П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

16 грудня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 522/7797/21	
Головуючий в 1 інстанції: Свячена Ю.Б.
П`ятий  апеляційний адміністративний суд у складі колегії:    
доповідача - судді Стас Л.В.
суддів - Турецької І.О., Шевчук О.А.
за участю секретаря – Худика С.А.
за участю представника апелянта – Фальковського А.О.      
за участю представника відповідача – Діордіци В.В. 
за участю перекладача – Оніщука К.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеса  від 06 жовтня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження  

ВСТАНОВИВ: 

У травні 2021 року громадянин Російської Федерації ОСОБА_1  (далі – Позивач) звернувся з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області ( далі – Відповідач) про визнання протиправним та скасування Рішення № 70  Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 03.12.2020 р. про примусове повернення за межі України як іноземця.  
Позивач вважає, що оскаржуване рішення прийнято за відсутності підстав, передбачених частиною першою  статті 26 Закону  України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", з порушенням процедури, встановленої Інструкцією про  примусове повернення  і  примусове  видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України 23.04.2012 р. № 353/271/150 (далі - Інструкція), порушенням відповідачем прав позивача, яке полягає у незабезпеченні йому правової допомоги та послуг перекладача. Крім того, позивач обґрунтовуючи, на його думку, незаконність рішення відповідача від 03 грудня 2021 № 70  про примусове повернення до країни походження із зобов`язанням залишити територію України посилався на ч. 4. Прикінцевих положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVAD-19)" від 17.03.2020, відповідно до якого до іноземців та осіб без громадянства, які не змогли виїхати за межі України або не змогли звернутися до територіальних органів/підрозділів Державної міграційної служби України із заявою про продовження строку перебування на території України та/або про обмін посвідки на тимчасове/постійне проживання у зв`язку із введенням карантину, не застосовується адміністративна відповідальність за порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, якщо такі порушення настали в період чи внаслідок встановлення карантину. Оформлення документів, що посвідчують особу, підтверджують громадянство України чи спеціальний статус особи, у період дії карантину здійснюється за місцем звернення особи. У зв`язку з цим, у відповідача були відсутні законні підстави для прийняття рішення про примусове повернення позивача в країну походження. 
Рішенням Приморського районного суду м. Одеса  від 06 жовтня 2021 року  - в задоволенні позову відмовлено. 
Не погоджуючись з рішенням суду, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, ОСОБА_1 , просить рішення суду від 06 жовтня 2021 року   - скасувати, прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги. В обгрунтування доводів апеляційної скарги, позивач послався на доводи, аналогічні обґрунтуванню позову. 
У відзиві на апеляційну скаргу, відповідач послався на доводи, які узгоджуються з висновками суду першої інстанції. 
      
Заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи скарги, законність і обґрунтованість рішення суду, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з таких мотивів.

Судом встановлено, що  громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , прибув на територію України автотранспортним засобом 06.12.2019, з метою працевлаштування в ТОВ «ВОЙС ОФ СКАЙ» менеджером оптової торгівлі. На даний час офіційно ніде не працює. Державний кордон перетнув КПП України «Маяки-Удобне» за паспортним документом для виїзду за кордон на його ім`я серії НОМЕР_1 .

21.10.2019 громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , документований посвідкою на тимчасове проживання в Україні, строк дії якої закінчився 26.09.2020.

03.12.2020, співробітниками Суворовського ВП у м. Одесі ГУ НП України в Одеській області за адресою вул. Академіка Заболотного м. Одеса було виявлено громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

03.12.2020 за порушення ч. 1 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення,  що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, стосовно громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД № 004129 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 03.12.2020 ПН МОД № 004170 був притягнутий до адміністративної відповідальності в розмірі 1700 грн. 00 коп.

03.12.2020 ГУ ДМС України в Одеській області було прийняте рішення № 70 про примусове повернення в країну походження громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  та зобов`язано його покинути територію України у термін до 02.01.2021.

Не погоджуючись з зазначеним рішенням, позивач звернувся до суду з цим позовом. 

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позову, дійшов висновку про порушення позивачем законодавства України  про правовий статус іноземців та осіб без громадянства  в частині недотримання ним вимог щодо порядку в`їзду та виїзду, а також строків перебування іноземців та осіб без громадянства на території України. Тому,  оскаржуване рішення № 70 прийнято за наявності підстави, передбаченої ч.1  ст. 26 Закону "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", та органом, уповноваженим на прийняття такого рішення. Суд також відхилив доводи позивача, що рішення про примусове повернення не було доведено до нього мовою, якою він володіє, адже зміст усіх матеріалів особової справи було роз`яснено позивачу відповідно до ч. 2 ст. 16 Закону України « Про забезпечення функціонування української мови як державної». 
Колегія суддів не погоджується з висновками суду з таких підстав. 
Відповідно до частини 2  статті 19 Конституції України  встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.

Згідно із  статтею 26 Конституції України, іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими  Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

В частині першій статті 9  Закону  України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" зазначено, що іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим  Законом  чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку.

