ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.11.2021 року          м.Дніпро         Справа №  904/1407/21
м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал засідань 207
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді        Березкіної О.В. (доповідач),
                      суддів       Антоніка С.Г., Іванова О.Г. 
Секретар судового засідання Ковзиков В.Ю.
Представники сторін:
від Дніпропетровської обласної прокуратури: Масенко А.О., посвідчення №058505  від 07.12.2020 р.,  прокурор відділу;
від Дніпровської міської ради: Пастернак В.В., витяг з ЄДР №б/н  від 17.06.2021 р.,  представник;
від Департамента благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради: Сірик А.С., довіреність №3/5-787  від 12.05.2021 р.,  представник;
представник ТОВ "ЛА Страда" не з`явився, про час та місце проведення судового засідання повідомлений судом належним чином
розглянувши у відкритому судовому засіданні  апеляційні скарги      Департамента благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради 
та Дніпровської міської ради 
на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 19.05.2021 року (суддя Манько Г.В. ) у справі № 904/1407/21
за позовом Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради 
до відповідача-1 Департамента благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради
відповіда-2 Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛА СТРАДА" 
про визнання недійсним договору про закупівлю послуг, зобов`язання повернути кошти
          
ВСТАНОВИВ:

Дніпропетровська обласна прокуратура в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради звернулась до Департамента благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради   та Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛА СТРАДА"  із позовом про  визнання недійсним договору про надання послуг від 14.12.2020 №14/12-5, укладеного між Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради  та ТОВ “ЛА СТРАДА”; зобов`язання ТОВ “ЛА СТРАДА”     повернути    Департаменту    благоустрою    та інфраструктури    Дніпровської   міської   ради     кошти бюджету Дніпровської міської територіальної громади в сумі 13 314 952,00 грн., отримані за договором про надання   послуг  від   14.12.2020   №14/12-5,   укладеним   між   Департаментом благоустрою   та   інфраструктури   Дніпровської   міської  ради  та  ТОВ   “ЛА СТРАДА”.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 19.05.2021 року у справі № 904/1407/21 позов задоволено.
Cуд визнав недійсним договір про надання послуг від 14.12.2020 №14/12-5, укладений між Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради  та Товариством з обмеженою відповідальністю “ЛА СТРАДА”.
 Суд зобов`язав товариство з обмеженою відповідальністю “ЛА СТРАДА”  повернути Департаменту  благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради  кошти бюджету Дніпровської міської територіальної громади в сумі 13 314 952,00 грн., отримані за договором про надання послуг  від 14.12.2020 №14/12-5, укладеним між Департаментом благоустрою та інфраструктури   Дніпровської  міської  ради та  ТОВ “ЛА СТРАДА”.
Суд стягнув з Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради на користь     прокуратури Дніпропетровської області  судовий збір в сумі 2270 грн.
Суд стягнув з товариства з обмеженою відповідальністю “ЛА СТРАДА”   на  користь прокуратури Дніпропетровської області сплачений судовий збір  судовий збір в сумі 2270 грн.       
Не погодившись з рішенням суду, Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради та   Дніпровська міська  рада, як орган, в інтересах якого звернувся із позовом прокурор,  звернулись з апеляційними скаргами, в  яких просили рішення Господарського суду Дніпропетровської області по справі №904/1407/21 від 19.05.2021 року скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити, судові витрати покласти на Дніпропетровську обласну прокуратуру. 
В обґрунтування своєї скарги Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради посилається на порушення  судом норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду  першої інстанції  обставинам  справи,  що призвело до неправильного вирішення справи. 
Зокрема, апелянт посилається на те, що  у даному випадку прокуратура не має законних повноважень на представництво в суді інтересів держави, оскільки  в результаті задоволення позову держава не одержує  ніякого конкретного матеріального чи нематеріального блага, а отже, відсутні  порушення або загрози порушення інтересів держави.
Крім того,  апелянт вважає, що у даному випадку  прокурор неправильно визначив орган, уповноважений державою  здійснювати відповідні державні функції у спірних правовідносинах.   
На вказані обставини суд першої інстанції не звернув уваги, в результаті чого дійшов помилкового висновку щодо обґрунтованості звернення прокуратури в особі Дніпровської міської ради, що є порушенням норм процесуального права.
Щодо порушення норм матеріального права,  апелянт посилається на те, що переговорна процедура закупівель  передбачена    умовами Закону України « Про публічні закупівлі» і  була проведена відповідачем  з дотриманням   положень  законодавства, а тому відсутні  підстави для ствердження, що   даний договір   є недійсним.
Крім того, апелянт  зазначає, що умови  укладеного договору виконані сторонами у повному обсязі -   послуги надані, прийняті та оплачені, що унеможливлює  застосування наслідків недійсності правочину у вигляді  повернення  сторін  у  первісний стан.
Всі ці обставини, на думку Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, є підставами для скасування рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 19.05.2021 у справі № 904/1407/21 та відмови у задоволенні  позову.
В обгрунтування  своєї апеляційної скарги,  Дніпровська міська рада посилається на порушення  судом норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду  першої інстанції  обставинам  справи,  що призвело до неправильного вирішення справи. 
Зокрема, Дніпровська міська рада зазначає, що у даному випадку прокуратура не має законних повноважень на представництво в суді інтересів держави в особі Дніпровської міської ради саме у сфері публічних закупівель, оскільки такі повноваження мають спеціально уповноважені  органи виконавчої  влади.
Виходячи з вимог ГПК та його офіційного тлумачення Конституційним Судом України, органи прокуратури можуть представляти лише ті органи місцевого самоврядування, які наділені повноваженнями органів виконавчої влади.
Враховуючи вимоги Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", сільські, селищні, міські, районні у містах ради, як органи місцевого самоврядування, не наділені жодними делегованими повноваженнями органів виконавчої влади. Згідно зі ст. 11 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" виконавчі органи сільських, селищних, міських, районних у містах рад є підконтрольними і підзвітними відповідним радам, а з питань здійснення делегованих їм повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольними відповідним органам виконавчої влади.
Тобто делегованими повноваженнями можуть наділятися лише виконавчі органи сільських, селищних, міських, районних у містах рад. Самі сільські, селищні, міські, районні у містах ради не наділені делегованими повноваженнями органу виконавчої влади.
На вказані обставини суд першої інстанції не звернув уваги, в результаті чого дійшов помилкового висновку щодо обґрунтованості звернення прокуратури в особі Дніпровської міської ради, що є порушенням норм процесуального права.
Ураховуючи вищезазначене не вбачається підстав для здійснення органами прокуратури представництва інтересів безпосередньо Дніпровської міської ради шляхом подання позовної заяви з підстав зазначених у листі Дніпропетровської обласної прокуратури від 29.12.2020 щодо застосування Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради переддоговірної процедури закупівлі № ІІА-2020-12-03-012282-Ь.
Всі ці обставини, на думку апелянтів, є підставами для скасування рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 19.05.2021 у справі № 904/1407/21 та відмови у задоволенні позовних вимог.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 22.06.2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Департамента благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 19.05.2021 року у справі №904/1407/21. Розгляд справи призначено у судовому засіданні на 18.08.2021 року о 09:30 в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду за адресою: м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького,65, зал засідань № 207, колегією суддів у складі: головуючий суддя-доповідач –Березкіна О.В., судді: Антонік С.Г., Подобєд І.М.         
У зв`язку з відпусткою судді Подобєда І.М.  відбулась автоматична зміна складу колегії суддів. Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями      від 17.08.2021р. визначено для розгляду справи №904/1407/21 колегію суддів у складі: головуючий суддя Березкіна О.В. (доповідач), судді: Іванов О.Г., Антонік С.Г.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 16.08.2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Дніпровської міської ради на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 19.05.2021 р.  у справі №904/1407/21, призначено справу до розгляду на 06.10.2021 на 09 годин 30 хвилин  в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду за адресою: проспект Дмитра Яворницького, будинок № 65, м. Дніпро, 49000 (зала судового засідання №207).
Дніпропетровською обласною прокуратурою надано відзиви на апеляційні скарги Департамента благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради та Дніпровської міської ради, в яких зазначено, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджено матеріали справи, прийнято вірне рішення у відповідності до норм чинного законодавства, доводи Департамента благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради та Дніпровської міської ради, в свою чергу, які зазначені в апеляційних скаргах, є безпідставними та необґрунтованими. Просить залишити оскаржуване рішення – без змін, а апеляційні скарги – без задоволення ( а.с.68, 93, т.2).
Товариством з обмеженою відповідальністю «Ла Страда» надано пояснення по справі,  в яких останній просив рішення господарського суду Дніпропетровської області від 19.05.2021року по справі № 904/1407/21 скасувати.
У судовому засіданні 06.10.2021 оголошено перерву до 03.11.2021.
У судовому засіданні 03.11.2021 оголошено перерву до 22.11.2021.
У судовому засіданні прокурор відділу та представники сторін надали пояснення у справі та навели обґрунтування своїх вимог і заперечень з посиланням на норми законодавства.
У судовому засіданні 22.11.2021 р. була оголошена вступна та резолютивна частини постанови Центрального апеляційного господарського суду.
       Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін і прокурора, дослідивши доводи, наведені в апеляційних скаргах та запереченнях на них, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд дійшов висновку, про часткове задоволення апеляційних  скарг та скасування рішення господарського суду, виходячи з наступного.
З матеріалів справи вбачається, що 17.06.2020 р. між Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю  “ЛА СТРАДА” укладено договір про надання послуг №17/06-1 від 17.06.2020р., за умовами якого виконавець зобов`язується надати, а замовник прийняти і сплатити такі послуги: ДК 021:2015:90610000-6 - послуги з прибирання та підмітання вулиць (послуги з утримання автошляхів міста, у тому числі мостів та шляхопроводів та ліквідації стихійних сміттєзвалищ).
Відповідно до п. 1.2 Договору найменування послуги: Послуги з утримання автошляхів міста, у тому числі мостів та шляхопроводів та ліквідації стихійних сміттєзвалищ.
Умовами п. 1.3 Договору визначено, що обсяги закупівлі послуг можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.
Пунктом 2.1 Договору передбачено, що виконавець повинен надати Замовнику послуги, якість яких відповідає умовам чинного законодавства, нормативно-технічним актам та санітарним нормам.
Ціна договору становить: 278 562 000 грн. в т.ч. ПДВ 46 427 000 грн. (п. 3.1 Договору).
Згідно п. 3.2 Договору ціна договору може бути зменшена за взаємною згодою Сторін залежно обсягу реального бюджетного фінансування.
Відповідно до  п. 4.1 Договору будь-які бюджетні зобов`язання та платежі з бюджету здійснюється лише за наявності відповідного бюджетного призначення (ст. 23 БКУ).
В п. 4.2 Договору зазначено, що розрахунок за надані послуги здійснюється на підставі рахунків та підписаних сторонами актів наданих послуг (виконаних робіт) безпосередньо після надходження коштів відповідного бюджетного призначення та реєстраційний рахунок Замовника, протягом 30  робочих днів.
Умовами п. 4.3 Договору визначено, що оформлення актів наданих послуг проводиться по мірі виконання даних послуг. Усі платіжні документи за договором оформляються з дотриманням вимог законодавства.
Умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника (п. 4.4 Договору).
Згідно п. 4.5 Договору замовник при проведення взаєморозрахунків компенсує Виконавцю загально виробничі витрати, адміністративні витрати, прибуток, на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації та попередній звітний період (рік), в межах усереднених показників.
В п. 5.1 Договору зазначено, що строк (термін) надання послуг до 31.12.2020р.
Відповідно до п. 5.2 Договору місце надання послуг:49000, Дніпропетровська область, м. Дніпро,  Шевченківський, Новокодацький, Соборний, Центральний, Чечілівський район.
Пунктом 5.3 Договору передбачено, що кількість послуг: 1 послуга.
Замовник зобов`язаний: своєчасно  та в повному обсязі сплачувати за надані послуги (п. 6.1, 6.1.1 Договору).
Цей договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2020р., а в частині розрахунку до повного виконання зобов`язань (п.10.1 Договору).
22.12.2020р. між Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю  “ЛА СТРАДА” підписано додаткову угода №2 до договору №17/06-1 від 17.06.2020р. 
За текстом додаткової угоди : "Відповідно до ч.5 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та п. 10.3 Договору Сторони дійшли згоди про продовження строку дії договору на строк достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, у зв`язку з цим викласти п.10 в наступній редакції: "Цей договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.03.21, а в частині розрахунку до повного виконання зобов`язань" (п.1 Додаткової угоди). Згідно п. 2 Додаткової угоди інші умови вказаного договору залишаються без змін.  В п. 3 Додаткової угоди зазначено, що справжня додаткова угода є невід`ємною частиною договору про закупівлю за державні кошти.
14.12.2020 року між Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю  “ЛА СТРАДА” із застосуванням  переговорної процедури закупівель, був укладений договір про надання послуг №14/12-5 (Договір), за умовами якого  виконавець зобов`язується надати, а Замовник - прийняти і сплатити такі послуги: ДК 021:2015:90610000-6: Послуги з прибирання та підмітання вулиць (Послуги з утримання автошляхів міста, у тому числі мостів та шляхопроводів та ліквідації стихійних сміттєзвалищ).
Згідно п. 1.2.          Договору найменування послуги: Послуги з утримання автошляхів міста, у тому числі мостів та шляхопроводів та ліквідації стихійних сміттєзвалищ. (Додаткові послуги до договору від 17.06.2020 № 17/06-1).
В п. 1.3 Договору зазначено, що обсяги закупівлі послуг можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.
Умовами п. 2.1 Договору визначено, що виконавець повинен надати Замовнику послуги, якість яких відповідає умовам чинного законодавства, нормативно-технічним актам та санітарним нормам.
Ціна договору становить: 29 999 998,56 гри. (двадцять дев`ять мільйонів дев`ятсот дев`яносто дев`ять тисяч дев`ятсот дев`яносто вісім гри. 56 кой,) в т. ч. ПДВ 4 999 999,76  гри.  (чотири  мільйона  дев`ятсот дев`яносто дев`ять тисяч  дев`ятсот дев`яносто дев`ять гри, 76 кой.) (п.3.1 Договору).
В п. 3.2 Договору зазначено, що ціна договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін залежно обсягу реального бюджетного фінансування.
Згідно п. 4.1. Договору будь-які бюджетні зобов`язання та платежі з бюджету здійснюються лише за наявності відповідного бюджетного призначення (ст. 23 БКУ).
Відповідно до п. 4.2. Договору розрахунок за надані послуги здійснюється на підставі рахунків та підписаних Сторонами актів надання послуг (виконаних робіт) безпосередньо після надходження коштів відповідного бюджетного призначення на реєстраційний рахунок Замовника, протягом 30 робочих днів.
В п.  4.3. Договору оформлення актів наданих послуг проводяться по мірі виконання даних послуг. Усі платіжні документи за договором оформляються з дотриманням вимог законодавства.
Пунктом 4.4 Договору передбачено, що умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника.
Умовами п. 4.5. Договору визначено, що замовник при проведенні взаєморозрахунків компенсує Виконавцю загально виробничі витрати, адміністративні витрати, прибуток, на підставі обгрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітний період (рік),в межах усереднених показників.
Згідно п. 5.1. Договору строк (термін) надання послуг: до 31.12.2020 року.
Місце надання послуг: 49000, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро. Шевченківський (Бабушкінський), Новокодацький (Ленінський), Соборний  (Жовтневий), Центральний (Кіровський), Чечелівський (Красногвардійський) райони. (п. 5.2 Договору).
Цей Договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2020 року, а в частині розрахунку до повного виконання зобов`язань.
Згідно частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України Сторони домовились, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладання, а саме: з 01.12.20р. (10.1 Договору).
Умовами п. 10.3. передбачено, що відповідно до ч. 6 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі” дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків   суми,   визначеної   в   початковому   договорі   про   закупівлю,   укладеному   із попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.
Згідно п. 11.2 Договору усі зміни і доповнення до цього Договору діють лише у тому випадку, якщо вони здійснені у письмовій формі і підписані всіма сторонами.
Відповідачем-1 та відповідачем-2 погоджено договірну ціну на ДК 021:2015:90610000-6 послуги з прибирання та підтримання вулиць (Послуги з прибирання та підмітання вулиць (послуги з утримання автошляхів міста, у  тому числі мостів та шляхопроводів та ліквідації стихійних сміттєзвалищ)), що здійснюється  в 2020 році.
Відповідачем-1 та відповідачем-2  підписано додаток №2 до Договору, яким погоджено розрахунок до договірної ціни. 
Також, 14.12.20р. відповідачами підписано додаткову угоду №2 до договору №14/12-5  від 14.12.20р. 
За текстом угоди, відповідно до п. 5 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовились зменшити ціну (суму) договору (без змін кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку на 7 493 049 грн. 12 коп. (п.1 додаткової угоди). 
Згідно п. 2 Додаткової угоди внесено зміни в п. 3.1 Договору та викладено його в наступній редакції:"3.1 Ціна договору становить: 13 314 952 грн. , в т.ч. ПДВ 2 219 158 грн. 67 коп."
В п. 3 Додаткової угоди зазначено, внести відповідно зміни в Додатки до договору.
Звертаючись  до Департамента благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради  та Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛА СТРАДА"  із позовом про  визнання недійсним договору про надання послуг від 14.12.2020 №14/12-5, укладеного між Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради  та ТОВ “ЛА СТРАДА”; зобов`язання ТОВ “ЛА СТРАДА”     повернути    Департаменту    благоустрою    та інфраструктури    Дніпровської   міської   ради     кошти бюджету Дніпровської міської територіальної громади в сумі 13 314 952,00 грн., отримані за договором про надання   послуг  від   14.12.2020   №14/12-5,   укладеним   між   Департаментом благоустрою   та   інфраструктури   Дніпровської   міської  ради  та  ТОВ   “ЛА СТРАДА”, прокурор  посилався на  протиправне застосування відповідачем  1 - Департаментом    благоустрою    та інфраструктури    Дніпровської   міської   ради       переговорної процедури закупівель послуг  з прибирання та підмітання вулиць (послуги з утримання автошляхів міста, у  тому числі мостів та шляхопроводів та ліквідації стихійних сміттєзвалищ), що є підставою для визнання недійсним укладеного на підставі даної  процедури   договору надання послуг з ТОВ « ЛА СТРАДА».
Обгрунтовуючи порушення інтересів держави  та наявність підстав для представництва інтересів держави в особі Дніпровської міської ради, прокурор виходив  з того, що  порушення процедури публічних  закупівель унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів,  спричиняє істотну шкоду інтересам держави та територіальної громади щодо здійснення права комунальної власності, тобто, права  територіальної громади володіти,  доцільно, економно, ефективно користуватися та розпоряджатися на свій розсуд і в своїх інтересах майном, що належить їй як безпосередньо, так і  через органи місцевого самоврядування.
Обгрунтовуючи  неналежність здійснення  захисту інтересів держави Дніпровською міською радою,   прокурор   виходив з того, що саме Дніпровська міська рада є органом,  уповноваженим державою на здійснення  функцій держави у   спірних правовідносинах  і  яка     неналежним  чином здійснювала відповідні  функції держави.
Задовольняючи позовні вимоги прокуратури в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради, госпродарський суд першої інстанції виходив з того, що  Дніпровською міською радою, як представником інтересів територіальної громади міста Дніпро, уповноваженим здійснювати функції держави у даних спірних правовідносинах, не вжито реальних заходів до попередження та усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель.
Щодо визнання  недійсним   договору, суд першої інстанції виходив з  безпідставності застосування Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради переговорної процедури при укладанні із ТОВ “ЛА СТРАДА” договору від 14.12.2020 № 14/12-5 про надання послуг з прибирання та підмітання вулиць на загальну суму 29 999 998,56 грн., оскільки забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.
          Проте, колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
З матеріалів справи вбачається, що  обласною прокуратурою під час опрацювання даних електронної системи закупівель ProZorro встановлено, що Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради є замовником у закупівлі № UA-2020-12-03-012282-b на суму   29 999 998,56 грн.   Під час опрацювання матеріалів вказаної закупівлі обласною прокуратурою встановлено порушення чинного законодавства про публічні закупівлі, наслідком яких є укладання Департаментом із ТОВ “ЛА СТРАДА” у грудні 2020 року договору про закупівлю послуг із застосуванням переговорної процедури, що безпосередньо порушує інтереси територіальної громади міста Дніпро. 
 З огляду на викладене, прокуратурою області листом від 29.12.2020  повідомлено Дніпровську міську раду про виявлені порушення під час проведення процедури публічної закупівлі № UA-2020-12-03-012282-b, а також запитано інформацію про вжиті міською радою заходи з метою усунення виявлених порушень, у тому числі у судовому порядку. 
Листом від 09.02.2021  Дніпровською міською радою повідомлено обласну прокуратуру про відсутність (на думку міськради) порушень законодавства у сфері публічних закупівель та підстав для звернення до суду .
Відповідно до статті 131-1 Конституції України на прокуратуру покладено представництво інтересів держави в суді у випадках, визначених законом.
Статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що представництво прокурором інтересів громадянина або Держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді держави у разі порушення або загрози порушення інтересів Держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Статтею 24 цього ж Закону врегульовані особливості здійснення окремих форм представництва інтересів громадянина або держави в суді. Так, зокрема:
- Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу (частина третя статті 23 Закону України "Про прокуратуру");
- не допускається здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, а також у правовідносинах, пов`язаних із виборчим процесом, проведенням референдумів, діяльністю Верховної Ради України, Президента України, створенням та діяльністю засобів масової інформації, а також політичних партій, релігійних організацій, організацій, що здійснюють професійне самоврядування, та інших громадських об`єднань. Представництво в суді інтересів держави в особі Кабінету Міністрів України та Національного банку України може здійснюватися прокурором Офісу Генерального прокурора або обласної прокуратури виключно за письмовою вказівкою чи наказом Генерального прокурора або його першого заступника чи заступника відповідно до компетенції (абзац четвертий частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру");
- наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва (частина четверта статті 23 Закону "Про прокуратуру");
- Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника     або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор     користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу     (абзац третій частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру");
-     повноваження прокурорів, передбачені цією статтею, здійснюються виключно на підставах та в межах, передбачених процесуальним законодавством (частина сьома статті 24 Закону "Про прокуратуру").
Таким чином,  звертаючись до суду з відповідним позовом, прокурор, як особа, яка користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу, в даному випадку правами позивача, самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, у чому саме полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора,     а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах або відсутність такого.
Аналогічні за змістом приписи містяться в  ст. 53 ГПК України, в якій зазначено, що в позовній заяві прокурор самостійно визначає, у чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.
У постанові від 26.06.2019 р. у справі № 587/430/16-ц Велика Палата Верховного Суду вказала, що в судовому процесі держава бере участь у справі, як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах.
          З`ясовуючи питання  щодо  органу, уповноваженого  державою  здійснювати відповідні  функції  держави у спірних правовідносинах, колегія суддів враховує, що спірні правовідносини  між сторонами виникли  на підставі  Закону України « Про публічні закупівлі»,  який регламентує правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Так, на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://www.prozorro.gov.ua/) 03.12.2020 оприлюднено повідомлення замовника - Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради (Департамент) про намір укласти з ТОВ “ЛА СТРАДА” договір про закупівлю із застосуванням переговорної процедури. Відповідно до матеріалів вказаної публічної закупівлі №UA-2020-12-03-012282-b, між Департаментом та ТОВ “ЛА СТРАДА” за результатами переговорів укладено договір від 14.12.2020 № 14/12-5 про надання послуг з прибирання та підмітання вулиць (послуги з утримання автошляхів міста, у тому числі мостів та шляхопроводів та ліквідації стихійних сміттєзвалищ) на загальну суму 29 999 998,56 грн. Додатковою угодою № 2 від 14.12.2020 ціну договору визначено у сумі 13 314 952,00 грн.
Відповідно до статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" регулювання та державний контроль у сфері закупівель здійснюють:
-Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (Міністерство економіки України);
-Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування (Державне казначейство);
-Банки (під час оплати за договорами про закупівлю);
-Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (Державна аудиторська служба України);
-Антимонопольний комітет України;
-Рахункова палата
Таким чином, питання належності/неналежності даного органу залежить від обставин кожної конкретної     справи, які мають з`ясовуватись у суді з наведенням відповідного обґрунтування у судовому рішенні.
Відповідно до статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" Держаудитслужба здійснює моніторинг закупівлі протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору та його виконання. За результатами моніторингу закупівлі складається висновок, в якому має міститься опис порушення та зобов`язання щодо усунення порушення.
Закупівлі також перевіряються органом державного фінансового контролю під час проведення інспектування, а також під час державного фінансового аудиту. Перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності однієї з таких підстав: 1) виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме: стану виконання умов договору, внесення змін до нього, в тому числі вимог щодо якості, кількості (обсягів) предмета закупівлі, ціни договору.
У пункті 8 частини першої статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено право Держаудитслужби порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.
Підпунктом 9 пункту 4 положення "Про Державну аудиторську службу України" затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 передбачено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема, звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
З огляду на вищезазначені обставини, колегія суддів вважає належним органом,  уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах є Державна аудиторська служба України та її територіальні органи, повідомлення  яких про виявлене порушення під час застосування  переговорної процедури  при укладання договору, прокурор не здійснював.
Разом з цим,  Дніпровська міська рада не є органом, уповноваженим  на здійснення відповідних фунцій держави з огляду на наступне.
Так, діючим законодавством про закупівлі чітко визначено вичерпний перелік спеціальних суб`єктів державних органів, на які покладено функції з контролю за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно ст. 6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.
Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише па підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Визначення поняття "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах" надано в Рішенні Конституційного Суду України від 08.04.99 р. № 1-1/99 , згідно з яким під таким органом слід розуміти орган державної влади або орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.
