12.2004 № 20-рп/2004, від 09.07.2007 № 6-рп/2007, в яких зазначено про неможливість поставити гарантовані законом виплати, пільги тощо в залежність від видатків бюджету.
З огляду на невиплату позивачу індексації, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог щодо нарахування та виплати індексації позивачу за спірний період та вважає вірним висновок суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення цих позовних вимог.
З огляду на те, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним, апеляційний суд вважає з урахуванням встановлених спірних обставин даної справи, що у суду першої інстанції були наявні підстави для зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу індексацію грошового забезпечення 28.10.2016р. по 30.10.017р.
Поряд з вказаним, судом першої інстанції було вірно зазначено, що постановою КМУ від 07.11.2007 р. № 1294 " Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу " збільшено грошове забезпечення військовослужбовців . Зазначена постанова набрала чинності з дня втрати чинності указів Президента України, що визначають умови грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу державних органів , але не раніше ніж 01 січня 2008 року.
Указ Президента України "Про внесення зміни до указу Президента України від 14.04.1999 р. №379 та визнання такими , що втратили чинність указів Президента України" набрав чинності з 01.01.2008 р.  
Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно того, що у зв`язку із прийняттям вказаної постанови базовим місцем при обчисленні індексу споживчих цін для індексації грошових доходів позивача є січень 2008 року.
Відповідно до положень Порядку № 1078, розрахунок індексу споживчих цін здійснюється наростаючим підсумком, починаючи з місяця наступного за базовим.
Суд першої інстанції обґрунтовано врахував, що в контексті cпірного періоду (період з 28.10.2016 р. по 30.10.2017 р.) ключовим є те, що із прийняттям постанови від 09.12.2015 р. № 1013 базовим місяцем при обчисленні індексу споживчих цін для індексації грошових доходів населення є не місяць зростання грошових доходів військовослужбовця (в тому числі у зв`язку із встановленням надбавок, виплати премії), а саме місяць в якому відбулось підвищення тарифної ставки (посадового окладу) за посадою, яку займає  військовослужбовець.
Відтак, із прийняттям постанови від 09.12.2015 р. № 1013 місяцем обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації військовослужбовців є місяць наступний за місяцем, в якому відбулось підвищення тарифної ставки (посадового окладу) за посадою, яку займає військовослужбовець згідно з постановою Кабінету Міністрів України.
В свою чергу, обчислення такого індексу за даними правилами відбувається незалежно від того, коли військовослужбовець прийняти на військову службу, коли перемістився на посаду з більшим посадовим окладом, коли встановлено чергове військове звання або встановлені різні надбавки, доплати і премії.
Слід також наголосити, що механізм та умови виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту України та деяким іншим особам, визначено Порядком виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, який затверджено Наказом Міністерства оборони України від 07 червня 2018 року № 260 та зареєстровано в Міністерстві юстиції України від 26 червня 2018 року за № 745/32197 (далі - Порядок №260).
Як встановлено п.2 вказаного Порядку №260, грошове забезпечення включає: щомісячні основні види грошового забезпечення; щомісячні додаткові види грошового забезпечення; одноразові додаткові види грошового забезпечення.
До щомісячних основних видів грошового забезпечення належать: посадовий оклад; оклад за військовим званням; надбавка за вислугу років.
До щомісячних додаткових видів грошового забезпечення належать: підвищення посадового окладу; надбавки; доплати; винагорода військовослужбовцям, які обіймають посади, пов`язані з безпосереднім виконанням завдань із забезпечення кібербезпеки та кіберзахисту; премія.
Отже, суд першої інстанції обґрунтовано зауважив, що навіть за умов виплати у період проходження позивачем військової служби  відповідачем на користь позивача щомісячних додаткових видів грошового забезпечення, тобто збільшення розміру його грошового забезпечення, вказаним збільшенням не відбулось підвищення тарифної ставки (посадового окладу) за посадою, яку займав позивач.
