Номер провадження: 22-ц/813/7518/21 
Номер справи місцевого суду: 519/790/19
Головуючий у першій інстанції Барановська З. І.
Доповідач Цюра Т. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.11.2021 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі: 
Головуючого: Цюри Т.В.,
Суддів: Гірняк Л.А., Сегеди С.М., 
За участю секретаря судового засідання: Лопотан В.І.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Одеського апеляційного суду апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 на рішення Южного міського суду Одеської області від 26 січня 2021 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , що діють в інтересах ОСОБА_5 , ОСОБА_6 про визнання особи такою, що втратила право користування житловим приміщенням, за участю третьої особи - Орган опіки та піклування Южненської міської ради

В С Т А Н О В И В:

У липні 2019 року, ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом до ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , що діють в інтересах ОСОБА_5 , ОСОБА_6 про визнання особи такою, що втратила право користування житловим приміщенням, за участю третьої особи - Орган опіки та піклування Южненської міської ради. 
Рішенням Южного міського суду Одеської області від 26 січня 2021 рокупозов ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , що діють в інтересах ОСОБА_5 , ОСОБА_6 про визнання особи такою, що втратила право користування житловим приміщенням, за участю третьої особи - Орган опіки та піклування Южненської міської ради - задоволено частково.
Визнано ОСОБА_4 , такою, що втратила право користування житловим приміщенням - квартирою АДРЕСА_1 .
Рішення суду є підставою для зняття ОСОБА_4 з реєстраційного обліку за адресою: АДРЕСА_1 .
В іншій частині позовних вимог відмовлено. 
Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, представник ОСОБА_1  - ОСОБА_2 подав до суду апеляційну скаргу, у якій посилаючись на порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права просить суд скасувати рішення Южного міського суду Одеської області від 26 січня 2021 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог щодо визнання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 такими, що втратили право користування житловим приміщенням - квартири АДРЕСА_1 та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог в цій частині. Стягнути з відповідачів сплачений судовий збір. 
На адресу апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу від сторін не надходив, однак відповідно до положень ч.3 ст. 360 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
В судове засідання, призначене на 18.11.2021 року,  сторони не з`явилися, про розгляд справи були повідомлені належним чином. 
Відповідачі ОСОБА_4 та ОСОБА_3 також були сповіщені про слухання справи, шляхом розміщення повідомлення про виклик їх до суду на офіційній веб-сторінці Одеського апеляційного суду (а.с. 136-141). 
03.08.2021 року до канцелярії суду від Служби у справах дітей Южненської міської ради Одеського району надійшло клопотання, у якому представник просить суд провести судове засідання, призначене на 18.11.2021 року без участі представника третьої особи - Органу опіки та піклуванням Южненської міської ради в собі ССД ЮМР Одеського району Одеської області та при винесенні рішення врахувати інтереси малолітніх дітей. 
Також 18.11.2021р. на електрону пошту апеляційного суду надійшла заява від представника апелянта ОСОБА_1 - ОСОБА_2 , у якій представник суд розглянути справу за відсутності сторони апелянта, апеляційну скаргу підтримує в повному обсязі та просить її задовольнити. 
Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Апеляційний суд з метою дотримання строків розгляду справи, вважає можливим слухати справу у відсутність сторін, які своєчасно і належним чином повідомлені про час і місце розгляду справи.
У відповідності до ч. 5 ст. 268 ЦПК України, датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене).   Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.
Дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, апеляційний суд дійшов до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Оскаржуване рішення суду, зазначеним вимогам відповідає не в повному обсязі, з огляду на таке.
Так, судом першої інстанції встановлено, що квартира АДРЕСА_1 належить ОСОБА_7 , ОСОБА_1 та ОСОБА_3 на праві приватної власності в рівних частинах по 1/3 (а.с.18-22).
Відповідно до копії свідоцтва про смерть серії НОМЕР_1 , виданого Южненським МВ ДРАЦС Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) ОСОБА_7 помер ІНФОРМАЦІЯ_1 .
В зазначеній квартирі зареєстровані позивач, померлий ОСОБА_7 , відповідачі ОСОБА_4 , ОСОБА_3 та їх неповнолітні діти ОСОБА_5 , ОСОБА_6 (а.с.23).
Відповідно до акту від 08.07.2019 ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 за місцем своєї реєстрації, а саме за адресою: АДРЕСА_1 не проживають з 01.06.2015, їх особистих речей за місцем реєстрації не виявлено (а.с.24).
Ухвалюючи оскаржуване рішення в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання такими, що втратили право користування квартирою АДРЕСА_1 малолітніх ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , районний суд, врахувавши правову позицію, висловлену Верховним Судом в постанові від 10 липня 2019 року у справі № 465/7083/13-ц, дійшов висновку, що вони задоволенню не підлягають.
Апеляційний суд погоджується із таким висновком районного суду, оскільки він відповідає вимогам закону та фактичним обставинам справи, виходячи з наступного. 
Так, відповідно до частини 1 статті 4 Цивільного процесуального кодексу України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Згідно з частинами 2, 3 статті 12 ЦПК учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
За правилами, встановленими частинами 1, 3 статті 13 ЦПК, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.
Відповідно до ст.47 Конституції України, кожен має право на житло. Держава гарантує не тільки свободу його придбання, але й можливість стабільного користування житлом, його недоторканість, а також недопущення примусового позбавлення житла, не інакше, як на підставі закону і за рішенням суду.
Згідно з ч.2 ст.405 ЦК України член сім`ї власника житла втрачає право на користування цим житлом у разі відсутності члена сім`ї без поважних причин понад один рік, якщо інше не встановлено домовленістю між ним і власником житла або законом.
Аналіз наведеної норми права дає підстави для висновку, що для визнання особи такою, що втратила право користування житловим приміщенням, необхідна наявність одночасно двох умов, зокрема, відсутність члена сім`ї без поважних причин понад один рік, а також відсутність поважних причин непроживання за адресою такого житлового приміщення.
Члени сім`ї власника житлового приміщення не мають права власності на житло, в якому вини проживають, що свідчить суттєву відмінність їхнього правового статусу від правового статусу власника такого приміщення, унеможливлюючи, зокрема право розпорядження цим майном. Разом із тим, цим особам належить право використовувати приміщення для проживання, яке є сервітутним правом, тобто правом користування чужим майном (стаття 405 ЦК України). Проте член сім`ї власника житла втрачає право на користування цим житлом у разі його відсутності без поважних причин понад один рік, якщо інше не встановлено домовленістю між ним і власником житла або законом.
Обмеження (втрату) права користування житлом можуть обумовити тільки такі дії членів сім`ї власника житла, які пов`язані зі зловживанням ними своїми правами або з невиконанням покладених на них обов`язків і безпосередньо порушують при цьому права та законні інтереси інших осіб.
Поважність причин відсутності особи за місцем проживання визначається судому у кожному конкретному випадку з урахуванням обставин справи та правил ЦПК України щодо оцінки доказів.
Відповідно до ч.ч.4, 6 ст.29 ЦК України місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я, в якому вона проживає. Фізична особа може мати кілька місць проживання.
Стаття 29 ЦК України не пов`язує місце проживання особи з місцем її реєстрації. Право користування житлом у дитини виникає на підставі факту її народження.
Оскільки малолітня дитина не може самостійно обирати місце свого проживання, тому факт її не проживання у спірній квартирі не є безумовною підставою для позбавлення дитини права користування цим житлом. Маючи право проживати за зареєстрованим місцем проживання, за місцем проживання будь-кого з батьків, дитина може реалізувати його лише за досягнення певного віку. Не впливає на поважність причин не проживання дитини і наявність у того з батьків з ким вона фактично проживає права власності на житло, оскільки наявність майнових прав у батьків дитини не може бути підставою для втрати її особистих житлових прав. Визначальним в цьому є забезпечення найкращих інтересів дитини.
Судовим розглядом справи встановлено та відповідачкою ОСОБА_4 , яка діє в інтересах своїх малолітніх дітей ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , не заперечується, що ОСОБА_4 та її діти не проживають за адресою АДРЕСА_1 . 
При цьому, діти - ОСОБА_5 та ОСОБА_6 не проживають за вищевказаною адресою не з власного бажання, а у зв`язку зі створенням позивачкою умов, що унеможливлюють користування приміщенням. 
При вирішенні даного спору, районним судом вірно враховано правову позицію, висловлену Верховним Судом України в постанові від 10 липня 2019 року у справі № 465/7083/13-ц, відповідно до якої неповнолітні діти не можуть самостійно визначити своє місце проживання, а тому сам по собі факт непроживання, не може бути безумовною підставою для визнання неповнолітніх такими, що втратили право користування житлом. Несплата дитиною коштів за користування житлово-комунальними послугами, також не може бути підставою для визнання її такою, що втратила право користування спірним жилим приміщенням, оскільки заявник (за доведеності понесення ним таких витрат одноособово) не позбавлений можливості ставити питання про їх відшкодування до законних представників (батьків) малолітньої дитини. 
Як встановлено матеріалами справи, доказів на підтвердження того, що малолітні діти набули право власності або право постійного користування іншим житлом - позивачкою ОСОБА_1 до суду не надано, хоча це є її процесуальним обов`язком. 
З урахуванням вищенаведеного, апеляційний суд погоджується із висновком районного суду про те, що позовні вимоги ОСОБА_1 в частині відмови у задоволенні позовних вимог щодо визнання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 такими, що втратили право користування житловим приміщенням - квартири АДРЕСА_1 , задоволенню не підлягають. 
У доводах апеляційної скарги, представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 посилається на те, що з довідки Броварської ЗОШ І-ІІІ ступенів №10 від 22.02.2021 року №40 вбачається, що ОСОБА_5 навчається в 2-В класі з 10.01.2020р., інша дитина - ОСОБА_6 відвідує дитячий садок у м.Броварах Київської області. 
Разом з тим, на вказані доводи апелянта слід зазначити наступне.
Відповідно до частини 4 та 6 статті 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я, в якому вона проживає. Фізична особа може мати кілька місць проживання.
Стаття 29 ЦК України не пов`язує місце проживання особи з місцем її реєстрації. Право користування житлом у дитини виникає на підставі факту її народження.
Підстава, на якій місце проживання малолітних ОСОБА_5 та ОСОБА_6 реєструвалося в спірній квартирі, у судовому порядку не оспорювалася, тому вважається, що вони за фактом народження набули права користування цим житлом на законних підставах.
Суд першої інстанції правильно зазначив, що оскільки малолітня дитина не може самостійно обирати місце свого проживання, тому факт її не проживання у спірній квартирі не є безумовною підставою для позбавлення дитини права користування цим житлом.
Не можна вважати не поважною причину не проживання дитини у спірному житлі, оскільки малолітня дитина в силу свого віку не має достатнього обсягу цивільної дієздатності самостійно визначати місце свого проживання. Маючи право проживати за зареєстрованим місцем проживання, дитина може реалізувати його лише за досягнення певного віку. Не впливає на поважність причин не проживання дитини і наявність у того з батьків з ким вона фактично проживає права власності на житло, оскільки наявність майнових прав у батьків дитини не може бути підставою для втрати її особистих житлових прав. Визначальним в цьому є забезпечення найкращих інтересів дитини.
Як встановлено, позивачка ОСОБА_1 ні в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції не надала суду доказів того, що діти мають у власності інше житло, а відтак, визнання дитини такою, що втратила право на користування єдиним її житлом може призвести до грубого порушення її прав та інтересів на житло.
Відповідно до частини 3 статті 18 Закону України «Про охорону дитинства» органи опіки та піклування зобов`язані здійснювати контроль за додержанням батьками або особами, які їх замінюють, майнових та житлових прав дітей при відчуженні жилих приміщень та купівлі нового житла.
Відповідно до статті 6 СК України правовий статус дитини має особа до досягнення нею повноліття.
Згідно із статтею 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року (надалі - Конвенція) в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
Жодна дитина не може бути об`єктом свавільного або незаконного втручання в здійснення її права на особисте і сімейне життя, недоторканність житла, таємницю кореспонденції або незаконного посягання на її честь і гідність. Дитина має право на захист закону від такого втручання або посягання (стаття 16 Конвенції).
З урахуванням наведеного, факт не проживання малолітніх ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у спірній квартирі зумовлені поважними причинами, оскільки вони у силу свого віку та обставин, які склалися у родині не можуть самі проживати у цій квартирі, а тому відсутні передбачені  статтею 405 ЦК України передумови для позбавлення їх права на житло шляхом визнання їх такими, що втратили право користування цим житлом, в якому вони були зареєстровані їх батьком за згодою їх бабусі та дідуся - власників квартири та які були членом сім`ї власника.