Таким чином, виходячи з офіційного тлумачення Конституційним Судом України, органи прокуратури можуть представляти лише ті органи місцевого самоврядування, які наділені повноваженнями органів виконавчої влади.
Враховуючи вимоги Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", сільські, селищні, міські, районні у містах ради, як органи місцевого самоврядування, не наділені жодними делегованими повноваженнями органів виконавчої влади. Згідно зі ст. 11 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" виконавчі органи сільських, селищних, міських, районних у містах рад є підконтрольними і підзвітними відповідним радам, а з питань здійснення делегованих їм повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольними відповідним органам виконавчої влади.
Тобто делегованими повноваженнями можуть наділятися лише виконавчі органи сільських, селищних, міських, районних у містах рад.
Крім того,   серед переліку повноважень міських рад,  зазначених у  ст. 25,26 Закону  України « Про місцеве самоврядування в Україні», відсутні відповідні повноваження на здійснення  фінансового контролю та контролю за укладанням договорів у сфері   публічних закупівель у відповідності до Закону України « Про публічні закупівлі».
Відповідно до  ст. 16 Закону “Про місцеве самоврядування в Україні”  органи місцевого самоврядування є юридичними особами і наділяються цим та іншими законами власними повноваженнями, в межах яких діють самостійно і несуть відповідальність за свою діяльність відповідно до закону.  Органам місцевого самоврядування законом можуть надаватися окремі повноваження органів виконавчої влади, у здійсненні яких вони є підконтрольними відповідним органам виконавчої влади. Місцеві бюджети є самостійними, вони не включаються до Державного бюджету України, бюджету Автономної Республіки Крим та інших місцевих бюджетів.  
Відповідно до статті  61 даного закону,   органи місцевого самоврядування в селах, селищах, містах, районах у містах (у разі їх створення) самостійно складають та схвалюють прогнози відповідних місцевих бюджетів, розробляють, затверджують і виконують відповідні місцеві бюджети згідно з     Бюджетним кодексом України. Самостійність місцевих бюджетів гарантується     власними та закріпленими за ними на стабільній основі законом загальнодержавними доходами, а також правом самостійно визначати напрями використання коштів місцевих бюджетів відповідно до закону.  Втручання державних органів у процес складання, затвердження і виконання місцевих бюджетів не допускається, за винятком випадків, передбачених цим та іншими законами.
Відповідно  до статті 71  органи та посадові особи місцевого самоврядування мають право звертатися до суду щодо визнання незаконними актів місцевих органів виконавчої влади, інших органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, які обмежують права територіальних громад, повноваження органів та посадових осіб місцевого самоврядування.
Отже,       органи місцевого самоврядування відокремлені від держави.
При цьому, доводи прокурора про те, що  Дніпровська міська рада є органом, уповноваженим державою для здійснення відповідних функцій держави у спірних правовідносинах,  є безпідставними, оскільки  не зазначено, які  саме повноваження у  сфері  публічних закупівель    має Дніпровська міська рада.
Той факт, що на виконання укладеного  Департаментом оспорюваного договору використані кошти місцевого бюджету, не  підтверджують належність   позивача  у даній справі- Дніпровської міської ради з огляду на наступне.
Так, з Положення  про Департамент благоустрою та  інфраструктури Дніпровської міської ради  вбачається, що Департамент є виконавчим органом міської ради, підзвітній та підконтрольний міській раді з питань діяльності виконавчих органів згідно з розподілу повноважень. Департамент є  юридичною особою публічного права, має самостійний баланс, є головним розпорядником коштів міського бюджету та замовником на виконання робіт відповідно до завдань Департаменту.
Відповідно до  п. 1.8 Положення, Департамент має право від імені та в інтересах територіальної громади міста і від свого імені самостійно укладати договори, набувати майнові  та немайнові права, виконувати обов`язки.
Бюджетним кодексом України передбачено, що бюджети місцевого самоврядування - бюджети сільських, селищних, міських територіальних громад, а також бюджети районів у містах; бюджетні кошти (кошти бюджету) - належні відповідно до законодавства надходження бюджету та витрати бюджету;  місцеві бюджети - бюджет Автономної Республіки Крим, обласні, районні бюджети та бюджети місцевого самоврядування.
Відповідно до п.36 ч.1 ст. 2 Бюджетного кодексу України, місцевий фінансовий орган - установа, що відповідно до законодавства України здійснює функції з складання прогнозів місцевих бюджетів, складання, виконання місцевих бюджетів, контролю за витрачанням коштів розпорядниками бюджетних коштів, а також інші функції, пов`язані з управлінням коштами місцевого бюджету. 
Оскільки Дніпровська міська  рада не   має функцій  фінансового органу, який здійснює контроль за витрачанням коштів розпорядниками бюджетних коштів, а також інших функції, пов`язаних  з управлінням коштами місцевого бюджету, з урахуванням Рішення Конституційного суду України від 08.04.99 р. № 1-1/99, прокурором  неправильно визначено орган,  в інтересах якого  він звернувся   із позовом.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 р. у справі                                №      469/1044/17 (п. 38 ) зазначено, що       за певних обставин          прокурор може звертатись до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, зокрема, тоді,      коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор.      
Разом з цим,  як вбачається з матеріалів справи,  Дніпровська міська рада не була стороною оспорюваного правочину і прокурор  просить стягнути кошти за спірним договором на користь Департаменту благоустрою та інфраструтури Дніпровської міської ради, а не на користь     органу     місцевого самоврядування – Дніпровської міської ради. 
Крім того, колегія суддів погоджується з доводами апелянтів  в  тій частині, що у даному спорі підстави для звернення до суду Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради відсутні, так як відсутній інтерес держави, оскільки в результаті задоволення позову держава не одержує ніякого конкретного матеріального чи нематеріального блага. 
Зокрема, як вбачається з матеріалів справи,  оспорюваний договір, про визнання недійсним якого звернувся  до суду прокурор, виконаний  сторонами. При цьому,     виконавець надав послуги  з  прибирання, а замовник послуг -    оплатив  вартість наданих послуг, а тому повернення  сторін у первісний стан  призведе до того, що це саме майно, яке і є конкретним матеріальним благом, повернеться  у власність територіальної громади, а не держави і  яка в свою чергу, повинна бути відшкодувати  іншій стороні договору  все виконане  за цим договором. 
Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду    в постанові від 06.02.2019 р. у справі № 927/246/18 зазначив, що обставини дотримання прокурором установленої частинами третьою, четвертою ст. 23 Закону України “Про прокуратуру” процедури, яка          повинна     передувати   зверненню до суду з відповідним позовом,      підлягають     з`ясуванню судом    незалежно    від того, чи    має   місце      факт     порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах,     оскільки    відповідно до     приписів    статей 53, 174 ГПК України недотримання такої процедури     унеможливлює      розгляд заявленого прокурором позову по суті. А відсутність     у такому випадку    законних підстав для представництва інтересів держави      свідчить про      заявлення позову особою, яка      не має     процесуальної дієздатності, та      є підставою для      залишення позову       без       розгляду відповідно до пункту 1 ч. 1 ст. 226 ГПК України.       
  Аналогічні висновки щодо застосування      цієї норми     викладені у постановах цього ж касаційного суду від 26.02.2019 р.  у справі № 920/284/18, від 03 і 17.04.2019 р. у справах № 909/63/18 та № 916/641/18 відповідно, від 31.07.2019 р. у справі № 916/2914/18, від 06.08.2019 р. у справі № 912/2529/18.
З метою забезпечення єдності     судової практики у питанні застосування положень ГПК України у справах за позовами прокурорів Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то      позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати.       І в таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 ч. 1ст. 226 ГПК України (залишення позову без розгляду).       
  Такого ж    висновку щодо застосування наведеної норми процесуального права дійшов і Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду в постанові від 19.02.2019 р.у  справі № 925/226/18.
За таких обставин, колегія суддів доходить висновку про відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі Дніпровської міської ради, а тому  апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню ( оскільки скаржники просили суд апеляційної інстанції - рішення суду скасувати та в позові відмовити),  рішення  місцевого господарського суду - скасуванню,  позов Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради - залишенню без розгляду.

Керуючись ст.ст.275-282 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Департамента благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради та Дніпровської міської ради – задовольнити частково.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 19.05.2021 року  у справі №904/1407/21- скасувати.
Позов Прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради - залишити без розгляду.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення у порядку та  випадках, передбачених ст. 287 ГПК України.
Повний текст постанови складено та підписано суддями Березкіною О.В.,                Івановим О.Г., 02.12.2021, суддею Антоніком С.Г. 06.12.2021року.

Головуючий суддя                                                                        О.В.Березкіна
                              
Суддя                                                                                               О.Г.Іванов

          Суддя                                                                                                С.Г.Антонік