Підвищення розміру тарифної ставки (посадового окладу) за посадою, яку займав позивач, відбулось згідно постанови Кабінету Міністрів України № 704 від 30.08.2017 року "Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб", яка набрала чинності 01.03.2018 року, та якою затверджено нові збільшені схеми тарифних розрядів та ставок за посадами та тарифні сітки розрядів і коефіцієнтів посадових окладів військовослужбовців.
Враховуючи наведене, з огляду на відсутність у матеріалах справи інших доказів підвищення у період з 02.01.2008 р. по 28.02.2018 р. тарифної ставки (посадового окладу) за посадою, колегія суддів вважає ґрунтовним висновок суду першої інстанції про те, що за вказаний період при нарахуванні позивачу індексації грошового забезпечення, базовим місяцем повинен бути січень 2008 року.
Колегія суддів враховує також, що відповідно до п.3 Постанови № 1013 установлено міністрам, керівникам інших центральних органів виконавчої влади, головам обласних, Київської міської державних адміністрацій та інших державних органів у межах передбачених коштів державного бюджету, місцевих бюджетів та власних коштів вжити заходів для підвищення з 1 грудня 2015 р. розмірів посадових окладів (тарифних ставок, ставок заробітної плати), перегляду розмірів надбавок, доплат, премій, спрямувавши на зазначені цілі всі виплати, пов`язані з сумою індексації, яка склалась у грудні 2015 р., з тим, щоб розмір підвищення всіх складових заробітної плати у сумарному виразі для кожного працівника у грудні 2015 р. перевищив суму індексації, яку йому повинні були виплатити у грудні 2015 року.
Для проведення подальшої індексації заробітної плати обчислення індексу споживчих цін починається з січня 2016 р. відповідно до Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 р. № 1078.
При цьому, з вказаних положень вбачається, що обчислення індексу споживчих цін починається з січня 2016 р. лише за умов виконання абзацу 1 пункту 3 Постанови № 1013, тобто за умов вжиття заходів для підвищення з 1 грудня 2015 р. розмірів посадових окладів (тарифних ставок, ставок заробітної плати).
Хоча абзацом 1 пункту 3 Постанови № 1013 і установлено необхідність вжиття заходів для підвищення з 1 грудня 2015 р., зокрема, розмірів посадових окладів (тарифних ставок, ставок заробітної плати), однак, відповідного збільшення посадових окладів (тарифних ставок, ставок заробітної плати) з 1 грудня 2015 р. військовослужбовців не відбулось, на що також звернув увагу суд попередньої інстанції.
Постановою № 1013 були підвищені оклади майже в усіх галузях бюджетної сфери (за винятком працівників 1- 3-го тарифних розрядів за ЄТС), окрім окладів у складі грошового забезпечення військовослужбовців.
Між тим, зміна грошового забезпечення військовослужбовців відбулась лише з 01.03.2018 року у зв`язку з набранням чинності постановою Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 року № 704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб», якою затверджено нову тарифну сітку розрядів і коефіцієнтів посадових окладів військовослужбовців з числа осіб рядового, сержантського і старшинського складу, офіцерського складу (крім військовослужбовців строкової військової служби), осіб рядового і начальницького складу.
Відтак, суд попередньої інстанції правильно вказав, що з прийняттям Постанови №1013, якою було змінено порядок проведення індексації, тобто з 01.12.2015 року і включно до 01.03.2018 року, посадові оклади військовослужбовців не змінилися.
З огляду на встановлені спірні обставини справи та наведені вище законодавчі приписи, враховуючи правові висновки у зазначених вище постановах Верховного Суду, прийнятих у справах з аналогічними предметами спору, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідачем допущено протиправну бездіяльність, яка полягає у ненарахуванні та невиплаті за період з 28.10.2016 р.по 30.10.2017  р. позивачу індексації грошового забезпечення із визначенням  базового місяця - січень 2008 року.
Посилання апелянта на те, що він не є належним відповідачем у даній справі колегія суддів відхиляє за необґрунтованістю, оскільки як було встановлено судом першої інстанції та підтверджується апеляційним судом, у період з 28.10.2016р. по 30.10.2017р. позивач проходив військову службу саме у військовій частині НОМЕР_1 (відповідач у цій справі), відтак відповідальність за здійснення індексації його грошового забезпечення за цей період повністю несе саме військова частина НОМЕР_1 .
Що стосується доводів апеляційної скарги з приводу дискреційності повноважень військової частини у даному випадку в частині нарахування та виплати індексації грошового забезпечення військовослужбовців та визначення при цьому базового місяця, колегія суддів враховує, що дискреційні повноваження в більш вузькому розумінні - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).
Тобто, дискреційними є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може». При цьому дискреційні повноваження завжди мають межі, встановлені законом.
Аналогічна позиція викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 23 січня  2018 року у справі № 208/8402/14-а, від 29 березня 2018 року у справі № 816/303/16, від 06 березня 2019 року у справі № 200/11311/18-а, від 16 травня 2019 року у справі № 818/600/17,  від 21 листопада 2019 року у справі № 344/8720/16-а, від 11 лютого 2020 року у справі № 0940/2394/18.
Як встановлено ст. 245 КАС України у разі, якщо суб`єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому суб`єктом звернення дотримано усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти певне рішення.
Якщо ж таким суб`єктом на момент прийняття рішення не перевірено дотримання суб`єктом звернення усіх визначених законом умов або при прийнятті такого рішення суб`єкт дійсно має дискреційні повноваження, то суд повинен зобов`язати суб`єкта владних повноважень до прийняття рішення з урахуванням оцінки суду.
Відтак, критеріями, які впливають на обрання судом способу захисту прав особи в межах вимог про зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії, є встановлення судом додержання суб`єктом звернення усіх передбачених законом умов для отримання позитивного результату та наявність у суб`єкта владних повноважень права діяти при прийнятті рішення на власний розсуд.
Водночас, суд першої інстанції вірно звернув увагу на те, що такий підхід, встановлений процесуальним законодавством, є прийнятним не тільки при розгляді вимог про протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень, але і у випадку розгляду вимог про зобов`язання відповідного суб`єкта вчинити дії після скасування його адміністративного акта.
З огляду на наведене, адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб`єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення з урахуванням обставин конкретної справи. Перебирання непритаманних суду повноважень державного органу не відбувається за відсутності обставин для застосування дискреції.
Така правова позиція суду першої інстанції, з якою погоджується колегія апеляційного суду узгоджується з правовими висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 16 травня 2019 року у справі № 826/17220/17 та від 11 лютого 2020 року у справі № 0940/2394/18
При цьому, колегія суддів вважає за доцільне наголосити, що у розумінні приписів ст. 2 КАС України, метою адміністративного судочинства є ефективний захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, яка перекликається зі статтею 13 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Відповідно до неї кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Європейський суд з прав людини у своїх численних рішеннях сформував сталу практику оцінки ефективності засобу юридичного захисту. Засіб юридичного захисту, якого вимагає стаття 13, має бути «ефективним» як з практичної, так і з правової точки зору, тобто таким, що запобігає стверджуваному порушенню чи його повторенню в подальшому, або забезпечує адекватне відшкодування за те чи інше порушення, яке вже відбулося. Навіть якщо якийсь окремий засіб юридичного захисту сам по собі не задовольняє вимоги статті 13, задоволення її вимог може забезпечуватися за допомогою сукупності засобів юридичного захисту, передбачених національним законодавством (рішення у справі «Юрій Миколайович Іванов проти України», № 40450/04, пункт 64).
Засіб юридичного захисту має бути «ефективним» в теорії права та на практиці, зокрема, в тому сенсі, що можливість його використання не може бути невиправдано ускладнена діями або бездіяльністю органів влади держави-відповідача (рішення у справі «Аксой проти Туреччини» (Aksoy v. Turkey), № 21987/93, пункт 95).
При оцінці ефективності необхідно враховувати не тільки формальні засоби правового захисту, а й загальний правовий і політичний контекст, в якому вони діють, й особисті обставини заявника (рішення у справі «Джорджевич проти Хорватії» (Djordjevic v Croatia), № 41526/10, пункт 101; рішення у справі «Ван Остервійк проти Бельгії» (Van Oosterwijck v Belgium), № 7654/76 пункти 36-40). Отже, ефективність засобу захисту оцінюється не абстрактно, а з урахуванням обставин конкретної справи та ситуації, в якій опинився позивач після порушення.
Колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції про те, що розрахунок індексації грошового забезпечення, у відповідності до положень Порядку № 1078 та Закону України "Про індексацію грошових доходів населення", є компетенцією (дискреційною функцією) відповідача як органу, в якому позивач проходив службу і отримував грошове забезпечення.
Між тим, з доданих до матеріалів справи відповідачем документів, зокрема грошового атестату №116 та довідки про розмір невиплаченої індексації №11/93слідує, що відповідач, не заперечуючи право на нарахування індексації грошового забезпечення позивачу у період з 28.10.2016 року, відповідач вважає, що базовим місяцем у спірному періоді є грудень 2013 року та березень 2017 року.
Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність у даних спірних правовідносинах, спору між сторонами щодо базового місяця індексації грошового забезпечення позивача за період з 28.10.2016 року по 30.10.2017 року, а відтак, є також вірним висновок суду першої інстанції про те, що вирішення питання щодо визначення базового місяця для обчислення індексації грошового забезпечення позивача не є передчасним.
З урахуванням усього викладеного вище, враховуючи приписи п. 5 Порядку №1078, обчислення індексу споживчих цін для проведення подальшої індексації здійснюється з місяця, наступного за місяцем підвищення зазначених грошових доходів населення, яким в даному випадку є січень 2008 року.
Тобто, щодо визначення базового місяця для обчислення індексації грошового забезпечення позивача у відповідача відсутні дискреційні повноваження.
Підсумовуючи усе вищезазначене у своїй сукупності, врахувавши доводи сторін та заперечення, а також здійснення відповідачем спірних правовідносинах нарахування позивачу індексації грошового забезпечення за період з 28.10.2016 року по 30.10.2017 року, при цьому, обчисливши при такому нарахуванні індекс споживчих цін для проведення індексації грошового забезпечення з грудня 2013 року та березня 2017 року, в свою чергу без надання належних доказів підвищення тарифної ставки (посадового окладу) за посадою, яку займав позивач, у грудні 2013 року та березні 2017 року, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду попередньої інстанції про наявність підстав для часткового задоволення позову, а саме щодо визнання протиправною бездіяльності військової частини НОМЕР_1 щодо невиплати в повному розмірі індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 28.10.2016 року по 30.10.2017 року включно із застосуванням місяця за яким починається обчислення індексу споживчих цін (базового місяця) для розрахунку індексації грошового забезпечення - січень 2008 року та зобов`язання військової частини НОМЕР_1 нарахувати і виплатити на користь ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 28.10.2016 року по 30.10.2017 року включно із застосуванням місяця за яким починається обчислення індексу споживчих цін (базового місяця) для розрахунку індексації грошового забезпечення - січень 2008 року.
Також, судова колегія погоджується й з висновком суду першої інстанції про відсутність наразі підстав вважати, що відповідачем будуть порушені права позивача щодо не відрахуванням 1,5% військового збору та не здійсненням компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до п.2 «Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового начальницького складу» затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.01.2004 року №44 при здійснені виплат нарахованої індексації грошового забезпечення позивача за спірний період.
Окрім того, з огляду на дискреційність повноваження відповідача щодо визначення конкретного розміру індексації грошового забезпечення, яку відповідач повинен виплатити позивачу за спірних період, яка вбачається з положень Порядку № 1078 та Закону України "Про індексацію грошових доходів населення", колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення такої позовної вимоги.
Інші доводи апеляційної скарги є несуттєвим та спростовуються вищевикладеними правовими висновками апеляційного суду.
Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
За наслідками апеляційного перегляду справи, апеляційним судом не встановлено обставин для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає вказану апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.
Керуючись ст. ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 326, 328, 329 КАС України, апеляційний суд, –
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_2 Державної прикордонної служби України - залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 травня 2021 року у справі №420/3773/21- залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий суддя 	 	Танасогло Т.М.	
Судді	    	Димерлій О.О.   Єщенко О.В.