УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №295/5235/21 Головуючий у 1-й інст. Зосименко О. М. 
Категорія 76 Доповідач Микитюк О. Ю. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2021 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого         Микитюк О. Ю.                 суддів Галацевич О.М.
Григорусь Н.Й.
при секретарі Бірюченко Д.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Житомирі справу №295/5235/21
за позовом  ОСОБА_1 до Житомирської обласної ради, Тетерівського дитячого будинку-інтернату Житомирської обласної ради (третя особа:  ОСОБА_2 ) про скасування розпорядження про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу 
за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 
на рішення Богунського районного суду м.Житомира від 29 липня 2021 року, ухвалене під головуванням судді Зосименка О.М. у м. Житомирі,
                                        
встановив:

В квітні 2021 року ОСОБА_1  звернувся до суду з позовом про визнання незаконним і скасування розпорядження голови Житомирської обласної ради від 01.04.2021 №109-К про його звільнення з посади виконуючого обов`язки директора Тетерівського дитячого будинку-інтернату Житомирської обласної ради, про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. В обґрунтування позову зазначив, що розпорядженням голови  Житомирської обласної ради від 01.04.2019 він був призначений на посадувиконуючого обов`язки директора Тетерівського дитячого будинку-інтернату Житомирської обласної ради з 02.04.2019, до призначення обласною радою керівника. Проте, відповідач звільнив його, призначивши не керівника, а тимчасово виконуючого обов`язки керівника. Крім того, звільнення проведено в порушення п.7 Положення про порядок управління справами, об`єктами спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст області, затвердженого рішенням 14 сесії 7 скликання Житомирської обласної ради від 21.12.2017р. №900. 
Рішенням Богунського районного суду м. Житомира від 29 липня 2021 року у задоволенні позову відмовлено.  
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення і постановити нове рішення про задоволення позову. Апелянт посилається на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Вважає, що запис у трудовій книжці про його звільнення 02.04.2021 за п.2 ч 36 КЗпП України не може бути доказом його звільнення саме за цією правовою нормою, оскільки ні ця, ні інша правова підстава у розпорядженні голови Житомирської обласної ради від 02.04.2021 №109-К «Про звільнення ОСОБА_1 » не зазначена. ОСОБА_2 призначено не на посаду директора, а на посаду виконуючого обов`язки директора. 
У відзиві Житомирська обласна рада просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення без змін. Зазначає, що обласна рада як орган управління майном має право приймати рішення з будь-яких питань діяльності будинку-інтернату. Позивач усвідомлював, що буде виконувати обов`язки директора тимчасово до призначення керівника за контрактом.
Апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Встановлено, що розпорядженням голови Житомирської обласної ради № 138-К від 01.04.2019 ОСОБА_1 призначено виконуючим обов`язки директора комунальної установи «Тетерівський дитячий будинок-інтернат» Житомирської обласної ради з 02.04.2019 до призначення керівника обласною радою. 
Розпорядженням голови Житомирської обласної ради №109-К від 02.04.2021  ОСОБА_1  звільнено з посади виконуючого обов`язки директора Тетерівського дитячого будинку-інтернату Житомирської обласної ради 02.04.2021, підстава звільнення не зазначена (а.с.21, зворот). 
В трудову книжку позивача 02.04.2021 внесено запис №50 про звільнення в зв`язку із закінченням строку трудового договору (п.2 ст.36 КЗпП України), згідно розпорядження №109-К від 02.04.2021 (а.с.26).
Розпорядженням голови Житомирської обласної ради від 02.04.2021№ 110-К призначено ОСОБА_2 виконуючим обов`язки директора Тетерівського дитячого будинку-інтернату Житомирської обласної ради тимчасово з 05.04.2021 до призначення керівника обласною радою.
Відповідно до п.2 ч.2 ст.36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є закінчення строку трудового договору (пункти 2, 3 статті 23), крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна зі сторін не поставила вимогу про їх припинення. 
Як передбачено ст.23 КЗпП України трудовий договір може бути укладеним на визначений строк, встановлений за погодженням сторін. Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.
Суд першої інстанції зробив правильний висновок, що між сторонами був укладений строковий трудовий договір строк дії якого визначено настанням юридичного факту - прийняттям Житомирською обласною радою розпорядження про призначення керівника.
Разом з тим суд порушив правила оцінки доказів. Як передбачено ч.2 ст.89 ЦПК України, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. 
Так, суд не взяв до уваги положення про Тетерівський дитячий будинок-інтернат Житомирської обласної  ради, затверджене рішенням Житомирської обласної ради від 25.06.2020 №1932, згідно п.10.3 якого оперативне управління (керівництво) будинком-інтернатом здійснює директор, та зміст розпорядження голови Житомирської обласної ради від 02.04.2021№ 110-К, з якого вбачається, що ОСОБА_2  призначено не на посаду директора, а на посаду тимчасово виконуючого обов`язки директора до призначення керівника обласною радою (а.с.32-35, 24).
Як пояснив в судовому засіданні апеляційного суду представник Житомирської обласної ради, конкурс на посаду директора Тетерівського дитячого будинку-інтернату до цього часу не проведено.
Отже, юридичний факт, з настанням якого припиняється строковий трудовий договір ОСОБА_1 - призначення керівника дитячого будинку, не настав.
Оскільки у розпорядженні про звільнення позивача взагалі не вказана норма КЗпП України, яка є підставою для звільнення, а запис до трудової книжки про звільнення за п.2 ст.36 КЗпП України внесений при відсутності юридичного факту - призначення керівника дитячого будинку, розпорядження про звільнення є незаконним і підлягає скасуванню.
Відповідно до положень ст.235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Вимушений прогул тривав 158 робочих днів, середньоденна заробітна плата позивача за лютий і березень 2021 року дорівнює 892грн81коп. (а.с.36). Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 141063грн.98коп.
За таких обставин належить ухвалити нове судове рішення про задоволення позову. 
Керуючись ст.ст.258, 268, 367, 374, 376, 381-384, 389, 391 ЦПК України, суд, - 

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити.
Скасувати рішення Богунського районного суду м. Житомира від 29 липня 2021 року і ухвалити нове судове рішення про задоволення позову.
Визнати незаконним та скасувати розпорядження голови Житомирської обласної ради від 01.04.2021 №109-К про звільнення ОСОБА_1 з посади виконуючого обов`язки директора Тетерівського дитячого будинку-інтернату Житомирської обласної ради.
Поновити  ОСОБА_1 на посаді виконуючого обов`язки директора Тетерівського дитячого будинку-інтернату Житомирської обласної ради з 03 квітня 2021 року.
Стягнути з Тетерівського дитячого будинку-інтернату Житомирської обласної ради на користь ОСОБА_1  середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 141063грн.98коп., який обчислений без урахування податків та обов`язкових платежів, а також судовий збір в розмірі 1362грн. 
Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць.
Стягнути з Тетерівського дитячого будинку-інтернату Житомирської обласної ради на користь держави судовий збір в розмірі 4433грн.
Стягнути з Житомирської обласної ради на користь держави судовий збір в розмірі 2270грн.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Головуючий:                        Судді: