КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
справа № 752/3009/21
провадження № 22-ц/824/14289/2021
 
10 листопада  2021 року                                                                                             м. Київ
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача Кирилюк Г.М.,
суддів: Рейнарт І. М., Семенюк Т. А. 
при секретарі Гайворонському В. М.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за заявою ОСОБА_1 про забезпечення позову в справі за його позовом до ОСОБА_2 , третя особа: Орган опіки та піклування Голосіївської районної в м. Києві державної адміністрації про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та її вихованні,  за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Оболонського районного суду м. Києва від 06 вересня 2021 року в складі судді Майбоженко А. М., 
 
встановив:
 
26.01.2021 ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 , третя особа: Орган опіки та піклування  Голосіївської районної в м. Києві державної адміністрації про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та її вихованні. 
Посилався на ті підстави, що сторони є  батьками ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Шлюб  між сторонами  розірвано  рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 14 травня 2019 року.
Розпорядженням Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації від 22.12.2018 року № 974 встановлено порядок участі у вихованні дітей, яким визначена учать батька у вихованні дітей за наступним графіком:
- перша, третя неділя місяця з 11.00 до 18.00 години з урахуванням думки дитини; 
- щопонеділка та щосереди з 16.00 до 18.00 години з урахуванням думки дитини.
Не зважаючи на вказане рішення, відповідачка продовжує вчиняти йому перешкоди щодо спілкування та участі у вихованні дітей, не надає інформацію про стан здоров`я дітей та про їх пересування, ігнорує дзвінки, формує у дітей негативне сприйняття батька, перекручуючи фактичні обставини, вчиняє конфлікти, не даючи йому можливості спілкуватися у межах встановленого розпорядженням органу опіки та піклування часу.
З огляду  на  викладене, просив суд зобов`язати   ОСОБА_2   не  чинити перешкоди  ОСОБА_1   у спілкуванні  та вихованні   ОСОБА_3 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ,  шляхом  покладення  додаткових  зобов`язань не  чинити перешкоди спілкуватись з дітьми   щодня   електронними засобами зв`язку (телефон та/або  соціальні  мережі), приймати участь   в їх  лікуванні (безперешкодний доступ  під час хвороби у місці їх перебування та надання інформації про  стан   здоров`я дітей)  та навчанні, спільному відпочинку влітку 14 днів  з донькою  та 14  днів  з сином, окремо без присутності матері,  зобов`язанні як матері  дітей повідомляти  батька про  від`їзд дітей  за межі  міста Києва (обставини та напрям) більше  ніж за два  дні, не  допускати протиправних дій та негативних  розмов стосовно  батька  дітей. 
26.08.2021 ОСОБА_1 звернувся до суду з заявою про  забезпечення  позову. 
Просив суд   забезпечити позов  шляхом зобов`язання ОСОБА_2 не чинити перешкоди у спілкуванні між ним та дітьми в порядку,  визначеному розпорядженням Дарницької районної в м. Києві державної адміністрації від 22.12.2018 № 974.
Заява обґрунтована тим, що  нормальне  спілкування  між батьками є необхідним для  забезпечення  існування  емоційних  та соціальних зв`язків, можливості  в майбутньому  займатись  вихованням  дітей.   Втрата контакту  за час,  коли чиняться  перешкоди, може   призвести до втрати  емоційних  та соціальних  зв`язків між  ним та  дітьми.  Тому необхідно  встановити заходи забезпечення   позову,  оскільки невжиття таких заходів  може істотно  ускладнити чи унеможливити  виконання  рішення  суду.
Запропоновані заходи забезпечення позову спрямовані на забезпечення можливості підтримання емоційних та соціальних контактів з дітьми до вирішення справи по суті та не збігаються з позовними вимогами не чинити перешкоди ОСОБА_1 у спілкуванні та вихованні дітей.
Ухвалою Оболонського районного суду м. Києва від 06 вересня 2021 року в задоволенні заяви про забезпечення позову відмовлено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нову ухвалу про задоволення заяви про забезпечення позову.
Свої доводи мотивує тим, що  розпорядження  Дарницької   районної в м. Києві  державної  адміністрації від 22.12.2018 за №974 не є  виконавчим документом,  а тому  воно  не  підлягає   примусовому виконанню. 
Відшкодування  матеріальної та моральної шкоди, завданої  тому з батьків,  хто проживає окремо  від дитини,  не  є метою або вимогою  позивача.  Позивач звернувся до  суду  з   заявою про  забезпечення  позову  з метою   встановлення  контакту з дітьми, який відсутній  через  існуючий між сторонами спір. Запропонований  судом  спосіб захисту свого  права - відшкодування   матеріальної та моральної шкоди  суперечить  принципу  ефективності способів  захисту порушених  законних  інтересів позивача.  
Окрім того, оскаржувана ухвала не відповідає актуальній правовій позиції щодо забезпечення позову по зустрічах з дитиною,  викладеній в постанові Верховного Суду від 18 листопада 2020 року в справі № 127/31828/19.
У  відзиві на  апеляційну  скаргу   представник  ОСОБА_2 - адвокат Валько  І. В.   просив апеляційну  скаргу  залишити без задоволення,  а ухвалу  суду  першої  інстанції  без змін. 
Посилається  на  відсутність  доказів   порушення  права  позивача та підстав для забезпечення  позову.
Зазначив, що  на виконання  розпорядження  Дарницької   районної в м. Києві  державної  адміністрації від 22.12.2018 за №974 позивач в 2020  році  приходив за місцем  проживання  дітей всього  5 разів,  в 2021  - 1 раз, мав можливість  з ними поспілкуватися без жодних обмежень. Відповідач зареєстрований за місцем проживання  дітей,  є співвласником цієї квартири,  має ключі від  квартири,  а тому  може  в будь-який час  спілкуватися з дітьми. Доказів  існування  перешкод   у спілкуванні  з дітьми позивач не  надав. Наявність  вказаного  розпорядження  не  є  доказом  існування  спору, і не замінює такі докази.
В судовому засіданні позивач ОСОБА_1 апеляційну скаргу підтримав  та просив її задовольнити.
Відповідачка ОСОБА_2 та її  представник  адвокат Валько  І. В.  просили апеляційну  скаргу  залишити без задоволення,  а  ухвалу суду першої інстанції без змін.
Представник Служби у справах дітей Голосіївської районної у м. Києві державної адміністрації  в судове засідання не  з`явився, про  день, час та місце  розгляду справи  повідомлений належним чином. 
Переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Судом встановлено, що  ОСОБА_2   та ОСОБА_1 перебували в зареєстрованому шлюбі з 17 грудня  2010 року.
В шлюбі народився син ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та дочка ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . 
Рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 14 травня 2019 року шлюб між ОСОБА_2   та ОСОБА_1   розірвано (справа  №752/16359/18).
Діти проживають  разом з матір`ю та перебувають на її утриманні.
Розпорядженням   Дарницької  районної в місті Києві  державної  адміністрації  від 22.12.2018 №974  визначено  участь  батька ОСОБА_1 у вихованні   сина   ОСОБА_4 та доньки  ОСОБА_3 , встановивши йому спілкування  з  сином  та донькою  за наступним графіком:  перша та  третя неділя місяця з 11.00 год. до 18.00 год. з урахуванням думки дитини;  щопонеділка та щосереди з 16.00 год. до 18.00 год. з урахуванням думки дитини.
Звертаючись  з заявою про  вжиття заходів  забезпечення  позову,  позивач посилався на те, що  відповідачка продовжує  чинити йому перешкоди у спілкуванні  та вихованні  дітей,  не  дає  інформацію  про   їх пересування, стан  здоров`я тощо.  
Відмовляючи у вжитті заходів  забезпечення позову суд  першої інстанції  виходив з того,  що  відповідно  до  ч.2 ст. 158 СК  України рішення органу опіки та піклування є обов`язковим до виконання. Особа, яка ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, зобов`язана відшкодувати матеріальну та моральну шкоду, завдану тому з батьків, хто проживає окремо від дитини.
Заходи  забезпечення  позову,  які просить  вжити  позивач,  зводяться  до зобов`язання   відповідача  виконувати  розпорядження  Дарницької   районної в м. Києві  державної  адміністрації від 22.12.2018 за №974, яке є  обов`язковим до виконання і необхідність  спонукання до  цього  окремим судовим рішенням  в межах заяви про  забезпечення  позову  суд  підстав не  вбачає.  Невиконання  розпорядження  може бути підставою  для  відшкодування  завданої  позивачу шкоди. 
Апеляційний  суд  не  погоджується  з мотивами суду  першої інстанції  для відмови в задоволення  заяви про  вжиття заходів  забезпечення  позову. 
Так,   розпорядження  Дарницької  районної в місті Києві  державної  адміністрації  від 22.12.2018 №974 не  підлягає   примусовому виконанню,  а  наслідки  його  невиконання  у вигляді  відшкодування  майнової  та моральної  шкоди не  є  предметом даного  позову. 
Відповідно до частин першої та другої статті 149 ЦПК суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову.
Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Підстави для забезпечення позову є оціночними та визначаються судом залежно від фактичних обставин у кожному конкретному випадку, однак будь-який сімейний спір стосовно дитини повинен вирішуватися з урахуванням та якнайкращим забезпеченням інтересів дитини.
У статті 3 Конвенції про права дитини визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питанням соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
Держави-учасниці зобов`язуються забезпечити дитині такий захист  і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів.
Під час вирішення питання щодо забезпечення позову обґрунтованість позову не досліджується, так як питання обґрунтованості заявлених позовних вимог є предметом дослідження судом під час розгляду справи по суті і не вирішується судом під час розгляду заяви про забезпечення позову, що узгоджується   з правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 16 серпня 2018 року у справі № 910/1040/18.
В абзаці 1 частини десятої статті 150 ЦПК України передбачено, що не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.
Враховуючи те, що предметом позову є усунення перешкод у спілкуванні з дітьми та їх  вихованні, а способом забезпечення позову позивач визначив зобов`язання  не  чинити перешкод  у спілкуванні  між  ним та дітьми  в порядку,  визначеному   розпорядженням  Дарницької  районної  в м. Києві  державної  адміністрації  від 22.12.2018  №974,  колегія суддів вважає, що обраний позивачами вид забезпечення позову  є тотожним позовним вимогам.
Забезпечення позову таким способом є  фактичне вирішення  питання щодо позову шляхом його задоволення без розгляду справи по суті.
Вказаний висновок  відповідає  правовій позиції,  викладеній  Верховним Судом  в постанові  від  22 вересня  2021  року (справа  №754/16432/20).
Частиною першою статті 376 ЦПК  України визначено,  що підставами для  скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є порушення норм процесуального права. або  неправильне застосування норм матеріального права.
Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини (частина четверта статті 376 ЦПК України).
З огляду на  допущене судом першої  інстанції  неправильне застосування норм матеріального права та порушено норми процесуального права, колегія суддів  дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної  скарги і зміну мотивувальної частини ухвали Оболонського районного суду м. Києва від 06 вересня 2021 року  шляхом  її  викладення в редакції  цієї постанови. 
Керуючись статтями 367, 374, 376, 381-383 ЦПК України суд 
 
постановив:
 
Апеляційну скаргу   ОСОБА_1 задовольнити частково.
Ухвалу Оболонського районного суду м. Києва від 06 вересня 2021 року змінити,  виклавши її  мотивувальну  частину в редакції  цієї постанови. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, оскарженню  в касаційному порядку не  підлягає. 
Повний текст постанови  складено  11  листопада  2021  року. 
 
Суддя-доповідач:                                                             Г. М. Кирилюк
 
Судді:                                                                                І. М. Рейнарт                                
                                                                 
                                                                                          Т. А. Семенюк