Частиною третьою статті 9 цього  Закону  передбачено, що строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

У статті 17  Закону  України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" зазначено, що іноземцю або особі без громадянства, які на  законних  підставах перебувають на території України, може бути продовжено строк перебування (за наявності  законних  підстав).

Документи про продовження строку перебування в Україні оформляються на підставі письмових звернень іноземця або особи без громадянства та приймаючої сторони, які подаються  не пізніш як за три робочих дні  до  закінчення встановленого строку їх перебування на території України.

У продовженні строку перебування іноземцю або особі без громадянства може бути відмовлено в разі відсутності для цього підстав та достатнього фінансового забезпечення для покриття витрат, пов`язаних із перебуванням іноземця або особи без громадянства в Україні, або відповідних гарантій від приймаючої сторони.

Продовження строку перебування на території України здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції, в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
      
За приписами частини першої  статті 26 Закону  України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземець або особа без громадянства можуть бути  примусово  повернуті в  країну походження  або третю  країну,  якщо їх дії порушують законодавство  про правовий статус іноземців та осіб без громадянства  або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і  законних  інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про  примусове повернення  зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Частина 1 статті 31  Закону  №3773-VI: Іноземець або особа без громадянства не можуть бути  примусово  повернуті чи  примусово  видворені або видані чи передані  до країн:
де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності  до  певної соціальної групи або політичних переконань;
де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання;
де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя;
де їм загрожує видворення або  примусове повернення до країн,  де можуть виникнути зазначені випадки.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрацією державної прикордонної служби України, Службою безпеки України № 353/271/150 від 23 квітня 2012 року (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 21 травня 2012 року за № 806/21119) затверджена Інструкція про  примусове повернення  і  примусове  видворення з України іноземців та осіб без громадянства.

Згідно з пунктом 5 Розділу І Інструкції про  примусове повернення  і  примусове  видворення з України іноземців та осіб без громадянства підставами для прийняття рішення про  примусове повернення  іноземців  до країни походження  або третьої  країни  є:
дії, що порушують законодавство України  про правовий статус іноземців та осіб без громадянства;
дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку;
якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і  законних  інтересів громадян України;
затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.

Відповідно  до  пункту 6 Розділу І Інструкції  примусове повернення  з підстав, передбачених пунктом 5 цього розділу, здійснюється за рішенням органів ДМС, органу охорони державного кордону (стосовно іноземців, затриманих ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), органу СБУ з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурора про підстави прийняття такого рішення, оформленням відповідних документів, доведенням цього рішення  до  іноземця та взяттям з нього зобов`язання про добровільний виїзд з України у визначений у рішенні строк, а також здійсненням подальшого контролю за фактичним виконанням іноземцем цього рішення.

Відповідно  до  пункту 2 Розділу ІІ цієї Інструкції рішення про  примусове повернення  оголошується іноземцю протягом 72 годин з дати його ухвалення, за винятком випадків, коли місцезнаходження іноземця не встановлено, в присутності перекладача та/або  законного  представника (на вимогу особи) під підпис та обліковується посадовою особою органу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ, яка уповноважена складати документи для  примусового повернення,  у журналі обліку прийнятих рішень про  примусове повернення  та видворення з України іноземців та осіб без громадянства.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги зводяться до того, що рішення про примусове повернення було оголошено позивачу без перекладача, як на підставу скасування такого рішення. 
Стосовно цих аргументів, колегія суддів зазначає про таке.  

Право  іноземця  на  перекладача  закріплено в пункті 1 статті 5 Декларації про права людини відносно осіб, що не є громадянами країни, в якій проживають, проголошеної Генеральною Асамблеєю ООН 13 грудня 1985 року на виконання Міжнародних пактів про права людини, що ратифіковані  Україною.

У пункті 2 статті 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод також визначено, що кожен, кого заарештовано, має бути негайно поінформований зрозумілою для нього мовою про підстави його арешту і про будь-яке обвинувачення, висунуте проти нього.

Про важливість забезпечення права особи на  перекладача  неодноразово наголошувалось в  рішеннях  Європейського суду  з  прав людини (рішення  у справі «Лудіке, Белкасем і Коч проти ФРН» від 28.11.1978, у справі «Камазінскі проти Австрії» від 19.12.1989, у справі «Артіко проти Італії» від 30.05.1980).

Апеляційний суд зауважує, що дотримання права  іноземця  на  перекладача  при прийнятті суб`єктом владних повноважень  рішень   відносно нього є достатньою і необхідною правовою підставою вважати, що він обізнаний  з  його змістом і сутністю, а отже, знає або повинен знати про втручання в його права.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що в розписці позивача від 03.12.2020 року про повідомлення його про прийняття рішення № 70 про примусове повернення до країни походження, відсутній запис про те, що ОСОБА_1 відмовився від перекладача. 
При цьому, спірне рішення про  примусове повернення   підписане позивачем за відсутності  двох понятих, обов`язкова присутність  яких  передбачена пунктом другим  Розділу ІІ Інструкції про  примусове повернення  і  примусове  видворення з України іноземців та осіб без громадянства, у разі відмови іноземця від підпису та відсутності перекладача та  законного  представника.

Аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду від 23 січня 2020 року у справі №343/2242/16-а.

Разом  з  тим, у позовній заяві та апеляційній скарзі, позивач повідомив, що української мови не розуміє та потребує  перекладача. Перекладач  необхідний був  з  російської мови.
Судом апеляційної інстанції правильно встановлено, що відповідач  з  моменту затримання не був забезпечений  перекладачем з  мови, якою він вільно володіє, а відтак не мав змоги розуміти зміст дій та  рішень,  що приймалися відносно нього службовими особами та не міг отримати належне роз`яснення його прав, зокрема, на отримання правової допомоги.
Аналіз законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства дає підстави для висновку, що правовий  статус іноземця передбачає обов`язок суб`єктів владних повноважень забезпечити йому реальну можливість реалізувати свої права, зокрема право на перекладача  та законного представника – фахівця у галузі права, оскільки від цього безпосередньо залежить наявність у нього чіткої практичної можливості оскаржити дії, які становлять втручання в його права.
Право іноземця на послуги перекладача регламентовано не тільки внутрішніми нормативно-правовими актами України, а й пунктом 1 статті 5 Декларації про права людини у відношенні осіб, що не є громадянами країни, в якій вони проживають, проголошеної Генеральною Асамблеєю ООН 13 грудня 1985 року на виконання Міжнародних пактів про права людини, що ратифіковані Україною. Також Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях неодноразово наголошував на важливості забезпечення права особи на перекладача.
Верховний Суд у складі Касаційного адміністративного суду у постановах від 04 березня 2020 року у справі № 813/2417/18 та від 08 листопада 2018 року у справі №750/8187/16-а зазначив наступне: «…Аналіз законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства дає підстави для висновку, що правовий статус іноземця передбачає обов`язок суб`єктів владних повноважень забезпечити йому реальну можливість реалізувати свої права, зокрема право на перекладача, яке перебуває у взаємозв`язку з правом знати за що він притягається до адміністративної відповідальності і яка саме санкція до нього застосовується, оскільки, від цього безпосередньо залежить наявність у нього чіткої практичної можливості оскаржити дії, які становлять втручання в його права».
       
Таким чином, колегія суддів погоджується із доводами апелянта  про наявність підстав для задоволення позову, оскільки рішення  про  примусове повернення з України  прийнято  з  порушенням міжнародних норм та правил щодо забезпечення права  іноземця  на  перекладача.
За таких умов, колегія суддів вважає, що відсутня потреба у з`ясуванні обґрунтованості інших доводів апеляції, оскільки, на підставі встановлених обставин справи та викладених правових норм, сформована правова позиція щодо порушення відповідачем процедури провадження у справах про примусове повернення іноземців з України, а відтак, оскаржуване рішення слід визнати протиправним та скасувати.
Апеляційний суд враховує позицію Європейського суду  з  прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформовану, зокрема у справах "Салов проти  України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти  України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти  України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний  з  належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у  рішеннях  судів та інших органів  з  вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої  рішення,  його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування  рішення,  може бути різною в залежності від характеру  рішення  (див.  рішення  у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
        
Обов`язок суду мотивувати прийняття або відхилення доводів сторін по суті спору полягає у відображенні в судовому рішенні висновків суду про те, що саме дало йому підстави прийняти та/чи відхилити аргументи сторін щодо суті спору, з посиланням на з`ясовані у справі обставини та норми матеріального чи процесуального права, що підлягають застосуванню до правовідносин, що склалися.

Водночас, оскільки на суд покладено обов`язок здійснювати правосуддя на засадах верховенства права, забезпечити кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих  Конституцією  і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (стаття 2 Законів України «Про судоустрій і статус суддів»  у редакціях від 07 липня 2010 року та 02 червня 2016 року), зазначений    обов`язок суду полягає в закладенні у свої мотиви відповідної аргументації з дотриманням принципів верховенства права.

Колегія суддів також зазначає, що судом першої інстанції не встановлено в повній мірі фактичні обставини справи, та не надано об`єктивний та обґрунтований їх аналіз з урахуванням доводів, наведених позивачем, у зв`язку з чим, відсутні підстави вважати, що обставини справи встановлено повно та правильно, а отже і наведені скаржником доводи в апеляційній скарзі щодо цього спростовують неправильних по суті висновків суду першої інстанції.

Відповідно до ст. ст. 242 КАС України КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи

У відповідності до ст.ст. 315, 317 КАС України суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю і ухвалити нове судове рішення на підставі неправильного застосування норм матеріального права.

Керуючись ст. 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328  КАС України, суд – 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити. 

Рішення Приморського районного суду м. Одеса  від 06 жовтня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження  - скасувати. 

Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 – задовольнити. 

Визнати протиправним та скасувати Рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області № 70 від 03 грудня 2020 року про примусове повернення до країни походження громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . 

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Дата складення повного судового рішення 16.12.2021р. 

Головуючий суддя 	 	Стас Л.В.	
Судді	    	Шевчук О.А.    Турецька І.О.