Наведені правові висновки узгоджуються з висновками суду касаційної інстанції, викладеними у Постановах Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 711/4431/17, від 22 листопада 2018 року № 591/4595/16-ц, від 10 квітня 2019 року у справі № 466/7546/16-ц, від 27 червня 2019 року у справі № 337/1760/17, від 27 листопада 2019 року № 368/750/16-ц, що ухвалені у подібних правовідносинах.
Жодна дитина не може бути об`єктом свавільного або незаконного втручання в здійснення її права на особисте і сімейне життя, недоторканність житла, таємницю кореспонденції або незаконного посягання на її честь і гідність. Дитина має право на захист закону від такого втручання або посягання (стаття 16 Конвенції ООН про права дитини).
Згідно зі статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен має право на повагу до свого приватного та сімейного життя, до свого житла та кореспонденції.
Втручання держави є порушенням статті 8 Конвенції, якщо воно не переслідує законну мету, одну чи декілька, що перелічені у пункті 2 статті 8, не здійснюється "згідно із законом" та не може розглядатись як "необхідне в демократичному суспільстві" (рішення у справі "Савіни проти України" від 18 грудня 2008 року).
Втрата житла є найбільш крайньою формою втручання у право на повагу до житла (рішення Європейського суду з прав людини у справі "МакКенн проти Сполученого Королівства" від 13 травня 2008 року пункт 50, "Кривіцька та Кривіцький проти України" від 02 грудня 2010 року).
При цьому, позивачкою не доведено, що малолітні ОСОБА_5 та ОСОБА_6 порушують її право власності щодо користування жилим приміщення у квартирі АДРЕСА_1 , як і не доведено, що реєстрація малолітніх онучок, спричиняє їй перешкоди у користуванні належним їй жилим приміщенням.
В позовній заяві зазначені лише загальні фрази на обґрунтування позовних вимог.
Більш того, як вірно враховано судом, малолітні діти є членами сім`ї відповідача ОСОБА_3 , який є співвласником спірної квартири та зареєстрований в ній.
Таким чином, наведені в апеляційній скарзі доводи спростовуються матеріалами справи та встановленими судами обставинами, в цілому зводяться до переоцінки доказів та не дають підстав для скасування рішення суду в частині його оскарження.
Однак, згідно зі ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. При цьому, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Так, ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції застосував норми статей 71, 72 ЖК Української РСР, за змістом яких наймач або члени його сім`ї можуть бути визнані судом такими, що втратили право користування жилою площею, зокрема, коли вони в ньому не проживають без поважних причин понад шість місяців. Якщо наймач або члени його сім`ї були відсутні з поважних причин понад шість місяців, цей строк за заявою відсутнього може бути продовжено наймачем, а в разі спору - судом.
Однак, колегія зазначає, що ст.ст. 71, 72 ЖК Української РСР регулюють правовідносини щодо визнання осіб втратившими право на житло, яке знаходиться в державній або комунальній власності, а спірна квартира належить ОСОБА_7 , ОСОБА_1 та ОСОБА_3 на праві приватної власності в рівних частинах по 1/3, що підтверджується свідоцтвом про право власності на житло від 10.10.1996 року (а.с.18-22). Тому, до зазначених правовідносин застосовуються норми ст. 405 ЦК України.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково та ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
У відповідності до п.п.3,4 ч.1 ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
З урахуванням неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права, рішення суду підлягає зміні. 
Оскільки суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, тому відповідно до ст. 141 ЦПК України новий розподіл понесених сторонами судових витрат не здійснюється.
Таких висновків Велика Палата Верховного Суду дійшла у постанові від 15 січня 2020 року у справі №145/1330/17.
На підставі викладеного і керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381-384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд 
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 - залишити без задоволення. 
Рішення Южного міського суду Одеської області від 26 січня 2021 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , що діють в інтересах ОСОБА_5 , ОСОБА_6 про визнання особи такою, що втратила право користування житловим приміщенням, за участю третьої особи - Орган опіки та піклування Южненської міської ради - змінити, виключивши з мотивувальної частини рішення посилання суду на ст.ст. 71, 72 ЖК Української РСР.
В решті рішення залишити без змін. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складено 29.11.2021 року.

Головуючий                                                                Т.В. Цюра

Судді:                                                                 Л.А. Гірняк 

С.М. Сегеда